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【摘要】在政策的推动下，我国专利保险工作逐渐起步，但随之而来的企业“惜保”现象，对政府面向下专利保险的可行性提出了質疑。相较于传统保险法上的保险，专利保险的保险标的是无形资产，其在运行和操作中缺乏现行法的依据。基于此，本文欲在保险法的修改中确立知识产权的保险价值，完善信用保险和保证保险，试图建立法律主导下的专利保险制度。但正本清源之道，则应反思市场与政府的角色定位以及重新思考法律规则的导向作用。
【关键词】专利保险；保险法；风险
在我国知识产权战略和创新驱动战略的背景之下，知识产权的重要性日益显明。对企业而言，知识产权是市场竞争的利器；对国家而言，知识产权是科技创新的助推器。专利权作为一种最重要的知识产权，在市场上交易和运用中为企业获取了巨大的经济利益，但是在专利的管理经营上，也存有巨大且不可预测的风险。
保险机制能够化解专利运作中的法律风险、市场风险，经营风险、价值评估风险，是对专利风险事前的有效转嫁，采用专利保险这一做法是可加以期许的应对路径。于理论而言，专利保险的法理理论是集知识产权制度与保险制度于一体，它既是对以有形财产为财产保险建构基础的传统保险制度的突破，也是对偏重于对专利权基础权利取得为建构基础的现有专利制度的延展。于实践而言，专利保险是转嫁风险成本最低和最有效的方式。
一、我国目前专利保险的有效性和正当性考证
1.政府面向下专利保险市场的怪圈
现今国内推行专利保险主要在于市场的开拓以及保险产品的创造，前者有赖于企业有转嫁和分散风险的需求，通过前文的分析，可见企业的需求现实存在且极其迫切。后者有赖政府与保险公司协力创造有利于新保险产品推出的环境，提供符合企业需求的产品。2004年我国开始探索专利保险领域，2012年全国专利保险试点工作启动。专利保险试点工作推行以来，政府起主导作用，通过财政补贴培育专利保险市场，但科技型中小型企业投保积极性仍旧不高，多数企业基于政府的号召被动投保。而且可享受政府补贴的企业筛选要求高，入围企业占全部企业的比例小，加之目前保险种类单一，以专利执行险为主导，保险期间短，保费高，赔付率低，出险率低，多数中小型企业只是采取观望态度。我国中小型企业的发展急需采用融资扩大生产，可用于融资的最直接有效的便是企业掌握的大量专利，企业急需专利质押融资保险来说服银行提供贷款。但试点推行的专利执行保险针对专利诉讼，在众多试点城市中，仅江苏苏州和广东东莞在政策性文件中推出知识产权融资险。因此，目前的试点险种对中小型企业的吸引力不强。
企业在专利利用、管理、经营时不采取转嫁风险的方式，逐步形成以“惜保”和观望姿态自留风险的怪圈。究其表层原因：笔者认为，一是我国发展知识产权历史短，中小型企业尚未认清知识产权的权利价值和知识产权保险的重要性，保护意识薄弱，不知道专利保险的存在。二是专利保险法律制度尚未构建，单一险种不能解决企业的燃眉之急，最重要的保费和保险金问题在企业与保险公司之间未达成妥协。前者的解决路径可采取宣传教育等方式，后者则需要构建一个完善的专利保险制度。究其深层原因：笔者认为我国专利保险市场的怪圈建立在风险成本与风险本身不一致的根基上，尚未形成一个系统的专利保险制度来界定产权，此类行为都会显而易见的增加成本，但其收益在现有制度下尚未划分利益各方的权利义务。
2.政府面向下专利保险制度的有效性考证
在自由均衡的市场中，总供给和总需求是等值的，并且利用价格机制向人们提供供需状况的信息。市场通过竞争，激励企业生产产品和提供服务，在优胜劣汰的法则下实现资源的有效配置。在专利保险市场发挥作用的情况下，专利保险的效率较高。一般而言，对专利保险的处理，没有谁会比那个有切身利益在其内的人更为合适。此外，限制政府干涉的最好办法不外乎削弱政府权力，市场力所能及之事由市场处理，市场不能之事由政府代为管理。在政府面向下，由政府介入，以权威决定来设计一套最佳制度，该制度是否有效率的尺度不确定，即使尺度确定，某一特定的决定所带来的效率性的改善程度的也难以测定。而在市场面向下，有关效率性的问题交给能发挥作用的市场就足以解决。
