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摘要：我国著作权法规定，剽窃他人作品构成侵权行为，但对剽窃的法律认定却未作出具体规定，司法实践中通常采用“接触”加“实质性相似”进行检验。“实质性相似”作为认定剽窃的核心要件，其判断方法实务和理论界均争议较大，无法达成一致意见。本文旨在结合影视作品自身特点和行业现状以及著作权法立法价值等对影视作品实质性相似判定方法进行研究，分析部分比较法之不足，推荐适用整体比较法以更好地激励创新，平衡原作者、使用者和社会公众之间的利益。
关键词：影视作品；整体比较法；部分比较法
中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0120-02
作者简介：韩云巧（1995-），女，河北邢台人，中南财经政法大学法学院2012级法学本科生，研究方向：法学。
一、问题的提出
2014年12月25日，台湾著名作家琼瑶诉于正侵犯著作权纠纷案在北京市第三中级人民法院一审宣判，有媒体称“琼于案”必将成为中国内地保护知识产权领域的标杆案例，①但同时有学者指出由于诉讼主体“涉及两岸”并受舆论媒体的裹挟，其很难为日后带有普遍性的知识产权保护提供令人信服的指导。②抛开案件的特殊性，“琼于案”认定《宫锁连城》和《梅花烙》构成剽窃的方法是否适当？司法实践中判定两部影视作品是否构成剽窃应当使用何种方法？
我国《著作权法》第四十七条规定，剽窃他人作品构成侵权行为，③但对剽窃的法律认定却未作出具体规定。④目前我国司法实践通常采用美国第二巡回法院在1946年创造的判例法规则——“接触”加“实质性相似”。“接触”是指原告的作品可为公众所获得，如作品已出版或由于与原告有特殊关系而使被告有机会获得原告的作品；“实质性相似”是指被告作品与原告作品存在表达上的实质性相似。司法实践中，判定被告是否接触原告作品相对简单，争论主要集中在作品表达之间是否构成实质性相似上，笔者在下文将对影视作品实质性相似的判定方法进行探讨。
二、概念引入：部分比较法与整体比较法之对比分析
在美国，实质性相似规则自判例创设以来，其争议与质疑就没有停止过，但其在版权侵权认定中的核心地位却始终没有改变。到目前为止，美国法院主要发展出两大类型检验方法：部分比较法与整体比较法。
部分比较法由美国法官Learned Hand在尼科尔斯诉环球影业公司案中首创的抽象测试法发展而来，其基本内涵是判断两部作品是否构成实质性相似时，在对原被告作品进行比较之前，首先将原告作品中不受著作权保护的部分如思想、客观事实、通用元素等过滤出去，然后才将经过过滤的原被告作品进行比较。整体比较法是指不对原告作品加以任何筛选，直接将原告的整部作品与被告相比较，判断两部作品是否构成实质性相似。⑦
虽然我国的著作权立法主要移植自大陆法系国家，但在著作权司法实践中尤其在著作权侵权的认定问题上却大量借鉴了美国法院的做法。⑧在近十几年的著作权司法实践中，我国法院主要采用了美国第二巡回法院首创的部分比较法，并逐步发展成所谓的“三步检验法”：首先，确定两部作品的相似之处属于作品的思想还是表达，剔除思想部分；其次，确定相似的表达是原作品独创的表达还是惯常的表达，过滤惯常表达部分；再次，比较独创性表达在两部作品中是否构成实质性相似，如2012年上海市第一中级人民法院审理的《胭脂扣》诉《胭脂盒》案。⑨
三、影视作品实质性相似整体比较法适用之依据
（一）影视作品自身特点决定了部分比较法缺乏可操作性
我国司法实践中“三步检验法”第一步便是确定两部作品相似之处属于作品的思想还是表达，剔除思想部分。但思想与表达的区分从来是一条“形而上”之线，影视作品剧本元素如角色设置、情节安排等往往相互融合，何种元素到达何种层次便进入思想范畴不受著作权法保护，理论和司法实务界一直无法形成统一认识。思想与表达区分上存在的巨大困难，本质上决定了部分比较法的局限性。
