论文部分内容阅读
【摘要】转化型抢劫犯罪分为基本行为及转化行为两个部分，其既未遂问题的认定应当按照抢劫罪的既未遂标准进行判断，不能简单以基本行为的既未遂为标准。
【关键词】转化型抢劫；既未遂；基本行为；整体行为
一、问题的提出
2013年6月21日3时许，被告人吴某到F省X市J区某村社54号院子内，盗走被害人陈某停放在该处的一部价值人民币6640元的“豪爵”两轮摩托车（型号：HJ125T-10A型）。得手后，被告人吴某将该车推至该村社26号门口时被柯某明、柯某阳发现。被告人吴某为抗拒抓捕，用随身携带的防身喷雾剂喷向柯某明、柯某阳的眼部，并咬伤柯某明的右手掌。后，被告人吴某被群众人赃俱获，并被当场缴获了作案工具防身喷雾剂一瓶、一字型撬棍四把、套筒一把、十字形螺丝刀一把、一字形螺丝刀一把、L型撬棍一把、美工刀一把、钳子一把、手电筒一把、刀头两个、手套一副、手提袋一个。归案后，被告人吴某如实供述了上述主要犯罪事实。案发后，“豪爵”两轮摩托车已由公安机关发还被害人陈某。经鉴定，被害人柯某明受伤致右手小鱼际处皮肤咬痕1.76cm2，被害人柯某阳受伤致双上肢擦伤面积累计20.3cm2，两人所受损伤均构成轻微伤。
本案系典型的转化型抢劫犯罪。被告人吴某实施盗窃行为后，当场使用暴力以抗拒抓捕，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十九条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第二百六十三条关于抢劫罪的规定定罪处罚。但是，被告人的抢劫犯罪行为应属于犯罪既遂或者犯罪未遂，观点不一。二、问题的争论
第一种观点认为，转化型抢劫不存在犯罪既未遂判断的问题。该观点否认转化型抢劫存在犯罪未遂的情况，认为转化型抢劫是刑法的特殊规定，只要是行为人实施了使用暴力或者以暴力相威胁的转化行为，就将之前的盗窃、诈骗、抢夺等基本行为转化为抢劫犯罪，且均为犯罪既遂。
第二种观点认为，转化型抢劫的既未遂应以基本行为的既未遂为判断标准。基本行为系犯罪既遂的，转化后的抢劫也应属犯罪既遂；基本行为系犯罪未遂的，转化后的抢劫也应属犯罪未遂。
第三种观点认为，应从转化型抢劫的整体行为来判断犯罪既未遂问题。一方面，基本行为系犯罪既遂的，因为行为人已经实际掌握了财物的控制权，转化后的抢劫也应属犯罪既遂，这与第二种观点一致；但是，另一方面，基本行为不属于犯罪既遂的，实施使用暴力或者以暴力相威胁的转化行为后，达到抢劫罪既遂标准的，也应将整体转化型抢劫定性为犯罪既遂。三、问题的回归
笔者认为，相对于前两种观点，第三种观点更具合理性，但是仍存在不足。
首先，应肯定转化型抢劫存在犯罪既遂和犯罪未遂的情况。在基本行为之后，虽然只要采取了使用暴力或者以暴力相威胁的转化行为即改变了整体行为的定性，但转化型抢劫仍属于抢劫犯罪，不属于传统刑法学理论中的行为犯，应当存在犯罪既未遂的问题。根据法律适用原则，上位法优于下位法，特殊性规定优于一般性规定，但不存在针对的特殊性规定前提下，一般性规定应得到遵循。犯罪未遂的问题系规定于刑法典总则部分的一般性规定，应适用于作为具体罪名的抢劫罪。
其次，仅以基本行为的既未遂作为转化型抢劫整体行为既未遂的判断标准过于片面。这主要是因为基本行为未必单独成立犯罪。关于成立转化型抢劫是否必须以盗窃、诈骗、抢夺等基本行为单独构成犯罪为前提条件曾经有过争论，在《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢规定》）第五条关于转化抢劫的认定的规定①出台后，该问题得到了统一的司法判断标准，即构成转化型抢劫的基本行为未必单独构成犯罪。在基本行为不单独成立犯罪，进而不存在犯罪既未遂的情况下，第二种观点无法提供判断转化型抢劫既未遂的理论依据。
