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摘 要：近年来，随着建筑业的迅速发展围绕工程价款优先权的各种新问题在加速出现，涉及工程价款优先权的纠纷无论是在法学理论界和司法实践中都存在较大争议，本文针对其中存在的若干典型问题进行探讨。
关键词：建设工程价款优先权；建设用地使用权；预先放弃；实际施工人
一、建设工程价款优先权的客体是否及于建筑物所占用的建设用地使用权
对于此问题，主要出在两种意见，一种意见认为，建设工程价款优先受偿权及于建设工程的建设用地使用权价值部分。主要理由是基于《物权法》第182条的规定认为作为建设工程价款优先权的法定抵押权也一并及于建筑物和其地下建设用地使用权的价值，在拍卖、变卖的时候应一并进行。且建筑物是在建设用地使用权上所建造的基于房地一体原则建设工程价款优先权的客体应当及于建设用地使用权。另一种意见认为，建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权价值部分，主要理由是基于《担保法》第55条的规定认为在具体拍卖抵押物时可以区分建设用地使用权价值的份额和建筑物价值的份额。
个人认同第二種意见，主要理由如下。
《物权法》第182条规定目的在于避免房地因拍卖的买主不同而出现不同的权利人，其规范目的并非在于使抵押权人对于非设定抵押部分同样取得担保物权的效力。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第三条规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。由此可知其目的在于保护承包人因垫资、工人工资等而附加在建设工程的部分，垫资等行为并不对建设用地使用权的增值起到作用。因此建设用地使用权价值部分不能成为建设工程价款优先受偿权的客体。尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但是在处分时应区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。
二、建设工程优先权能否预先放弃
在工程实践中，发包人基于自身需求或贷款银行的要求，往往事先与承包人约定放弃优先受偿权或要求承包人出具书面承诺放弃优先受偿权。这种放弃是否有效？对此问题争议较大主要意见有三种。
第一种意见认为，建设工程价款优先受偿权首先是工程价款债权，这种债权基于对当事人意思自治的保护，可以预先放弃。
第二种意见认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权基于法律直接规定是一种法定担保物权，这种法定担保物权不得预先放弃。
第三种意见认为，设工程价款优先权在一般情况下不应被放弃但在不损害建设工程承包合同建设工人权益或实现建设工程优先权有悖公序良俗原则的情况下可以被预先放弃。
认为建设工程优先权可以预先放弃的主要理由是优先受偿权虽基于法律直接规定，但其本质仍属民事权利，当事人可基于意思自治自由处分其民事权利；优先受偿权同担保物权一样可因债权人的放弃而归于消灭；承包人放弃的仅是优先受偿权，并非工程价款债权，其债权内容得以实现并非完全依靠优先受偿权，其还受到劳动法、劳动合同法等相关法律的保护，认为不得预先放弃是过分夸大了此权利的作用。
认为建设工程优先权不得放弃的主要理由是建设工程价款优先权是基于法律规定产生，其不同于意定担保物权；认可放弃优先受偿权不利于保障农民工获得劳动报酬，不符合立法目的；现实中承包人往往处于弱势地位，有些承包人为了承揽到工程不得不接受发包方的苛刻条件，故而认为可以放弃此权利损害施工人特别是劳动者的利益导致优先受偿权制度落空。
个人认同第三种观点，主要理由是《合同法》286条赋予建设工程承包人优先权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，保障农民工获得劳动报酬。如果允许其放弃甚者被迫放弃将使得建设工程优先权的立法目的落空，故而原则上不得被放弃。但是如下情况下可以被放弃，如承包人已全额支付工人工资；银行、发包人、承包人三方达成一致发包人以在建工程抵押给银行，银行将贷款直接支付给承包人；发包人提供了相当的担保：属于《合同法》286条规定不宜折价拍卖的公共道路、机场、车站、医院等公益性质的建设工程或者所有权不属于发包人的工程、国家重点工程、具有特定用途的工程等。
对于工程价款优先受偿权约定放弃是否有效的问题，目前暂无统一定论。对此发包人和承包人均应当审慎对待。
三、实际施工人能否行使工程价款优先受偿权
对于实际施工人是否享有建设工程价款优先权问题，有两种意见或持否定或持肯定意见。个人认定应当肯定实际上施工人的工程价款优先受偿权。
否定实际施工人对建设工程享有优先受偿权的主要理由是实际施工人是通过司法解释突破合同相对性的，但是这种合同相对性不应该违反物权法定原则。
肯定实际施工人对建设工程享有优先受偿权的要理由是从建设工程价款优先受偿权的物权属性分析。其作为一种担保物权，就应该可以由实际施工人基于物上追及力而突破合同相对性追及到发包人处行使；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条条第二款规定赋予了实际施工人直接向發包人主张欠付工程款债权的权利，建设工程价款优先受偿权作为欠付工程款债权的担保方式之一当然可以对实际施工人适用。需注意的是其主张的工程款不应超过发包人欠付工程价款的范围。另外根据《合同法》第286条规定的立法初衷，实际施工人行使建设工程优先权，须以建设工程质量合格为前提。
随着建筑业发展，司法解释既有规定面临新的挑战.建设工程纠纷的审判需要确立基本的审理原则，厘清相关疑难问题作出新的规定有助于推动建筑市场的健康有序发展。
参考文献：
[1]王林清，杨心忠，柳适思，赵蕾著.《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社.2014年12月版第262—263页.
[2]奚晓明，韩延斌、王林清著.《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社.2014年4月版第393—396页.
[3]潘福仁主编.《建设工程合同纠纷》（第2版）.法律出版社.2010年版.
