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摘 要 2012年第七期《最高人民法院公报》刊载的“甘露不服暨南大学开除学籍案”，是第一个由最高院审判的高等教育行政诉讼案件，除了继续肯定人民法院应当受理学生因不服高校做出的开除学籍等处分而提起的诉讼外，在另外兩个方面也极具昭示意义：一为承认法院在审理此类案件时有条件的介入事实认定具有审查的合法性，另一个方面则肯定了如果校纪校规为该高校正式公布且并不与上位法及其行政法治理念相冲突，在法院审理此类案件时具有参考适用的效力。因此，这一案件对于发展我国高等教育行政诉讼可谓不亚于田永案与刘燕文案的里程碑，对此案的深入分析则凸显出重要的意义。
关键词 高等教育 行政诉讼 大学自治 司法介入
中图分类号：D920.4 文献标识码：A
继田永案与刘燕文案之后，高等教育行政诉讼案件如浪潮般袭入各地法院。猛然间受到这股浪潮冲击的一线法官们由无所适从到渐顿应对策略，为的是保障散居各地的当事人能够在同一或者类似的法律问题上得到相同或类似的对待，从而确保法律面前一律平等及法律普适性的实现和法治原则的洞深发展。这一过程也在一定程度上显现出社会处于转型期，民众特别是高素质人群权利意识的增强与滞后的行政诉讼法以及相关法律规范之间的不匹配。而要维持行政诉讼法的生命力，经验与逻辑同样不可或缺。在形式上稳定一致的表象下，推动制度变革因素的内在滋长，是两者最佳的结合方式。 这一重任无疑落在一线法官的肩头。法官作为两者之间的“调适器”，通过无数个案的经验积累和理论研究，最终形成有利于这一类案件解决的司法规则。虽然我国尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公报案件在司法实践中所发挥的统一法制的作用不可小觑。
2012年第七期《最高人民法院公报》刊载的“甘露不服暨南大学开除学籍案”是最近一个具有最高指导意义的高等教育行政诉讼案件。在这个案件中，最高人民法院除继续肯定人民法院应当受理学生因不服高校做出的开除学籍等处分而提起的诉讼外，同时在审理时介入了对非涉学术判断基准的事实的认定，并在审判依据方面承认如果校纪校规为该高校正式公布且不与上位法及其行政法治理念相冲突，在法院审理此类案件时具有参考适用的效力。
通过对这个案件判决的研读，可窥见当前我国高等教育行政诉讼司法实践对大学自治与司法介入之平衡的关键性建构，其中包括：法院受理高等教育诉讼案件后，是否对案件无论实体或程序，无论事实或法律均可审查？法院对大学校纪的审查是否侵犯了本属大学的自治权？简而言之，法院对此类案件的审查强度如何？本文以甘露案为视角欲对这个问题加以详细的探讨，进而展示出大学自治与司法介入之平衡的司法现状。
一、甘露案案情简介
原暨南大学2004级硕士研究生甘露在该校就读期间，被任课老师查出其上交的用以判定期末成绩的课程论文是从网上抄袭的，经批评教育后，甘被要求重新上交论文。然而甘第二次上交的论文又被发现与已经公开发表的论文雷同。暨南大学遂以原《暨南大学学生违纪处分实施细则》（下文简称《实施细则》）第25条为依据，即“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分”，对甘下达开除学籍决定。甘不服遂向广东省教育厅提出申诉，广东省教育厅认为暨南大学做出该处分的程序违反《实施细则》第33条的规定，故做出责令其重新作出处理决定的决定。暨南大学重新做出处理决定仍然开除甘学籍。甘不服，遂以暨南大学为被告诉至广东省广州市天河区人民法院。一审判决维持处罚决定。甘不服，上诉至广东省广州市中级人民法院，二审仍维持原判。后甘露向广东省高院申请再审，该院驳回了甘的再审申请。直至案发六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律适用错误”为由再审判决确认暨南大学的处罚决定违法。
二、审查强度：尊重高校自主权与保障学生权益的权衡