最后，第三种观点扩大了犯罪既遂的认定范围。第三种观点纠正了前两种观点的部分缺陷，既肯定转化型抢劫存在既未遂的具体区别，也避免了仅以基本行为既未遂作为转化型抢劫既未遂判断唯一标准的错漏，其确立的以整体行为特征来判断转化型抢劫既未遂的方法尤为珍贵。但是，第三种观点可能受到第二种观点的影响，依然认为基本行为成立犯罪既遂的，也应一律认定转化后的整体犯罪行为属于既遂，该观点主观上扩大了犯罪既遂的认定范围，可能导致罪责刑不一致。
笔者认为，转化型抢劫的核心在于实施使用暴力或者以暴力相威胁的转化行为，判断转化型抢劫的既未遂，应以抢劫罪的既未遂规定为依据，抓住问题的关键核心，以实施转化行为后，行为人是否实际劫取财物或者造成他人轻伤以上损害后果为标准。基本行为的既未遂仅作为定性后对行为人的酌情量刑情节。
一方面，基本行为并不能涵盖整体行为的犯罪形态判断。除了前面论述的基本行为可能不能单独构成犯罪，不存在犯罪形态的情形以外，盗窃、诈骗、抢夺等基本犯罪行为均是典型的侵财型犯罪，侵犯的客体是财产权利，既未遂的判断标准是被害人是否失去对财物的实际控制；而抢劫罪的犯罪客体包括财产权利和人身权利，既未遂的判断标准是劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一②。因此，通过基本行为没有令被害人失去对财物的实际控制，属于犯罪未遂的，在实施转化行为后，造成他人轻伤以上损害后果的，应将整体行为认定为抢劫既遂。
可见，以基本行为的既未遂判断转化型抢劫整体行为的既未遂过于片面，基本行为是犯罪既遂或者犯罪未遂，甚至不属于犯罪行为，都不应当与转化型抢劫整体行为应否属于既未遂有必然联系。
另一方面，以转化行为为判断既未遂问题的关键符合罪责刑相适应的刑法基本原则。设置转化型抢劫的立法意图，是将实施盗窃、诈骗、抢夺等基本行为后，又采用暴力或者以暴力相威胁以逃避法律制裁的行为定性上升至抢劫罪定罪处罚，提高了刑事处罚的严厉程度，体现了对该类犯罪的立法评价。如果没有使用暴力或者以暴力相威胁转化行为，则基本行为仅仅构成处罚相对较轻的犯罪，甚至不构成犯罪，可见，转化型抢劫评价的核心关键应该是转化行为。但如果将实施转化行为应属于犯罪未遂的判断标准再设置为高于一般抢劫犯罪，则扩大了该类行为犯罪既遂的范畴，有可能涉及重复评价。 以基本行为为盗窃犯罪且数额刚达到“数额巨大”标准为例，由于盗窃罪与抢劫罪在数额巨大认定上的标准是一致的③，实施转化行为后，将整体行为定性为转化型抢劫，在法定刑罚主刑上将“三年以上十年以下有期徒刑”提高到“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，已经将转化行为进行了从重惩处的立法评价。如果盗窃行为属于犯罪既遂，则一般应处三年至四年有期徒刑；实施转化行为且既遂，则一般应处十年以上有期徒刑；若实施转化行为之后仍未劫取财物或者造成他人轻伤以上后果，则应认定整体行为为犯罪未遂，在“十年以上有期徒刑”的法定刑基础上适当减轻或从轻处罚，方为合理，避免重复评价，造成罪责刑不相适应。
综上所述，转化型抢劫的既未遂应当依照一般抢劫罪既未遂的认定规则，从整体行为主客观上进行判断。作为基本行为的盗窃、诈骗或者抢夺行为，因可能为犯罪既遂或者犯罪未遂，甚至可能不构成犯罪，无法涵盖整体行为的犯罪形态，故基本行为的犯罪形态与整体行为的既未遂并无必要联系。基本行为属于犯罪既遂，但实施转化行为后，既未劫取财物，也未造成他人轻伤以上后果的，整体行为应属于犯罪未遂；基本行为属于犯罪未遂或者不构成犯罪，但实施转化行为后，取得财物实际控制权或者造成他人轻伤以上后果的，整体行为应属于犯罪既遂。