（二）部分比较法已无法适应影视行业抄袭现状
纵观国内影视市场，我国2012年全年电视剧产量已经突破17万集，成为世界上电视剧生产的第一大国，但影视作品内容题材恶俗化和同质化现象严重，极大影响了我国影视作品国际国内的传播和影响力，成为制约我国影视产业发展的首要问题。⑩而目前国产影视作品创作文本中故事情节的复制已经不仅停留在抄袭具体文本表达上，抄人物关系、故事线、角色等等层出不穷，甚至有些机构以征集剧本为名剽窃他人故事梗概，这些元素或处于公共领域或处于思想与表达的模糊区，使用部分比较法难以对此进行制裁，不利于遏制我国影视行业抄袭的严重状况。
（三）部分比较法对国内影视行业创新激励不足
部分比较法在对两部作品是否构成实质性相似进行检验之前将原告作品中思想、客观事实、通用元素等各种不受保护的元素剔除出去，严格遵守了思想表达二分法原则，但却使原告对这些元素具有独创性的选择和安排被排除在著作权保护范围之外。影视作品剧情出自剧本，由剧本决定。当剧本是由作者将处于公共领域的材料进行独特的选择、取舍、编排与设计而成时，将得不到著作权法的正当保护，尤其是随着时间发展，大量原创性素材被前人占得先机，创作全新元素愈加困难，将导致代际间的不公平与影视作品市场的萎缩。另外，部分比较法将作者对这些元素的特别处理忽略掉，而影视作品的可视性受到观众新鲜感因素等的影响，极易造成其独占市场利益的损害，不利于激励创新。
（四）整体比较法利于平衡原作者、使用者和社会公众之间的利益
Walker法官在阿尔泰一案曾说：“著作权法的旨趣不在于简单地给予勤勉的人以独占权，而在于通过奖赏艺术创造促进公共福利，在于对不受保护的思想的自由使用和发展的态度。”整体比较法将公众对不受保护的元素的自由使用与对作者的保护结合起来，是一种较为合理的做法。另外，影视作品作为一种以娱乐为本质的社会传播活动，不仅具有商品交换价值，更是大众文化的精神来源，承载着建构社会意义和教育功能，国产影视作品严重的同质化倾向极大浪费了社会公众的时间和精力成本，整体比较法有利于保护原作者，激励创新，从而为社会公众提供更加优质的影视作品。
四、结论
在我国的著作权司法实践中，如何判断两部作品构成实质性相似已经进行了不少探索，但仍存在着立法上的缺位和司法上的窘境，针对影视作品实质性相似判断方法的研究更是寥寥无几。近几年法院审理以剽窃为内容的著作权侵权案件中虽然多有使用以“三步检验法”为代表的部分比较法，但缺乏可操作性，不利于缓解我国影视行业抄袭状况、激励创新。整体比较法更加符合影视作品自身特点和行业现状，虽有保护思想之嫌，但只要法院不“简单地给予勤勉的人以独占权”，那么在判断影视作品是否构成实质性相似时适用整体比较法能更好地实现著作权法激励创新和平衡权利人利益与社会公众利益这两个永恒目的。
[注释]
①丁建庭评“琼瑶诉于正侵权案”：具有标杆意义[J]厦门日报，2014-12-29
②王鑫被重度污染的琼瑶诉于正案无法成为合格标本[EB/OL]http：//yulesohucom/20141231/n407446317shtml2015-1-18
③<中华人民共和国著作权法>第四十七条第五项：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（五）剽窃他人作品的
④韩成军著作权侵权行为的判定[J]郑州大学学报，2010（37）；卓向东剽窃的法律认定[J]淮北煤师院学报，2002（23）
王春燕作品中的表达与作品之间的实质性相似[J]中外法学，2000（5）；张文瑾三步判定影视作品是否侵犯著作权[J]中国新闻出版报，2013-4-11