司法审查强度，系指法院对行政行为进行审查时，“以自己观点替代行政机关观点的自由度”。是“法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围”。 在高等教育诉讼中，法院对享有相当范围自主权的高校的行为进行审查的强度固然弱于对职权法定的行政机关行为的审查强度。法院在受理后，能否无论案件的实体与程序都可审查，是否对事实认定和法律适用都予审查？法院对大学校纪的审查是否侵犯了本属大学的自治权？最高人民法院关于甘露案的再审判决书在相当程度上对上述问题给予了回答。
（一）实体审查的审查强度体系。
学界及司法实务界关于司法权可以对高校决定的程序进行审查已达成一致，而关于司法权是否可以介入案件的实体问题，特别是高校据以做出决定的事实认定领域，观点尚存分歧。通过甘露案的判决，最高人民法院试图向我们展示出一幅可供参考的图景。
高校对学生行为的事实认定，依据是否需要运用相关规范对该事实进行定性，初步可分为“纯粹事实认定”与“混合事实认定”。 前一类系指无需借助相关规范，仅依靠既有常识与感知便可确定某个基本事实是否已经发生或正在发生，以及如何发生；后一类是指只有适用相关规范比如法律规范或学校规范对已发生情况进行分析，确定该客观情况是否属于相关规范所映射的事实构成要件之一。在本案中，任课老师发现甘露两次提交的课程论文有许多内容原封不动来源于他人已公开发表的论文，而她又未标明出处，对“原封不动”照搬他人论文列入自己论文这个事实的认定就属“纯粹事实认定”。而这个事实是否是“剽窃、抄袭他人研究成果”的构成要件，以及进一步理解为“情节严重”的构成要件，则属于“混合事实认定”的范畴。纯粹事实认定是混合事实认定的基础，在学校对学生做出处罚决定的过程中，纯粹事实认定必然会向混合事实认定转变。法院可以全面审查高校对纯粹事实的认定，运用诉讼中的各种证据规则来审查高校做出的纯粹事实认定结论是否有充分依据，并可以据此否定高校做出的判断并以自己的判断代替之。对混合事实的认定相对比较困难，法院需要考虑不同的情形，斟酌不同的因素确定对该类事实的审查强度。其中最为关键的因素乃法律规范或学校规范是否包含专业的学术基准在内。若与学术基准无涉，法院对其中关于法律规范或高校校规的解释仍然可以进行较为严格的审查。如“ 大学生在校怀孕”是否能够成为“品行极为恶劣，道德败坏”该法律规范的构成要件和“不正当性行为”该高校校规的构成要件。又如本案中，对甘露所提交得课程论文是否存在“抄袭”进而是否构成“剽窃、抄袭他人研究成果”的事实认定，法院就没有必要过度尊重学校的观点。相反，若关涉到学术基准，高校的事实认定就应当得到法院在审判过程中高度的尊重，除非学校的决定是专横、任性，以至于任何理性的认定都会推翻此种认定。 法院在审理此类案件时，除秉承全面审查与高度尊重的观念外，还应在一些情况下对高校做出的事实认定保持适度的尊重。虽然高校对某些事项做出判断时并不需要運用学术基准，但当对这些事项的操作已经成为学校的管理惯例时，对此类事实法院应采合理性审查的立场。只要学校的事实认定具有相当程度的合理性，即便审理法院认为同时存在其他合理的判断，此时也应尊重学校的认定。总之，法院在审理高等教育行政诉讼案件时，对高校决定所涉事实认定的审查并不局限于唯一、固定的审查强度。在我国现行行政诉讼框架下建构对案件实体的严格审查、适度尊重与高度尊重的审查强度体系，是尊重高校自主权与保障学生权益最佳的权衡标准。
（二）对校纪校规的审查步骤。
最高人民法院在甘露案判决中的另一个亮点是将高等院校正式公布的不违反上位法规定精神的校纪校规作为高等教育诉讼案件的审判依据而“参考”适用。高校通过制定在本校范围内适用的校规校纪，集中体现其自治权所在。同时，作为一类行政主体，高校行为当然应当尊崇其自治规范中的承诺，并对可能发生的后果承担法律责任。这也是司法尊重大学自治的应有之义。甘露案的判决肯定了法院对高校自治规范的审查，并指出审查的依据不限于上位法文本规范，还应包括上位法所体现出的行政法治精神。
为了达至这种审查目标，在法院实际审查高校校纪校规的过程中，可以遵循“三步审查”：首先，应视其是否属于为了执行上位法规范而制定的未超出上位法规定的规范。其次，若不是执行上位法的规范，则应当考虑上位法是否明示或者暗示授予其一定范围的自治权。 当然，并非取得授权的高校自治规范就享有完全的自主。若学生在诉讼中主张“学校的自治规则违背上位法所体现的行政法治精神”，则法院当不局限于“狭义合法性审查”，高校校纪校规是否合理也应被纳入审查的范围。事实上，早在田永案中法院就已经运用行政法治精神做出判决，即对正当程序原则的奉行。除正当程序外，正如何海波博士在分析田永案时指出的，本案还可适用比例原则和信赖保护原则予以判决。 因此，法官在审理有关高等教育诉讼的疑难案件中，可以运用行政法的基本原则等体现行政法治精神的原理处理。如此不仅可以突破个案处理的瓶颈，实现最终的判决公正，还可以通过个案阐释法律，升华法律。