目前我国专利保险由靠政府推动，不能独立形成纯商业性的专利保险的原因，市场难以发挥有效作用的原因是多方面的，主要是：（1）专利保护和运用的法律不完善，可操作性不强；（2）统一的知识产权交易平台和完善的知识产权评估机制尚未建立，专利保险前期工作，如保费，赔付率，保险金等尚不能用大数法则估算，承保风险大。（3）我国保险业长期居于垄断地位，因循守旧，竞争力差，不愿單独面对新型专利保险的风险。相比于西方的市场和政府相互独立，友好合作的模式，我国市场经济下的市场是由政府孕育产生，政府控制市场，采用父爱主义的模式。政府是一个超级企业，有时它的行政成本大得惊人，而且，没有理由认为屈从于政治压力的且不受任何竞争机制制约的、易犯错误的行政机构制定的限制性的和区域性的管制，将必然提高经济制度运行的效率。政府面向下的专利保险制度，其效率性的考证在实现程度上有困难，仅凭政府推动下专利诉讼保险和专利融资保险对少数企业现状的改善，也不能断定政府的干预是必要且正当的。由于目前政府面向下专利保险市场引发的供需怪圈，让效率性的考证变得更大困难，在效率难以判定之时，我们至少可以转而寻求政府面向下的专利保险在程序上是否有正当性。
3.政府面向下专利保险的程序正当性考证
政府面向下的专利保险主要由政府的政策推动专利保险，政策是暂时性的、不稳定的、不可预期又难以操作。仅通过政府内部决议产生的规则，却要对政府外部的专利保险运行产生重大影响，在程序上有失公允。政府决策者在专利保险制度决策时也绝非中立，必然受到各方的压力，利益集团的影响，甚至个人偏好也会产生偏向作用。专利保险工作中，政府对于科技型企业的选择，用财政补贴企业或者保险公司的操作流程等方面，人为可干预的空间大；政府主要通过主管部门下发政策性文件或者与此相关的规定来保证运作的执行，即便企业、银行和保险公司不愿参与，因政府绩效考核等问题，政府仍旧会通过上下关系，内外关系被动地推进试点工作，政府和企业在这种情境下总是纠缠不清，政府和市场的边界也总是模糊不清。政府的政策支持应当是一个助推力，而不是一个支撑力。政府在推动专利保险的助力作用可以暂时弥补专利保险市场的缺陷。一旦形成富有竞争力且具有作用的专利保险市场，政府便可功成身退，将工作重点转向专利保险市场环境监管和改善。 笔者认为，专利保险市场运行中的规则，需要借助于立法，由符合民意的权力机关制定和完善法律。政府可以利用法律将社会的演变引导到其所冀望的方向，法律既非单纯社会现实的反映，也不是创造新局的万能工具，而是在适当的条件下，有可能带来决策者所企求的社会变革。凭借法律的民主正统性和责任可追究性，将政府面向下的专利保险引向市场面向下的专利保险，至少在程序上具有正当性。立法者、决策者在处理政策与法律之界面关系时，立法必要性、可行性问题必须先加以厘清。立法的必要性、可行性意指特定问题是否确有必要政府立法才能解决，同时政府意图是不是确实可以通过法律之制定与执行，予以实现。从立法需求来说，一方面，在目前专利保险市场产品供给和企业需求的怪圈之下，专利保险市场参与者急需法律为其行为预测性和指引性。决策者们也认为怪圈这一客观现象已经到了不得不正视的程度。立法之必要性呼之欲出。另一方面，专利保险的政策意图可以用法律表现出来。该制度的需求立法的利益集中，受益者是主要是发生诉讼和融资危机的投保企业，保险人和相关银行，有强有力的利益团体。且需求立法的成本分散，明显的反对力量微弱，因此立法具有可行性。
二、保险法视角下的专利保险
鉴于从无到有之立法成本巨大，若能在现行法律制度中找到与专利保险的契合之处，不失为简单有效之方法。以下将以现行保险法为基准，分析专利保险对传统保险法的契合与冲突。
1.保险法视角下的专利保险
保险是一种风险转移和分摊机制，具有以下特点：首先，无风险，无保险。专利作为一种知识产权，无形性的特点使其在利用和保护中天然存有风险。专利保险中的纯粹风险，风险的不确定性、普遍性、社会性等符合保险法要求的纯粹风险性、风险偶然性、风险大量性的要求。其次，地域性和不稳定性的特点极易引发事故造成巨大财产损失，需要保险进行损失补偿，确保社会经济社会的安定性。再次，无损失，无保险。专利保险中掌握专利的各个企业可以形成共同团体，在互助共济的基础上集合危险，分散损失，即保险所需的“集众人之力”。最后，《保险法》第12条规定，“财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险。保险利益是指投保人或者被保險人对保险标的具有的法律上承认的利益。”在财产保险的概念上未区分有形财产和无形财产保险，专利作为一种无形财产，显然可适用《保险法》的相关规定。