在本文案例中，有两个犯罪现场。吴某离开实施盗窃基本行为的第一现场后，已实际控制被盗赃物，如果考虑基本行为单独定性，应为盗窃罪既遂。在实施转化行为的第二现场，吴某当场实施暴力抗拒抓捕之后，整体犯罪行为已经转化为抢劫犯罪，但吴某反而失去了对财物的实际控制，未劫取财物，虽然造成二人轻微伤，却仍然不属于造成他人轻伤以上后果，故应认定全案为抢劫犯罪未遂。
注 释：
①<两抢规定>第五条关于转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的.
②<两抢规定>第十条关于抢劫罪的既遂、未遂的认定：抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物.又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂.据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑.
③<最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释>第四条：刑法第二百六十三条第（四）项规定的“抢劫数额巨大”的认定标准，参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行.
参考文献：
[1]张天虹.刑法[M].北京：法律出版社，2012.
[2]周道鸾，张军.刑法罪名精释[M].3版.北京：人民法院出版社，2007.
[3]张明楷.刑法学[M].3版.北京：法律出版社，2007.
[4]张军.解读最高人民法院司法解释（刑事卷）[M].北京：人民法院出版社，2006.
【关键词】转化型抢劫；既未遂；基本行为；整体行为
一、问题的提出
2013年6月21日3时许，被告人吴某到F省X市J区某村社54号院子内，盗走被害人陈某停放在该处的一部价值人民币6640元的“豪爵”两轮摩托车（型号：HJ125T-10A型）。得手后，被告人吴某将该车推至该村社26号门口时被柯某明、柯某阳发现。被告人吴某为抗拒抓捕，用随身携带的防身喷雾剂喷向柯某明、柯某阳的眼部，并咬伤柯某明的右手掌。后，被告人吴某被群众人赃俱获，并被当场缴获了作案工具防身喷雾剂一瓶、一字型撬棍四把、套筒一把、十字形螺丝刀一把、一字形螺丝刀一把、L型撬棍一把、美工刀一把、钳子一把、手电筒一把、刀头两个、手套一副、手提袋一个。归案后，被告人吴某如实供述了上述主要犯罪事实。案发后，“豪爵”两轮摩托车已由公安机关发还被害人陈某。经鉴定，被害人柯某明受伤致右手小鱼际处皮肤咬痕1.76cm2，被害人柯某阳受伤致双上肢擦伤面积累计20.3cm2，两人所受损伤均构成轻微伤。
本案系典型的转化型抢劫犯罪。被告人吴某实施盗窃行为后，当场使用暴力以抗拒抓捕，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十九条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第二百六十三条关于抢劫罪的规定定罪处罚。但是，被告人的抢劫犯罪行为应属于犯罪既遂或者犯罪未遂，观点不一。二、问题的争论
第一种观点认为，转化型抢劫不存在犯罪既未遂判断的问题。该观点否认转化型抢劫存在犯罪未遂的情况，认为转化型抢劫是刑法的特殊规定，只要是行为人实施了使用暴力或者以暴力相威胁的转化行为，就将之前的盗窃、诈骗、抢夺等基本行为转化为抢劫犯罪，且均为犯罪既遂。