阳贤文美国司法中实质性相似之判断与启示[J]中国版权，2012（5）
⑦王春燕同5
⑧张文瑾同5
⑨朱秋晨改编作品的三步检验法[J]人民司法，2013（8）
⑩信莉丽，庄严当前中国电视剧发展的问题与思考[J]东南传播，2014（7）
关键词：影视作品；整体比较法；部分比较法
中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0120-02
作者简介：韩云巧（1995-），女，河北邢台人，中南财经政法大学法学院2012级法学本科生，研究方向：法学。
一、问题的提出
2014年12月25日，台湾著名作家琼瑶诉于正侵犯著作权纠纷案在北京市第三中级人民法院一审宣判，有媒体称“琼于案”必将成为中国内地保护知识产权领域的标杆案例，①但同时有学者指出由于诉讼主体“涉及两岸”并受舆论媒体的裹挟，其很难为日后带有普遍性的知识产权保护提供令人信服的指导。②抛开案件的特殊性，“琼于案”认定《宫锁连城》和《梅花烙》构成剽窃的方法是否适当？司法实践中判定两部影视作品是否构成剽窃应当使用何种方法？
我国《著作权法》第四十七条规定，剽窃他人作品构成侵权行为，③但对剽窃的法律认定却未作出具体规定。④目前我国司法实践通常采用美国第二巡回法院在1946年创造的判例法规则——“接触”加“实质性相似”。“接触”是指原告的作品可为公众所获得，如作品已出版或由于与原告有特殊关系而使被告有机会获得原告的作品；“实质性相似”是指被告作品与原告作品存在表达上的实质性相似。司法实践中，判定被告是否接触原告作品相对简单，争论主要集中在作品表达之间是否构成实质性相似上，笔者在下文将对影视作品实质性相似的判定方法进行探讨。
二、概念引入：部分比较法与整体比较法之对比分析
在美国，实质性相似规则自判例创设以来，其争议与质疑就没有停止过，但其在版权侵权认定中的核心地位却始终没有改变。到目前为止，美国法院主要发展出两大类型检验方法：部分比较法与整体比较法。
部分比较法由美国法官Learned Hand在尼科尔斯诉环球影业公司案中首创的抽象测试法发展而来，其基本内涵是判断两部作品是否构成实质性相似时，在对原被告作品进行比较之前，首先将原告作品中不受著作权保护的部分如思想、客观事实、通用元素等过滤出去，然后才将经过过滤的原被告作品进行比较。整体比较法是指不对原告作品加以任何筛选，直接将原告的整部作品与被告相比较，判断两部作品是否构成实质性相似。⑦
虽然我国的著作权立法主要移植自大陆法系国家，但在著作权司法实践中尤其在著作权侵权的认定问题上却大量借鉴了美国法院的做法。⑧在近十几年的著作权司法实践中，我国法院主要采用了美国第二巡回法院首创的部分比较法，并逐步发展成所谓的“三步检验法”：首先，确定两部作品的相似之处属于作品的思想还是表达，剔除思想部分；其次，确定相似的表达是原作品独创的表达还是惯常的表达，过滤惯常表达部分；再次，比较独创性表达在两部作品中是否构成实质性相似，如2012年上海市第一中级人民法院审理的《胭脂扣》诉《胭脂盒》案。⑨
三、影视作品实质性相似整体比较法适用之依据
（一）影视作品自身特点决定了部分比较法缺乏可操作性
我国司法实践中“三步检验法”第一步便是确定两部作品相似之处属于作品的思想还是表达，剔除思想部分。但思想与表达的区分从来是一条“形而上”之线，影视作品剧本元素如角色设置、情节安排等往往相互融合，何种元素到达何种层次便进入思想范畴不受著作权法保护，理论和司法实务界一直无法形成统一认识。思想与表达区分上存在的巨大困难，本质上决定了部分比较法的局限性。
（二）部分比较法已无法适应影视行业抄袭现状
