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摘要犯罪中止被誉为是刑法人道性一面的彰显,几乎个个国家的刑法中都有关于犯罪中止的规定。但是具体的成立标准还是有差别的,关于我国刑法中关于犯罪中止的规定,本文从实然和应然两个角度,以规范的方法对中止犯罪成立问题进行探讨。
关键词犯罪中止 成立条件 准中止
中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-256-02
日本刑法学家西原春夫教授言“刑法长着一张父亲般的脸:威严而慈祥。”的确,刑罚的严厉性总是让人觉得冰冷和严肃。同时,在刑事法治的环境下刑法也是体恤人性,保护人权,彰显人道的。刑法中对中止犯的规定,就显示出了刑法“慈祥”的品德。
我国《刑法》第24条规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或自动有效的防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。对于中止犯,没有造成结果的,应当免除处罚;造成损害结果的,应当减轻处罚。”第24条的第一款说明了中止犯的成立条件对中止犯成立条件发现的问题,需要从最根本的中止犯的设置理由和处罚根据中寻找结果。
从立法中可以看出,成立犯罪中止,需要具备:(1)时间方面,在犯罪过程中。(2)意志方面,自动性。(3)行为方面。实行行为是否终了成立中止对行为的内容要求不同,未实行终了的中止,仅仅需要停止实行行为。实行行为终了的中止,要求防止对结果的发生。以上三个要求,是我国成立中止犯的通说,如果只是泛泛理解,似乎每个条件都很明确清楚,可是,具体到实际情况,却是问题迭出的,下面就所出现的典型问题进行讨论。
一、犯罪预备中是否存在犯罪中止
(一)实然状态
在我国通说认为,犯罪预备阶段成立犯罪中止。这是我国的立法实然状况所致。首先,“犯罪过程”指故意犯罪发生阶段和完成所经过的程度、阶段的总和与整体,它是故意犯罪展开的连续性在时间和空间上的表现。这样来看,预备犯罪当然包括在犯罪过程之中,所以认定犯罪预备中成立犯罪中止,并没有违反罪刑法定原则。其次,由于我国关于对预备犯罪采用总则性概括规定进行处罚,《刑法》第22条规定“为了犯罪,准备工具,制造条件的,是犯罪预备。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”既然已经规定了对犯罪预备也要进行处罚,那么就应该承认预备犯罪的中止犯,这样才能达到一种刑罚的均衡。否则,如果不承认犯罪预备中存在犯罪中止,那么就会出现在犯罪未完成形态之间链条的上的间断。
(二)应然状态
尽管是通说,在形式上也存在合理性。但是站在刑法谦抑的角度上,笔者认为,预备犯中不能存在中止犯罪。在关于犯罪预备中不能成立的中止犯罪的结论,首先是站在预备犯不为罪的立场上的。在大陆法系国家,对犯罪预备是没有总则性的概括规定的,而是采用分则式的具体规定,只是针对客观危害特别严重的犯罪预备行为,进行单独的立法,独立成罪。在这种立场上,必然不能得出犯罪预备也能成立犯罪中止的结论。其次,这也和立法技术有关,外国关于中止犯罪的规定,都有明确的“实行着手”的规定。比如日本《刑法》第43条规定:“已经着手实行犯罪而未遂的,可以减轻其刑,但基于自己的意志而终止犯罪的,应当减轻或者免除刑罚”。在德日犯罪论体系中,实行行为指的就是符合犯罪分则具体规定的犯罪构成要件的行为。这样清楚的立法语言,自然不会将预备行为中的中止认定为犯罪中止。所以,建议我国关于犯罪未完成形态的规定中,删除总则中的犯罪预备的处罚规定。
(三)应然状态的法理论证