法院在对高校的校纪校规进行审查时应采间接审查的方式，即法院对审查后认为违反上位法的校纪校规不能直接宣告其无效，或者径行修改，只能在具体案件中判决不予适用，以充分体现出对高校自治权的尊重。
基于上述分析，或许可以对司法权介入高等教育争议的深度进行粗略的总结：高校做出决定经过的程序无涉大学专业判断，法院对其审查无可置疑；对高校决定所适用的法律规范是否适当进行审查，相比与学校，法院更可谓法律适用方面的“内行”，因此法院对这一方面的审查具有合理性；对高校据以做出决定的事实认定进行审查则较为复杂，区分纯粹事实认定与混合事实认定，并以“高度尊重高校学术判断”和“适度尊重高校合理合法的管理惯例”为原则，构建实体审查体系。最后，对高校行使自治权指定的校纪校规可采“三步审查”的方法以判断其是否有违上位法规范及精神。
三、结语
甘露不服暨南大学开除学籍案是第一个由最高院审判的高等教育行政诉讼案件，该案除继续肯定人民法院应当受理学生因不服高校做出的开除学籍等处分而提起的诉讼外，在另外两个方面也极具昭示意义：一方面为承认法院在审理此类案件时有条件的介入事实认定具有审查的合法性，另一个方面则肯定了如果校纪校规为该高校正式公布且并不与上位法及其行政法治理念相冲突，在法院审理此类案件时具有参考适用的效力。因此，这一案件对于发展我国高等教育行政诉讼可谓不亚于田永案与刘燕文案的里程碑，对此案的深入分析则凸显出重要的意义！
（作者：浙江工商大学法学院宪法学与行政法学12级法学硕士研究生）
注释：
沈岿：《制度变迁与法官的选择——立足刘燕文案的初步探索》，载《北大法律评论》2000年第三卷第二辑。
杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第6-7页。
沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，载《法学论坛》2006年第2期。
高俊杰：《论高校自治规则的司法审查》，载《行政法学研究》2012年第3期。
何海波：《通过判决发展法律》，载罗豪才主编：《行政法丛论》（第3卷），法律出版社2007年版，第437页。
关键词 高等教育 行政诉讼 大学自治 司法介入
中图分类号：D920.4 文献标识码：A
继田永案与刘燕文案之后，高等教育行政诉讼案件如浪潮般袭入各地法院。猛然间受到这股浪潮冲击的一线法官们由无所适从到渐顿应对策略，为的是保障散居各地的当事人能够在同一或者类似的法律问题上得到相同或类似的对待，从而确保法律面前一律平等及法律普适性的实现和法治原则的洞深发展。这一过程也在一定程度上显现出社会处于转型期，民众特别是高素质人群权利意识的增强与滞后的行政诉讼法以及相关法律规范之间的不匹配。而要维持行政诉讼法的生命力，经验与逻辑同样不可或缺。在形式上稳定一致的表象下，推动制度变革因素的内在滋长，是两者最佳的结合方式。 这一重任无疑落在一线法官的肩头。法官作为两者之间的“调适器”，通过无数个案的经验积累和理论研究，最终形成有利于这一类案件解决的司法规则。虽然我国尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公报案件在司法实践中所发挥的统一法制的作用不可小觑。
2012年第七期《最高人民法院公报》刊载的“甘露不服暨南大学开除学籍案”是最近一个具有最高指导意义的高等教育行政诉讼案件。在这个案件中，最高人民法院除继续肯定人民法院应当受理学生因不服高校做出的开除学籍等处分而提起的诉讼外，同时在审理时介入了对非涉学术判断基准的事实的认定，并在审判依据方面承认如果校纪校规为该高校正式公布且不与上位法及其行政法治理念相冲突，在法院审理此类案件时具有参考适用的效力。