第二种观点认为，转化型抢劫的既未遂应以基本行为的既未遂为判断标准。基本行为系犯罪既遂的，转化后的抢劫也应属犯罪既遂；基本行为系犯罪未遂的，转化后的抢劫也应属犯罪未遂。
第三种观点认为，应从转化型抢劫的整体行为来判断犯罪既未遂问题。一方面，基本行为系犯罪既遂的，因为行为人已经实际掌握了财物的控制权，转化后的抢劫也应属犯罪既遂，这与第二种观点一致；但是，另一方面，基本行为不属于犯罪既遂的，实施使用暴力或者以暴力相威胁的转化行为后，达到抢劫罪既遂标准的，也应将整体转化型抢劫定性为犯罪既遂。三、问题的回归
笔者认为，相对于前两种观点，第三种观点更具合理性，但是仍存在不足。
首先，应肯定转化型抢劫存在犯罪既遂和犯罪未遂的情况。在基本行为之后，虽然只要采取了使用暴力或者以暴力相威胁的转化行为即改变了整体行为的定性，但转化型抢劫仍属于抢劫犯罪，不属于传统刑法学理论中的行为犯，应当存在犯罪既未遂的问题。根据法律适用原则，上位法优于下位法，特殊性规定优于一般性规定，但不存在针对的特殊性规定前提下，一般性规定应得到遵循。犯罪未遂的问题系规定于刑法典总则部分的一般性规定，应适用于作为具体罪名的抢劫罪。
其次，仅以基本行为的既未遂作为转化型抢劫整体行为既未遂的判断标准过于片面。这主要是因为基本行为未必单独成立犯罪。关于成立转化型抢劫是否必须以盗窃、诈骗、抢夺等基本行为单独构成犯罪为前提条件曾经有过争论，在《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢规定》）第五条关于转化抢劫的认定的规定①出台后，该问题得到了统一的司法判断标准，即构成转化型抢劫的基本行为未必单独构成犯罪。在基本行为不单独成立犯罪，进而不存在犯罪既未遂的情况下，第二种观点无法提供判断转化型抢劫既未遂的理论依据。
最后，第三种观点扩大了犯罪既遂的认定范围。第三种观点纠正了前两种观点的部分缺陷，既肯定转化型抢劫存在既未遂的具体区别，也避免了仅以基本行为既未遂作为转化型抢劫既未遂判断唯一标准的错漏，其确立的以整体行为特征来判断转化型抢劫既未遂的方法尤为珍贵。但是，第三种观点可能受到第二种观点的影响，依然认为基本行为成立犯罪既遂的，也应一律认定转化后的整体犯罪行为属于既遂，该观点主观上扩大了犯罪既遂的认定范围，可能导致罪责刑不一致。
笔者认为，转化型抢劫的核心在于实施使用暴力或者以暴力相威胁的转化行为，判断转化型抢劫的既未遂，应以抢劫罪的既未遂规定为依据，抓住问题的关键核心，以实施转化行为后，行为人是否实际劫取财物或者造成他人轻伤以上损害后果为标准。基本行为的既未遂仅作为定性后对行为人的酌情量刑情节。
一方面，基本行为并不能涵盖整体行为的犯罪形态判断。除了前面论述的基本行为可能不能单独构成犯罪，不存在犯罪形态的情形以外，盗窃、诈骗、抢夺等基本犯罪行为均是典型的侵财型犯罪，侵犯的客体是财产权利，既未遂的判断标准是被害人是否失去对财物的实际控制；而抢劫罪的犯罪客体包括财产权利和人身权利，既未遂的判断标准是劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一②。因此，通过基本行为没有令被害人失去对财物的实际控制，属于犯罪未遂的，在实施转化行为后，造成他人轻伤以上损害后果的，应将整体行为认定为抢劫既遂。
可见，以基本行为的既未遂判断转化型抢劫整体行为的既未遂过于片面，基本行为是犯罪既遂或者犯罪未遂，甚至不属于犯罪行为，都不应当与转化型抢劫整体行为应否属于既未遂有必然联系。