第一、保险法的视角构建专利保险制度，首当其冲的问题是保费和保险金额。保险金是保险双方约定理赔的最高金额，保险金是保费计算的基础。目前专利保险这两者都无法确定，为提高保险人承保的积极性，活跃专利保险的市场，只能采取高保费加政府补贴的手段，在尝试中不断调整费用。如果推行自愿性专利保险，将导致保险人的风险增加，风险评估成本和保费居高不下的局面，削弱科技型中小型企业投保的积极性，不利于扩大同类风险主体共同分担风险，从而阻碍专利保险的推广和实施。
第二、现行保险法上确定保险金的基准是保险价值（保险法55条第3款，保险金额不得超过保险价值。）。保险价值的设立仅限于于财产保险的范畴，针对有形财产保险而言，保险法55条中“保险标的的保险价值”被解释为“保险标的物的保险价值”。由此，专利本身属于知识产权，是一种权利而非实物，如方法专利以及未投入生产的专利没有物质载体，即无保险标的物，缺乏保险价值。因此，专利不能用现行保险法上的保险价值在确定保险金额。退一步来说，即使专利具有保险价值，又涉及专利的评估，专利的经营，专利的转让等多方面的问题，我国未形成完善的知识产权评估机制和统一知识产权交易平台，专利必须在投入市场运行一段时间后才能见到其真正的价值。
第三、现行保险法对于保证保险和信用保险只设有原则性规定。《保险法》第95条第2款，“保险公司的业务范围：财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。”专利保险中市场需求最大的专利质押融资险，是出质人将质物出质给质权人，出质人以自己的信用或者质权人以自己的质权利益向保险公司投保，其基础是保障出质人的利益，实质是保障质权人的利益，促进专利財产权权能充分发挥。根据投保人的不同，必然涉及保证保险和信用保险。在保险法与知识产权融资的对接中，由于现有保险法95条未设置具体的规定，在相关司法解释以及其他法律适用文件中也没有操作指引，导致我国知识产权融资保险建立的理论基础缺乏足够的支撑。
2.对于保险法的反思
第一，关于保费和保险金的确定。商业保险确定保费，是把面临众多同一风险的个人或者单位集中起来，根据概率和大数法则的原理，预期损失的可能性，计算出每一个别单位为弥补这些损失应当分担的费用，并收取相对少量的费用建立应对风险损失的基金，保险人把他的风险按比例相对平均地转移给了全部被保险人。有形财产保险价值也有配套的评估机制来测定。我国专利保险在试点初期，同类风险主体的人数不确定，专利侵权的发生概率也无法形成稳定的预测，利用大数法则精确计算风险损失基金数额难度较大，保费自然无法确定。同时，与专利配套的知识产权价值评估机制和交易市场尚未形成，保险金也无法确定。保险法需要突破现有条件的阻碍，在专利保险的保费和保险金额方面设置一些可操作的规则，让市场主体通过主动协商、洽谈等方式减少订立契约的成本，双方形成有效的合意。
第二，关于保险价值的有无。知识产权属于无形财产，各国保险法都没有明确将其排除在外，但也没有明确保险法中无形财产的地位。无形财产能够有效界定利益，扩大财产范围，已经成为现代企业竞争的重要资本。我国保险法中的保险价值应当突破“有形财产”的传统思维，融入无形财产的概念。在保险法中明确无形财产的保险价值，为专利保险的保险金的确立提供理论支撑。专利作为典型的一种知识产权，其产生伴随着法定性和排他性，即是权利利益，也是财产形式。因其无形性、法定性、排他性、时限性的特征，它与有形财产的保险模式和设立制度必然有所不同。保险价值可以说是保险标的在某一特定时点的经济价值。保险价值的确定有定值保险和不定值保险两种。专利保险市场下因配套机制的缺乏，以不定值保险来确定保险价值困难重重。此时，不妨借鉴相关经验，从定值保险角度来考虑专利的保险价值。 第三，保证保险和信用保险。保证保险和信用保险都是以信用危险为保险标的，不同于传统意义上的保险，但确是专利融资保险之所需。保險是集社会资金对受损失的被保险人进行补偿，事后不能向被保险人追偿。而保证保险和信用保险由保险人独立承担风险，不具有社会性，保证人唯有通过反担保或追偿权来保障自己的利益。其保险费是通过保证人收集和研究单个被保证人的相关信息，再考虑是否接受保证的判断，其实质是被保证人利用保险人信誉而应支付的手续费。[12]保险人以保证人的身份出现时，实践中风险较大，而现行法对这两类保险又没有明确规定，导致专利融资保险的推行缺乏法律基础。我国社会信用状况偏低，信用体系不完善以及保险技术不高的情景中，保险公司是否适宜发展这两类风险难测的保险，在学界仍存有争议，保险法中保证保险和信用保险的缺失仍需深思。
三、专利保险制度构建的立法建议
市场面向下的专利保险，追求法治和民主，法律占主导地位。在现行保险法的基准上，应当加强专利制度和保险制度的衔接性，拾遗补缺。