[4]林文学著.《建设工程合同纠纷司法实务研究》，法律出版社.2014年版.
关键词：建设工程价款优先权；建设用地使用权；预先放弃；实际施工人
一、建设工程价款优先权的客体是否及于建筑物所占用的建设用地使用权
对于此问题，主要出在两种意见，一种意见认为，建设工程价款优先受偿权及于建设工程的建设用地使用权价值部分。主要理由是基于《物权法》第182条的规定认为作为建设工程价款优先权的法定抵押权也一并及于建筑物和其地下建设用地使用权的价值，在拍卖、变卖的时候应一并进行。且建筑物是在建设用地使用权上所建造的基于房地一体原则建设工程价款优先权的客体应当及于建设用地使用权。另一种意见认为，建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权价值部分，主要理由是基于《担保法》第55条的规定认为在具体拍卖抵押物时可以区分建设用地使用权价值的份额和建筑物价值的份额。
个人认同第二種意见，主要理由如下。
《物权法》第182条规定目的在于避免房地因拍卖的买主不同而出现不同的权利人，其规范目的并非在于使抵押权人对于非设定抵押部分同样取得担保物权的效力。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第三条规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。由此可知其目的在于保护承包人因垫资、工人工资等而附加在建设工程的部分，垫资等行为并不对建设用地使用权的增值起到作用。因此建设用地使用权价值部分不能成为建设工程价款优先受偿权的客体。尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但是在处分时应区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。
二、建设工程优先权能否预先放弃
在工程实践中，发包人基于自身需求或贷款银行的要求，往往事先与承包人约定放弃优先受偿权或要求承包人出具书面承诺放弃优先受偿权。这种放弃是否有效？对此问题争议较大主要意见有三种。
第一种意见认为，建设工程价款优先受偿权首先是工程价款债权，这种债权基于对当事人意思自治的保护，可以预先放弃。
第二种意见认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权基于法律直接规定是一种法定担保物权，这种法定担保物权不得预先放弃。
第三种意见认为，设工程价款优先权在一般情况下不应被放弃但在不损害建设工程承包合同建设工人权益或实现建设工程优先权有悖公序良俗原则的情况下可以被预先放弃。
认为建设工程优先权可以预先放弃的主要理由是优先受偿权虽基于法律直接规定，但其本质仍属民事权利，当事人可基于意思自治自由处分其民事权利；优先受偿权同担保物权一样可因债权人的放弃而归于消灭；承包人放弃的仅是优先受偿权，并非工程价款债权，其债权内容得以实现并非完全依靠优先受偿权，其还受到劳动法、劳动合同法等相关法律的保护，认为不得预先放弃是过分夸大了此权利的作用。
认为建设工程优先权不得放弃的主要理由是建设工程价款优先权是基于法律规定产生，其不同于意定担保物权；认可放弃优先受偿权不利于保障农民工获得劳动报酬，不符合立法目的；现实中承包人往往处于弱势地位，有些承包人为了承揽到工程不得不接受发包方的苛刻条件，故而认为可以放弃此权利损害施工人特别是劳动者的利益导致优先受偿权制度落空。
个人认同第三种观点，主要理由是《合同法》286条赋予建设工程承包人优先权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，保障农民工获得劳动报酬。如果允许其放弃甚者被迫放弃将使得建设工程优先权的立法目的落空，故而原则上不得被放弃。但是如下情况下可以被放弃，如承包人已全额支付工人工资；银行、发包人、承包人三方达成一致发包人以在建工程抵押给银行，银行将贷款直接支付给承包人；发包人提供了相当的担保：属于《合同法》286条规定不宜折价拍卖的公共道路、机场、车站、医院等公益性质的建设工程或者所有权不属于发包人的工程、国家重点工程、具有特定用途的工程等。
对于工程价款优先受偿权约定放弃是否有效的问题，目前暂无统一定论。对此发包人和承包人均应当审慎对待。
三、实际施工人能否行使工程价款优先受偿权
对于实际施工人是否享有建设工程价款优先权问题，有两种意见或持否定或持肯定意见。个人认定应当肯定实际上施工人的工程价款优先受偿权。
否定实际施工人对建设工程享有优先受偿权的主要理由是实际施工人是通过司法解释突破合同相对性的，但是这种合同相对性不应该违反物权法定原则。
肯定实际施工人对建设工程享有优先受偿权的要理由是从建设工程价款优先受偿权的物权属性分析。其作为一种担保物权，就应该可以由实际施工人基于物上追及力而突破合同相对性追及到发包人处行使；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条条第二款规定赋予了实际施工人直接向發包人主张欠付工程款债权的权利，建设工程价款优先受偿权作为欠付工程款债权的担保方式之一当然可以对实际施工人适用。需注意的是其主张的工程款不应超过发包人欠付工程价款的范围。另外根据《合同法》第286条规定的立法初衷，实际施工人行使建设工程优先权，须以建设工程质量合格为前提。
随着建筑业发展，司法解释既有规定面临新的挑战.建设工程纠纷的审判需要确立基本的审理原则，厘清相关疑难问题作出新的规定有助于推动建筑市场的健康有序发展。
参考文献：
[1]王林清，杨心忠，柳适思，赵蕾著.《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社.2014年12月版第262—263页.
[2]奚晓明，韩延斌、王林清著.《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社.2014年4月版第393—396页.
[3]潘福仁主编.《建设工程合同纠纷》（第2版）.法律出版社.2010年版.
[4]林文学著.《建设工程合同纠纷司法实务研究》，法律出版社.2014年版.