纵观国内影视市场，我国2012年全年电视剧产量已经突破17万集，成为世界上电视剧生产的第一大国，但影视作品内容题材恶俗化和同质化现象严重，极大影响了我国影视作品国际国内的传播和影响力，成为制约我国影视产业发展的首要问题。⑩而目前国产影视作品创作文本中故事情节的复制已经不仅停留在抄袭具体文本表达上，抄人物关系、故事线、角色等等层出不穷，甚至有些机构以征集剧本为名剽窃他人故事梗概，这些元素或处于公共领域或处于思想与表达的模糊区，使用部分比较法难以对此进行制裁，不利于遏制我国影视行业抄袭的严重状况。
（三）部分比较法对国内影视行业创新激励不足
部分比较法在对两部作品是否构成实质性相似进行检验之前将原告作品中思想、客观事实、通用元素等各种不受保护的元素剔除出去，严格遵守了思想表达二分法原则，但却使原告对这些元素具有独创性的选择和安排被排除在著作权保护范围之外。影视作品剧情出自剧本，由剧本决定。当剧本是由作者将处于公共领域的材料进行独特的选择、取舍、编排与设计而成时，将得不到著作权法的正当保护，尤其是随着时间发展，大量原创性素材被前人占得先机，创作全新元素愈加困难，将导致代际间的不公平与影视作品市场的萎缩。另外，部分比较法将作者对这些元素的特别处理忽略掉，而影视作品的可视性受到观众新鲜感因素等的影响，极易造成其独占市场利益的损害，不利于激励创新。
（四）整体比较法利于平衡原作者、使用者和社会公众之间的利益
Walker法官在阿尔泰一案曾说：“著作权法的旨趣不在于简单地给予勤勉的人以独占权，而在于通过奖赏艺术创造促进公共福利，在于对不受保护的思想的自由使用和发展的态度。”整体比较法将公众对不受保护的元素的自由使用与对作者的保护结合起来，是一种较为合理的做法。另外，影视作品作为一种以娱乐为本质的社会传播活动，不仅具有商品交换价值，更是大众文化的精神来源，承载着建构社会意义和教育功能，国产影视作品严重的同质化倾向极大浪费了社会公众的时间和精力成本，整体比较法有利于保护原作者，激励创新，从而为社会公众提供更加优质的影视作品。
四、结论
在我国的著作权司法实践中，如何判断两部作品构成实质性相似已经进行了不少探索，但仍存在着立法上的缺位和司法上的窘境，针对影视作品实质性相似判断方法的研究更是寥寥无几。近几年法院审理以剽窃为内容的著作权侵权案件中虽然多有使用以“三步检验法”为代表的部分比较法，但缺乏可操作性，不利于缓解我国影视行业抄袭状况、激励创新。整体比较法更加符合影视作品自身特点和行业现状，虽有保护思想之嫌，但只要法院不“简单地给予勤勉的人以独占权”，那么在判断影视作品是否构成实质性相似时适用整体比较法能更好地实现著作权法激励创新和平衡权利人利益与社会公众利益这两个永恒目的。
[注释]
①丁建庭评“琼瑶诉于正侵权案”：具有标杆意义[J]厦门日报，2014-12-29
②王鑫被重度污染的琼瑶诉于正案无法成为合格标本[EB/OL]http：//yulesohucom/20141231/n407446317shtml2015-1-18
③<中华人民共和国著作权法>第四十七条第五项：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（五）剽窃他人作品的
④韩成军著作权侵权行为的判定[J]郑州大学学报，2010（37）；卓向东剽窃的法律认定[J]淮北煤师院学报，2002（23）
王春燕作品中的表达与作品之间的实质性相似[J]中外法学，2000（5）；张文瑾三步判定影视作品是否侵犯著作权[J]中国新闻出版报，2013-4-11
阳贤文美国司法中实质性相似之判断与启示[J]中国版权，2012（5）
⑦王春燕同5
⑧张文瑾同5
⑨朱秋晨改编作品的三步检验法[J]人民司法，2013（8）
⑩信莉丽，庄严当前中国电视剧发展的问题与思考[J]东南传播，2014（7）