1.明确保险法保险标的的范围，将保险价值扩展到无形财产
虽然现行《保险法》第33条第1款规定：“财产保险合同是以财产及其有关的利益为保险标的的保险合同。但没有明文规定知识产权等无形财产的地位。对于“有关的利益”的界定，究竟专利等知识产权是否可以投保，绝大多数人未形成清晰的认识。保险法应当明确将知识产权纳入保险标的的范围，将保险价值扩展到无形财产。在法律上确立专利保险的地位，用民主和权威的法律为广大人民群众肃清对知识产权保险的疑虑，为投保企业和保险人的行为提供可预期的有效指引。
2.采用定值保险
定值保险是为了克服不定值保险在面临事后估算保险价值之技术性难题，以满足那些事后鉴价困难的财产所有者对保险“可获得性”之强烈需求。当事人约定保险金，事后由保险人赔付。在知识产权评估和交易市场建立较缓慢的现状下，对于未投入使用或未产生稳定收益的专利，专利的保险价值难以确定，不定值保险对专利的估算破费时日，而且可能仍旧难以获得准确的数据。但是投保的企业在专利诉讼时急需资金支持诉讼，越早获得资金越有利于胜诉。在当事人约定保险金之后，投保企业只要负责举证损害事实的存在，即可获得保险公司的赔付，不必等到诉讼结束之后，这为企业在整个诉讼阶段及时提供了资金支持。同时保险人和投保人采用契约形式在保费和保险金问题上达成合意，对专利保险的推广实属有利。虽然定值保险偏离了损失补偿原则，但它可看作是补偿原则对效率原则在承保技术上的退让。对于已经投入使用并产生稳定收益，考虑到事后估计的可能性和公平性，以不定值保险的方式更为合适。根据损失补偿原则，在有形财产保险中，以不定值保险为原则，以定值保险为例外。根据效率原则，在无形财产保险中，保险法应将定值保险和不定值保险并重。
3.完善信用保险和保证保险
信用保险和保证保险是与无形财产制度与保险制度的重要交叉点，现行《保险法》在这两类保险上的原则性规定，不能解决专利保险中的实际问题。在现代复杂的市场环境中，信息的不对称和陌生人的交往导致交易关系日趋复杂，违约失信的概率上升，信用危机使交易主体从交易关系中获利意图落空，加之专利权本身的无形性，价值不稳定性的影响，更容易给交易主体造成直接损害。交易主体在这一情况下可以通过信用保险和保证保险将风险转嫁给保险公司，以保证债权的实现，在具体法律规定上，对于信用保险和保证保险的性质加以明确，以非物质财产利益为其保险标的。此外，借鉴国外的保险业的规定，将保证保险细化到忠诚保证保险和履约保证保险，将信用保险分为出口信用保险和国内商业信用保险，并且在保险合同中规定当事人双方的权利义务关系。最后，在承保信用保险和保证保险的主体上进行限制，由于这两类保险相较于传统有形财产保险风险大，承保的保险公司需具体雄厚的资金，高素质的从业人员，良好的信誉等条件。在承保之前，赋予保险公司对无形财产进行初步风险评估的权利，以确定不同的保费和赔付率。
4.设计新的專利保险险种
在完善专利诉讼保险和专利质押融资保险的法律基础上，依据我国国情和市场运行状况，设计和推出专利保险险种是水到渠成之事。从美国、日本、欧盟构建的专利保险制度来看，其核心是专利诉讼保险，包括专利执行险和专利侵权责任险。专利执行险现已被纳入我国专利试点工作的主要险种，其实施有利于企业保护独创的专利权，无疑应当纳入到《保险法》的具体规定之中。而专利侵权责任险在企业面临专利权人的侵权指控时，对化解企业的诉讼风险意义重大；同时，由于专利侵权责任险不必计算保险标的的价值，对专利价值评估要求低，在我国目前专利评估机制不完善的现状下具有可行性和期待性。我国专利制度仍处于起步阶段，科技型中小企业迫切需要发挥自身所拥有的大量专利的财产权能，推出专利评估险、专利质押融资保险对于中小型企业走出融资困难的处境具有现实意义。此外，为引导我国科学技术走向国外，占领更大的全球市场份额和获取更大的利益，可借鉴日本的专利授权金保险，开发适合我国国情的专利许可保险。
【注释】
[1][美]罗纳德。科斯。企业、市场与法律[M]。盛洪，陈郁译，上海：格致出版社，2009：115-116。
[2]Robert B.Seidman，“Research Priorities：the State，Law and Development，”17 Contemporary Crises 331（1984）。
[3]陈铭祥。法政策学[M]。台湾：元照出版公司，2011：139。
[4]李虹。财产保险的保险价值界定探析——解读新《保险法》第55条[J]。保险研究，2009（11）：112。