另一方面，以转化行为为判断既未遂问题的关键符合罪责刑相适应的刑法基本原则。设置转化型抢劫的立法意图，是将实施盗窃、诈骗、抢夺等基本行为后，又采用暴力或者以暴力相威胁以逃避法律制裁的行为定性上升至抢劫罪定罪处罚，提高了刑事处罚的严厉程度，体现了对该类犯罪的立法评价。如果没有使用暴力或者以暴力相威胁转化行为，则基本行为仅仅构成处罚相对较轻的犯罪，甚至不构成犯罪，可见，转化型抢劫评价的核心关键应该是转化行为。但如果将实施转化行为应属于犯罪未遂的判断标准再设置为高于一般抢劫犯罪，则扩大了该类行为犯罪既遂的范畴，有可能涉及重复评价。 以基本行为为盗窃犯罪且数额刚达到“数额巨大”标准为例，由于盗窃罪与抢劫罪在数额巨大认定上的标准是一致的③，实施转化行为后，将整体行为定性为转化型抢劫，在法定刑罚主刑上将“三年以上十年以下有期徒刑”提高到“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，已经将转化行为进行了从重惩处的立法评价。如果盗窃行为属于犯罪既遂，则一般应处三年至四年有期徒刑；实施转化行为且既遂，则一般应处十年以上有期徒刑；若实施转化行为之后仍未劫取财物或者造成他人轻伤以上后果，则应认定整体行为为犯罪未遂，在“十年以上有期徒刑”的法定刑基础上适当减轻或从轻处罚，方为合理，避免重复评价，造成罪责刑不相适应。
综上所述，转化型抢劫的既未遂应当依照一般抢劫罪既未遂的认定规则，从整体行为主客观上进行判断。作为基本行为的盗窃、诈骗或者抢夺行为，因可能为犯罪既遂或者犯罪未遂，甚至可能不构成犯罪，无法涵盖整体行为的犯罪形态，故基本行为的犯罪形态与整体行为的既未遂并无必要联系。基本行为属于犯罪既遂，但实施转化行为后，既未劫取财物，也未造成他人轻伤以上后果的，整体行为应属于犯罪未遂；基本行为属于犯罪未遂或者不构成犯罪，但实施转化行为后，取得财物实际控制权或者造成他人轻伤以上后果的，整体行为应属于犯罪既遂。
在本文案例中，有两个犯罪现场。吴某离开实施盗窃基本行为的第一现场后，已实际控制被盗赃物，如果考虑基本行为单独定性，应为盗窃罪既遂。在实施转化行为的第二现场，吴某当场实施暴力抗拒抓捕之后，整体犯罪行为已经转化为抢劫犯罪，但吴某反而失去了对财物的实际控制，未劫取财物，虽然造成二人轻微伤，却仍然不属于造成他人轻伤以上后果，故应认定全案为抢劫犯罪未遂。
注 释：
①<两抢规定>第五条关于转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的.
②<两抢规定>第十条关于抢劫罪的既遂、未遂的认定：抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物.又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂.据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑.
③<最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释>第四条：刑法第二百六十三条第（四）项规定的“抢劫数额巨大”的认定标准，参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行.
参考文献：
[1]张天虹.刑法[M].北京：法律出版社，2012.
[2]周道鸾，张军.刑法罪名精释[M].3版.北京：人民法院出版社，2007.
[3]张明楷.刑法学[M].3版.北京：法律出版社，2007.
[4]张军.解读最高人民法院司法解释（刑事卷）[M].北京：人民法院出版社，2006.