通过对这个案件判决的研读，可窥见当前我国高等教育行政诉讼司法实践对大学自治与司法介入之平衡的关键性建构，其中包括：法院受理高等教育诉讼案件后，是否对案件无论实体或程序，无论事实或法律均可审查？法院对大学校纪的审查是否侵犯了本属大学的自治权？简而言之，法院对此类案件的审查强度如何？本文以甘露案为视角欲对这个问题加以详细的探讨，进而展示出大学自治与司法介入之平衡的司法现状。
一、甘露案案情简介
原暨南大学2004级硕士研究生甘露在该校就读期间，被任课老师查出其上交的用以判定期末成绩的课程论文是从网上抄袭的，经批评教育后，甘被要求重新上交论文。然而甘第二次上交的论文又被发现与已经公开发表的论文雷同。暨南大学遂以原《暨南大学学生违纪处分实施细则》（下文简称《实施细则》）第25条为依据，即“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分”，对甘下达开除学籍决定。甘不服遂向广东省教育厅提出申诉，广东省教育厅认为暨南大学做出该处分的程序违反《实施细则》第33条的规定，故做出责令其重新作出处理决定的决定。暨南大学重新做出处理决定仍然开除甘学籍。甘不服，遂以暨南大学为被告诉至广东省广州市天河区人民法院。一审判决维持处罚决定。甘不服，上诉至广东省广州市中级人民法院，二审仍维持原判。后甘露向广东省高院申请再审，该院驳回了甘的再审申请。直至案发六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律适用错误”为由再审判决确认暨南大学的处罚决定违法。
二、审查强度：尊重高校自主权与保障学生权益的权衡
司法审查强度，系指法院对行政行为进行审查时，“以自己观点替代行政机关观点的自由度”。是“法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围”。 在高等教育诉讼中，法院对享有相当范围自主权的高校的行为进行审查的强度固然弱于对职权法定的行政机关行为的审查强度。法院在受理后，能否无论案件的实体与程序都可审查，是否对事实认定和法律适用都予审查？法院对大学校纪的审查是否侵犯了本属大学的自治权？最高人民法院关于甘露案的再审判决书在相当程度上对上述问题给予了回答。
（一）实体审查的审查强度体系。
学界及司法实务界关于司法权可以对高校决定的程序进行审查已达成一致，而关于司法权是否可以介入案件的实体问题，特别是高校据以做出决定的事实认定领域，观点尚存分歧。通过甘露案的判决，最高人民法院试图向我们展示出一幅可供参考的图景。
高校对学生行为的事实认定，依据是否需要运用相关规范对该事实进行定性，初步可分为“纯粹事实认定”与“混合事实认定”。 前一类系指无需借助相关规范，仅依靠既有常识与感知便可确定某个基本事实是否已经发生或正在发生，以及如何发生；后一类是指只有适用相关规范比如法律规范或学校规范对已发生情况进行分析，确定该客观情况是否属于相关规范所映射的事实构成要件之一。在本案中，任课老师发现甘露两次提交的课程论文有许多内容原封不动来源于他人已公开发表的论文，而她又未标明出处，对“原封不动”照搬他人论文列入自己论文这个事实的认定就属“纯粹事实认定”。而这个事实是否是“剽窃、抄袭他人研究成果”的构成要件，以及进一步理解为“情节严重”的构成要件，则属于“混合事实认定”的范畴。纯粹事实认定是混合事实认定的基础，在学校对学生做出处罚决定的过程中，纯粹事实认定必然会向混合事实认定转变。法院可以全面审查高校对纯粹事实的认定，运用诉讼中的各种证据规则来审查高校做出的纯粹事实认定结论是否有充分依据，并可以据此否定高校做出的判断并以自己的判断代替之。对混合事实的认定相对比较困难，法院需要考虑不同的情形，斟酌不同的因素确定对该类事实的审查强度。其中最为关键的因素乃法律规范或学校规范是否包含专业的学术基准在内。若与学术基准无涉，法院对其中关于法律规范或高校校规的解释仍然可以进行较为严格的审查。如“ 大学生在校怀孕”是否能够成为“品行极为恶劣，道德败坏”该法律规范的构成要件和“不正当性行为”该高校校规的构成要件。又如本案中，对甘露所提交得课程论文是否存在“抄袭”进而是否构成“剽窃、抄袭他人研究成果”的事实认定，法院就没有必要过度尊重学校的观点。相反，若关涉到学术基准，高校的事实认定就应当得到法院在审判过程中高度的尊重，除非学校的决定是专横、任性，以至于任何理性的认定都会推翻此种认定。 法院在审理此类案件时，除秉承全面审查与高度尊重的观念外，还应在一些情况下对高校做出的事实认定保持适度的尊重。虽然高校对某些事项做出判断时并不需要運用学术基准，但当对这些事项的操作已经成为学校的管理惯例时，对此类事实法院应采合理性审查的立场。只要学校的事实认定具有相当程度的合理性，即便审理法院认为同时存在其他合理的判断，此时也应尊重学校的认定。总之，法院在审理高等教育行政诉讼案件时，对高校决定所涉事实认定的审查并不局限于唯一、固定的审查强度。在我国现行行政诉讼框架下建构对案件实体的严格审查、适度尊重与高度尊重的审查强度体系，是尊重高校自主权与保障学生权益最佳的权衡标准。