[5]樊启荣，李娟。保证保险性质之探讨——兼论保证保险之误区[J]。云南财经学院学报，2005（5）：35。
[6]樊启荣。论定值保险的合法性及其边界问题——以《中华人民共和国保险法》第55条第1、2款为中心[J]。法学争鸣，2013（6）：55
【关键词】专利保险；保险法；风险
在我国知识产权战略和创新驱动战略的背景之下，知识产权的重要性日益显明。对企业而言，知识产权是市场竞争的利器；对国家而言，知识产权是科技创新的助推器。专利权作为一种最重要的知识产权，在市场上交易和运用中为企业获取了巨大的经济利益，但是在专利的管理经营上，也存有巨大且不可预测的风险。
保险机制能够化解专利运作中的法律风险、市场风险，经营风险、价值评估风险，是对专利风险事前的有效转嫁，采用专利保险这一做法是可加以期许的应对路径。于理论而言，专利保险的法理理论是集知识产权制度与保险制度于一体，它既是对以有形财产为财产保险建构基础的传统保险制度的突破，也是对偏重于对专利权基础权利取得为建构基础的现有专利制度的延展。于实践而言，专利保险是转嫁风险成本最低和最有效的方式。
一、我国目前专利保险的有效性和正当性考证
1.政府面向下专利保险市场的怪圈
现今国内推行专利保险主要在于市场的开拓以及保险产品的创造，前者有赖于企业有转嫁和分散风险的需求，通过前文的分析，可见企业的需求现实存在且极其迫切。后者有赖政府与保险公司协力创造有利于新保险产品推出的环境，提供符合企业需求的产品。2004年我国开始探索专利保险领域，2012年全国专利保险试点工作启动。专利保险试点工作推行以来，政府起主导作用，通过财政补贴培育专利保险市场，但科技型中小型企业投保积极性仍旧不高，多数企业基于政府的号召被动投保。而且可享受政府补贴的企业筛选要求高，入围企业占全部企业的比例小，加之目前保险种类单一，以专利执行险为主导，保险期间短，保费高，赔付率低，出险率低，多数中小型企业只是采取观望态度。我国中小型企业的发展急需采用融资扩大生产，可用于融资的最直接有效的便是企业掌握的大量专利，企业急需专利质押融资保险来说服银行提供贷款。但试点推行的专利执行保险针对专利诉讼，在众多试点城市中，仅江苏苏州和广东东莞在政策性文件中推出知识产权融资险。因此，目前的试点险种对中小型企业的吸引力不强。
企业在专利利用、管理、经营时不采取转嫁风险的方式，逐步形成以“惜保”和观望姿态自留风险的怪圈。究其表层原因：笔者认为，一是我国发展知识产权历史短，中小型企业尚未认清知识产权的权利价值和知识产权保险的重要性，保护意识薄弱，不知道专利保险的存在。二是专利保险法律制度尚未构建，单一险种不能解决企业的燃眉之急，最重要的保费和保险金问题在企业与保险公司之间未达成妥协。前者的解决路径可采取宣传教育等方式，后者则需要构建一个完善的专利保险制度。究其深层原因：笔者认为我国专利保险市场的怪圈建立在风险成本与风险本身不一致的根基上，尚未形成一个系统的专利保险制度来界定产权，此类行为都会显而易见的增加成本，但其收益在现有制度下尚未划分利益各方的权利义务。
2.政府面向下专利保险制度的有效性考证
在自由均衡的市场中，总供给和总需求是等值的，并且利用价格机制向人们提供供需状况的信息。市场通过竞争，激励企业生产产品和提供服务，在优胜劣汰的法则下实现资源的有效配置。在专利保险市场发挥作用的情况下，专利保险的效率较高。一般而言，对专利保险的处理，没有谁会比那个有切身利益在其内的人更为合适。此外，限制政府干涉的最好办法不外乎削弱政府权力，市场力所能及之事由市场处理，市场不能之事由政府代为管理。在政府面向下，由政府介入，以权威决定来设计一套最佳制度，该制度是否有效率的尺度不确定，即使尺度确定，某一特定的决定所带来的效率性的改善程度的也难以测定。而在市场面向下，有关效率性的问题交给能发挥作用的市场就足以解决。
目前我国专利保险由靠政府推动，不能独立形成纯商业性的专利保险的原因，市场难以发挥有效作用的原因是多方面的，主要是：（1）专利保护和运用的法律不完善，可操作性不强；（2）统一的知识产权交易平台和完善的知识产权评估机制尚未建立，专利保险前期工作，如保费，赔付率，保险金等尚不能用大数法则估算，承保风险大。（3）我国保险业长期居于垄断地位，因循守旧，竞争力差，不愿單独面对新型专利保险的风险。相比于西方的市场和政府相互独立，友好合作的模式，我国市场经济下的市场是由政府孕育产生，政府控制市场，采用父爱主义的模式。政府是一个超级企业，有时它的行政成本大得惊人，而且，没有理由认为屈从于政治压力的且不受任何竞争机制制约的、易犯错误的行政机构制定的限制性的和区域性的管制，将必然提高经济制度运行的效率。政府面向下的专利保险制度，其效率性的考证在实现程度上有困难，仅凭政府推动下专利诉讼保险和专利融资保险对少数企业现状的改善，也不能断定政府的干预是必要且正当的。由于目前政府面向下专利保险市场引发的供需怪圈，让效率性的考证变得更大困难，在效率难以判定之时，我们至少可以转而寻求政府面向下的专利保险在程序上是否有正当性。
3.政府面向下专利保险的程序正当性考证
政府面向下的专利保险主要由政府的政策推动专利保险，政策是暂时性的、不稳定的、不可预期又难以操作。仅通过政府内部决议产生的规则，却要对政府外部的专利保险运行产生重大影响，在程序上有失公允。政府决策者在专利保险制度决策时也绝非中立，必然受到各方的压力，利益集团的影响，甚至个人偏好也会产生偏向作用。专利保险工作中，政府对于科技型企业的选择，用财政补贴企业或者保险公司的操作流程等方面，人为可干预的空间大；政府主要通过主管部门下发政策性文件或者与此相关的规定来保证运作的执行，即便企业、银行和保险公司不愿参与，因政府绩效考核等问题，政府仍旧会通过上下关系，内外关系被动地推进试点工作，政府和企业在这种情境下总是纠缠不清，政府和市场的边界也总是模糊不清。政府的政策支持应当是一个助推力，而不是一个支撑力。政府在推动专利保险的助力作用可以暂时弥补专利保险市场的缺陷。一旦形成富有竞争力且具有作用的专利保险市场，政府便可功成身退，将工作重点转向专利保险市场环境监管和改善。 笔者认为，专利保险市场运行中的规则，需要借助于立法，由符合民意的权力机关制定和完善法律。政府可以利用法律将社会的演变引导到其所冀望的方向，法律既非单纯社会现实的反映，也不是创造新局的万能工具，而是在适当的条件下，有可能带来决策者所企求的社会变革。凭借法律的民主正统性和责任可追究性，将政府面向下的专利保险引向市场面向下的专利保险，至少在程序上具有正当性。立法者、决策者在处理政策与法律之界面关系时，立法必要性、可行性问题必须先加以厘清。立法的必要性、可行性意指特定问题是否确有必要政府立法才能解决，同时政府意图是不是确实可以通过法律之制定与执行，予以实现。从立法需求来说，一方面，在目前专利保险市场产品供给和企业需求的怪圈之下，专利保险市场参与者急需法律为其行为预测性和指引性。决策者们也认为怪圈这一客观现象已经到了不得不正视的程度。立法之必要性呼之欲出。另一方面，专利保险的政策意图可以用法律表现出来。该制度的需求立法的利益集中，受益者是主要是发生诉讼和融资危机的投保企业，保险人和相关银行，有强有力的利益团体。且需求立法的成本分散，明显的反对力量微弱，因此立法具有可行性。
二、保险法视角下的专利保险
鉴于从无到有之立法成本巨大，若能在现行法律制度中找到与专利保险的契合之处，不失为简单有效之方法。以下将以现行保险法为基准，分析专利保险对传统保险法的契合与冲突。
1.保险法视角下的专利保险
保险是一种风险转移和分摊机制，具有以下特点：首先，无风险，无保险。专利作为一种知识产权，无形性的特点使其在利用和保护中天然存有风险。专利保险中的纯粹风险，风险的不确定性、普遍性、社会性等符合保险法要求的纯粹风险性、风险偶然性、风险大量性的要求。其次，地域性和不稳定性的特点极易引发事故造成巨大财产损失，需要保险进行损失补偿，确保社会经济社会的安定性。再次，无损失，无保险。专利保险中掌握专利的各个企业可以形成共同团体，在互助共济的基础上集合危险，分散损失，即保险所需的“集众人之力”。最后，《保险法》第12条规定，“财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险。保险利益是指投保人或者被保險人对保险标的具有的法律上承认的利益。”在财产保险的概念上未区分有形财产和无形财产保险，专利作为一种无形财产，显然可适用《保险法》的相关规定。
第一、保险法的视角构建专利保险制度，首当其冲的问题是保费和保险金额。保险金是保险双方约定理赔的最高金额，保险金是保费计算的基础。目前专利保险这两者都无法确定，为提高保险人承保的积极性，活跃专利保险的市场，只能采取高保费加政府补贴的手段，在尝试中不断调整费用。如果推行自愿性专利保险，将导致保险人的风险增加，风险评估成本和保费居高不下的局面，削弱科技型中小型企业投保的积极性，不利于扩大同类风险主体共同分担风险，从而阻碍专利保险的推广和实施。