（二）对校纪校规的审查步骤。
最高人民法院在甘露案判决中的另一个亮点是将高等院校正式公布的不违反上位法规定精神的校纪校规作为高等教育诉讼案件的审判依据而“参考”适用。高校通过制定在本校范围内适用的校规校纪，集中体现其自治权所在。同时，作为一类行政主体，高校行为当然应当尊崇其自治规范中的承诺，并对可能发生的后果承担法律责任。这也是司法尊重大学自治的应有之义。甘露案的判决肯定了法院对高校自治规范的审查，并指出审查的依据不限于上位法文本规范，还应包括上位法所体现出的行政法治精神。
为了达至这种审查目标，在法院实际审查高校校纪校规的过程中，可以遵循“三步审查”：首先，应视其是否属于为了执行上位法规范而制定的未超出上位法规定的规范。其次，若不是执行上位法的规范，则应当考虑上位法是否明示或者暗示授予其一定范围的自治权。 当然，并非取得授权的高校自治规范就享有完全的自主。若学生在诉讼中主张“学校的自治规则违背上位法所体现的行政法治精神”，则法院当不局限于“狭义合法性审查”，高校校纪校规是否合理也应被纳入审查的范围。事实上，早在田永案中法院就已经运用行政法治精神做出判决，即对正当程序原则的奉行。除正当程序外，正如何海波博士在分析田永案时指出的，本案还可适用比例原则和信赖保护原则予以判决。 因此，法官在审理有关高等教育诉讼的疑难案件中，可以运用行政法的基本原则等体现行政法治精神的原理处理。如此不仅可以突破个案处理的瓶颈，实现最终的判决公正，还可以通过个案阐释法律，升华法律。
法院在对高校的校纪校规进行审查时应采间接审查的方式，即法院对审查后认为违反上位法的校纪校规不能直接宣告其无效，或者径行修改，只能在具体案件中判决不予适用，以充分体现出对高校自治权的尊重。
基于上述分析，或许可以对司法权介入高等教育争议的深度进行粗略的总结：高校做出决定经过的程序无涉大学专业判断，法院对其审查无可置疑；对高校决定所适用的法律规范是否适当进行审查，相比与学校，法院更可谓法律适用方面的“内行”，因此法院对这一方面的审查具有合理性；对高校据以做出决定的事实认定进行审查则较为复杂，区分纯粹事实认定与混合事实认定，并以“高度尊重高校学术判断”和“适度尊重高校合理合法的管理惯例”为原则，构建实体审查体系。最后，对高校行使自治权指定的校纪校规可采“三步审查”的方法以判断其是否有违上位法规范及精神。
三、结语
甘露不服暨南大学开除学籍案是第一个由最高院审判的高等教育行政诉讼案件，该案除继续肯定人民法院应当受理学生因不服高校做出的开除学籍等处分而提起的诉讼外，在另外两个方面也极具昭示意义：一方面为承认法院在审理此类案件时有条件的介入事实认定具有审查的合法性，另一个方面则肯定了如果校纪校规为该高校正式公布且并不与上位法及其行政法治理念相冲突，在法院审理此类案件时具有参考适用的效力。因此，这一案件对于发展我国高等教育行政诉讼可谓不亚于田永案与刘燕文案的里程碑，对此案的深入分析则凸显出重要的意义！
（作者：浙江工商大学法学院宪法学与行政法学12级法学硕士研究生）
注释：
沈岿：《制度变迁与法官的选择——立足刘燕文案的初步探索》，载《北大法律评论》2000年第三卷第二辑。
杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第6-7页。
沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，载《法学论坛》2006年第2期。
高俊杰：《论高校自治规则的司法审查》，载《行政法学研究》2012年第3期。
何海波：《通过判决发展法律》，载罗豪才主编：《行政法丛论》（第3卷），法律出版社2007年版，第437页。