第二、现行保险法上确定保险金的基准是保险价值（保险法55条第3款，保险金额不得超过保险价值。）。保险价值的设立仅限于于财产保险的范畴，针对有形财产保险而言，保险法55条中“保险标的的保险价值”被解释为“保险标的物的保险价值”。由此，专利本身属于知识产权，是一种权利而非实物，如方法专利以及未投入生产的专利没有物质载体，即无保险标的物，缺乏保险价值。因此，专利不能用现行保险法上的保险价值在确定保险金额。退一步来说，即使专利具有保险价值，又涉及专利的评估，专利的经营，专利的转让等多方面的问题，我国未形成完善的知识产权评估机制和统一知识产权交易平台，专利必须在投入市场运行一段时间后才能见到其真正的价值。
第三、现行保险法对于保证保险和信用保险只设有原则性规定。《保险法》第95条第2款，“保险公司的业务范围：财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。”专利保险中市场需求最大的专利质押融资险，是出质人将质物出质给质权人，出质人以自己的信用或者质权人以自己的质权利益向保险公司投保，其基础是保障出质人的利益，实质是保障质权人的利益，促进专利財产权权能充分发挥。根据投保人的不同，必然涉及保证保险和信用保险。在保险法与知识产权融资的对接中，由于现有保险法95条未设置具体的规定，在相关司法解释以及其他法律适用文件中也没有操作指引，导致我国知识产权融资保险建立的理论基础缺乏足够的支撑。
2.对于保险法的反思
第一，关于保费和保险金的确定。商业保险确定保费，是把面临众多同一风险的个人或者单位集中起来，根据概率和大数法则的原理，预期损失的可能性，计算出每一个别单位为弥补这些损失应当分担的费用，并收取相对少量的费用建立应对风险损失的基金，保险人把他的风险按比例相对平均地转移给了全部被保险人。有形财产保险价值也有配套的评估机制来测定。我国专利保险在试点初期，同类风险主体的人数不确定，专利侵权的发生概率也无法形成稳定的预测，利用大数法则精确计算风险损失基金数额难度较大，保费自然无法确定。同时，与专利配套的知识产权价值评估机制和交易市场尚未形成，保险金也无法确定。保险法需要突破现有条件的阻碍，在专利保险的保费和保险金额方面设置一些可操作的规则，让市场主体通过主动协商、洽谈等方式减少订立契约的成本，双方形成有效的合意。
第二，关于保险价值的有无。知识产权属于无形财产，各国保险法都没有明确将其排除在外，但也没有明确保险法中无形财产的地位。无形财产能够有效界定利益，扩大财产范围，已经成为现代企业竞争的重要资本。我国保险法中的保险价值应当突破“有形财产”的传统思维，融入无形财产的概念。在保险法中明确无形财产的保险价值，为专利保险的保险金的确立提供理论支撑。专利作为典型的一种知识产权，其产生伴随着法定性和排他性，即是权利利益，也是财产形式。因其无形性、法定性、排他性、时限性的特征，它与有形财产的保险模式和设立制度必然有所不同。保险价值可以说是保险标的在某一特定时点的经济价值。保险价值的确定有定值保险和不定值保险两种。专利保险市场下因配套机制的缺乏，以不定值保险来确定保险价值困难重重。此时，不妨借鉴相关经验，从定值保险角度来考虑专利的保险价值。 第三，保证保险和信用保险。保证保险和信用保险都是以信用危险为保险标的，不同于传统意义上的保险，但确是专利融资保险之所需。保險是集社会资金对受损失的被保险人进行补偿，事后不能向被保险人追偿。而保证保险和信用保险由保险人独立承担风险，不具有社会性，保证人唯有通过反担保或追偿权来保障自己的利益。其保险费是通过保证人收集和研究单个被保证人的相关信息，再考虑是否接受保证的判断，其实质是被保证人利用保险人信誉而应支付的手续费。[12]保险人以保证人的身份出现时，实践中风险较大，而现行法对这两类保险又没有明确规定，导致专利融资保险的推行缺乏法律基础。我国社会信用状况偏低，信用体系不完善以及保险技术不高的情景中，保险公司是否适宜发展这两类风险难测的保险，在学界仍存有争议，保险法中保证保险和信用保险的缺失仍需深思。
三、专利保险制度构建的立法建议
市场面向下的专利保险，追求法治和民主，法律占主导地位。在现行保险法的基准上，应当加强专利制度和保险制度的衔接性，拾遗补缺。
1.明确保险法保险标的的范围，将保险价值扩展到无形财产
虽然现行《保险法》第33条第1款规定：“财产保险合同是以财产及其有关的利益为保险标的的保险合同。但没有明文规定知识产权等无形财产的地位。对于“有关的利益”的界定，究竟专利等知识产权是否可以投保，绝大多数人未形成清晰的认识。保险法应当明确将知识产权纳入保险标的的范围，将保险价值扩展到无形财产。在法律上确立专利保险的地位，用民主和权威的法律为广大人民群众肃清对知识产权保险的疑虑，为投保企业和保险人的行为提供可预期的有效指引。
2.采用定值保险
定值保险是为了克服不定值保险在面临事后估算保险价值之技术性难题，以满足那些事后鉴价困难的财产所有者对保险“可获得性”之强烈需求。当事人约定保险金，事后由保险人赔付。在知识产权评估和交易市场建立较缓慢的现状下，对于未投入使用或未产生稳定收益的专利，专利的保险价值难以确定，不定值保险对专利的估算破费时日，而且可能仍旧难以获得准确的数据。但是投保的企业在专利诉讼时急需资金支持诉讼，越早获得资金越有利于胜诉。在当事人约定保险金之后，投保企业只要负责举证损害事实的存在，即可获得保险公司的赔付，不必等到诉讼结束之后，这为企业在整个诉讼阶段及时提供了资金支持。同时保险人和投保人采用契约形式在保费和保险金问题上达成合意，对专利保险的推广实属有利。虽然定值保险偏离了损失补偿原则，但它可看作是补偿原则对效率原则在承保技术上的退让。对于已经投入使用并产生稳定收益，考虑到事后估计的可能性和公平性，以不定值保险的方式更为合适。根据损失补偿原则，在有形财产保险中，以不定值保险为原则，以定值保险为例外。根据效率原则，在无形财产保险中，保险法应将定值保险和不定值保险并重。
3.完善信用保险和保证保险
信用保险和保证保险是与无形财产制度与保险制度的重要交叉点，现行《保险法》在这两类保险上的原则性规定，不能解决专利保险中的实际问题。在现代复杂的市场环境中，信息的不对称和陌生人的交往导致交易关系日趋复杂，违约失信的概率上升，信用危机使交易主体从交易关系中获利意图落空，加之专利权本身的无形性，价值不稳定性的影响，更容易给交易主体造成直接损害。交易主体在这一情况下可以通过信用保险和保证保险将风险转嫁给保险公司，以保证债权的实现，在具体法律规定上，对于信用保险和保证保险的性质加以明确，以非物质财产利益为其保险标的。此外，借鉴国外的保险业的规定，将保证保险细化到忠诚保证保险和履约保证保险，将信用保险分为出口信用保险和国内商业信用保险，并且在保险合同中规定当事人双方的权利义务关系。最后，在承保信用保险和保证保险的主体上进行限制，由于这两类保险相较于传统有形财产保险风险大，承保的保险公司需具体雄厚的资金，高素质的从业人员，良好的信誉等条件。在承保之前，赋予保险公司对无形财产进行初步风险评估的权利，以确定不同的保费和赔付率。
4.设计新的專利保险险种
在完善专利诉讼保险和专利质押融资保险的法律基础上，依据我国国情和市场运行状况，设计和推出专利保险险种是水到渠成之事。从美国、日本、欧盟构建的专利保险制度来看，其核心是专利诉讼保险，包括专利执行险和专利侵权责任险。专利执行险现已被纳入我国专利试点工作的主要险种，其实施有利于企业保护独创的专利权，无疑应当纳入到《保险法》的具体规定之中。而专利侵权责任险在企业面临专利权人的侵权指控时，对化解企业的诉讼风险意义重大；同时，由于专利侵权责任险不必计算保险标的的价值，对专利价值评估要求低，在我国目前专利评估机制不完善的现状下具有可行性和期待性。我国专利制度仍处于起步阶段，科技型中小企业迫切需要发挥自身所拥有的大量专利的财产权能，推出专利评估险、专利质押融资保险对于中小型企业走出融资困难的处境具有现实意义。此外，为引导我国科学技术走向国外，占领更大的全球市场份额和获取更大的利益，可借鉴日本的专利授权金保险，开发适合我国国情的专利许可保险。
【注释】
[1][美]罗纳德。科斯。企业、市场与法律[M]。盛洪，陈郁译，上海：格致出版社，2009：115-116。
[2]Robert B.Seidman，“Research Priorities：the State，Law and Development，”17 Contemporary Crises 331（1984）。
[3]陈铭祥。法政策学[M]。台湾：元照出版公司，2011：139。
[4]李虹。财产保险的保险价值界定探析——解读新《保险法》第55条[J]。保险研究，2009（11）：112。
[5]樊启荣，李娟。保证保险性质之探讨——兼论保证保险之误区[J]。云南财经学院学报，2005（5）：35。
[6]樊启荣。论定值保险的合法性及其边界问题——以《中华人民共和国保险法》第55条第1、2款为中心[J]。法学争鸣，2013（6）：55