在论述犯罪预备中不成立犯罪中止的法理论证,首先就要论述犯罪预备不予处罚的根据。在形式上来说,犯罪预备不具有构成要件的符合性,在不具有实行行为的着手的情况下,同时欠缺刑法总则的概括规定时,在犯罪成立的第一阶段即无法满足,更不要提实质的违法性和有责性的认定。这种刑法过早介入人们行为,显示出了刑法的干涉性。刑法的正当性体现在其对存在法益侵害或者法益侵害危险时的介入,一般的犯罪预备,并没有直接的法益侵害或者法益侵害的危险。所以完全没有必要对所有的犯罪预备都进行处罚。可以针对一些客观危害特被严重的行为进行个别立法。比如,日本刑法中就有预备杀人罪,我国刑法中也有第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪等预备行为独立入罪的情况。犯罪中止作为一种对开始实行行为之后犯罪人自动放弃犯罪减免处罚制度存在,本来作为限制刑罚权的法理基础,如果扩张到犯罪预备阶段,则是一种南辕北辙的做法。
二、对自动性的具体情况的认定
自动性,也有学者说是任意性,是指行为人在确信能够将犯罪进行到底的情况下,基于本人的意志决定而停止犯罪行为或者主动防止危害结果发生。
关于这种自动性认定的学说。关于这种自动性的认定,主要有:(1)主观说。弗兰克公式“能达目的而不欲,欲达目的而不能”是其经典表述。(2)限定主观说。必须是出于广义的悔悟才能成立犯罪中止。广义的悔悟包括后悔,怜悯,悔悟,同情。(3)客观说,即以一般人的标准去衡量,如果社会一般人认为不具有对心理的强制作用而停止犯罪的,即成立犯罪中止。反之,则不能离犯罪中止。
在我国,主观说是通说。相比较而言,笔者认为,主观说符合中止犯罪的立法原意。客观说致命的缺陷就是其方法错误。中止犯罪的减免处罚的基础就是主观方面责任的减少,而“责任是主观的”在主观责任减免原因上用客观的方法考察,必然会得出不当结论。限定主观说,限制了中止犯的成立范围,对刑法中加入了伦理色彩,会有伦理刑罚的色彩。
坚持主观说的论证:
1.中止犯的设立原因所致。在中止犯的設立原因上,可以说是一种出于刑事政策的功利性的考量,正如李斯特所说,犯罪中止制度的设置,是为犯罪人架设的“后退的黄金桥”。出于预防犯罪目的追求,这种功利和刑罚效益的要求,只要是出于自己的主观意志,在能够进行犯罪却自动停止犯罪的情况下,就应当认定犯罪中止的成立。如果考究行为人内心的是否存在真心悔改的意思,势必会缩小犯罪中止成立的范围,影响犯罪分子对自己行为中止犯罪的积极性。违背了关于犯罪中止的立法初衷。
2.中止犯的法律性质所致。刑法上设立中止犯,更主要的是和未遂犯相对的概念。在日本未遂犯概念本身就包括障碍未遂和中止未遂,其中障碍未遂就是我国刑法中的未遂犯的概念,中止未遂就是我国刑法中的犯罪中止。未遂犯是任意的减轻处罚原则,而中止犯确实必要的减免处罚原则。我们考察中止犯和未遂犯的异同,他们在客观上没有造成法益的实质侵害,只是造成了法益侵害的危险这一层面上是一致的。根本的不同之处就是主观上面的不同,前者是客观障碍下的被迫放弃,后者是出于自愿的认知。这也就是犯罪中止的法律性质之所在。所以,在处罚根据上来讲,笔者认为,违法性方面的减少是未遂犯和中止犯的减轻处罚的共同依据,而之所以中止犯较未遂犯适用更加宽缓的处罚原则,是因为其在有责性方面的较少。站在“违法是客观的,责任是主观的”,不承认主观的违法性的概念的立场上,中止犯的减免处罚根据就在于其自动的对于犯罪主观故意的放弃,这种放弃说明犯罪人的主观恶性的降低,可谴责性的减少。所以,对于中止犯的判断,必然要求从犯罪人当时的的主观认识和意志入手,只要是犯罪人主观上认为没有阻碍其犯罪实施的障碍出现,却自动的放弃犯罪的就是应该认定为自动放弃犯罪,而不能从一般人的客观认识去认定。
根据主观说的理论,具体情况下,对犯罪中止自动性的认定,可以得出以下结论:
1.单纯的胆怯害怕刑罚处罚而中止犯罪的成立犯罪中止,但是基于客观障碍,发现客观环境容易被发现使主观上产生害怕而放棄犯罪的,成立犯罪未遂。比如强奸案中,因为仅仅是害怕坐牢而放弃犯罪就成立犯罪中止,但是发现是熟人,如果进行强奸容易被发现追究责任而放弃犯罪的就是犯罪未遂。
2.对象障碍的犯罪中止,分情况讨论,对象不存在或对象存在重大缺陷使期待利益不存在而客观上无法继续实施犯罪的是犯罪未遂,其他情况只是犯罪对象存在瑕疵,虽然在犯罪人心理产生了些许强制影响力,但是期待利益还是存在时,不足以认定为犯罪未遂,应该认定为犯罪中止。比如在盗窃案中,发现预想的对象不存在的,是犯罪未遂。只是预想的犯罪对象没有预想的好但是放弃犯罪的就是犯罪中止。在强奸案中,如果发现意欲强奸的对象是男人或者有性病时而放弃强奸的就是犯罪未遂,但是如果只是因为被害人处在生理期而放弃犯罪的,就成立犯罪中止。
3.不考虑伦理因素,只要是犯罪人认识到能够继续实施犯罪行为,但是自动放弃实施的,就是犯罪中止,哪怕是出于嫌弃,惊愕等。
4.要求对犯意的彻底放弃性。有责性的减少以对法的敌对太对减少为必要,必然要求对特定犯意的彻底放弃,如果只是暂时放弃,伺机而动,必然不成立犯罪中止。
三、有无存在准中止犯的余地
在我国,通说认为在实行终了之后,只有有效防止或阻止犯罪既遂结果的放声,才能成立犯罪中止。准中止犯是的概念是由一些大陆法系国家刑法理论所提出的。指在实行终了的犯罪中,犯罪人出于真诚的努力,制止犯罪结果的发生,犯罪结果却没有发生,但结果没有发生并非由于犯罪人的努力,或者行为人的行为从性质上根部达不到既遂的但行为人并不知情,而作出了足以防止其主观认定的犯罪结果发生的真诚在这种情况下成立的中止犯罪,是准用刑法中关于中止犯罪的规定,不是纯粹的中止犯罪。那么我们就需要检讨,在我国有没有存在准中止的余地。
个人认为,对准中止的概念应该进行借鉴吸收。主要原因如下:
第一,实质上符合关于中止犯的法律性质。中止犯的法律性质,是一种责任的减少,而责任的减少在对犯罪人认为能够进行犯罪却自动放弃犯罪的主观要素,并接客观上真挚的努力制止犯罪结果发生的综合考量中都能够体现出来。
第二,形式上的欠缺并是不关键的因素。我国刑法中关于中止犯的所有形式上的要素,准中止大部分完全符合。主观上出于自动性的中止,行为上真挚制止犯罪结果的发生,客观也没有犯罪结果的发生。仅仅欠缺行为与结果之间的因果关系。这种因果关系是不是中止犯罪的成立的必要条件,还是一个值得商榷的话题,按照我国的刑法规定“自动有效的防止犯罪结果发生”中重点强调的是没有犯罪结果的发生,而不是强调是因为犯罪人自己的原因使结果发生。有效的意义在于危害结果的避免,而不是在于谁的行为致使结果没有发生。问题的关键还在于,准中止犯在主观上不欠缺,客观上也满足的前提下,否定准中止犯的成立,强调行为人制止犯罪发生的刑法意义何在?这是一个无法用刑法原理回答的问题。
第三,体现了刑法的人性。不对人性进行苛责,行为人在没有预期有外在帮助或者客观不能既遂的前提下,积极主动的阻止犯罪的发生,主观恶性已然减少,按照我国刑法中主客观相统一的立场,中止犯罪也应该成立。这种准中止犯的处罚也该适用中止犯的规定。
注释:
高铭暄主编.刑法学.法律出版社.1983年版.第181页.
陈兴良.本体刑法学.商务印刷出版社.2001年版.第467页.
张明楷.未遂犯论.法律出版社、成文堂.1997年版.第320页.
马克昌主编.犯罪通论.2006年版.第467页.
关于中止犯的法律性质,有刑事政策说,法律说和综合说。法律说中又分为违法性减少消灭说,有责性减少消灭说。笔者认为,刑事政策说是中止犯罪的设立理由,而不是法律性质。而站在不承认主观违法要素和规范责任论的立场上,必然认同责任减少说是犯罪中止的法律性格。
关键词犯罪中止 成立条件 准中止
中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-256-02
日本刑法学家西原春夫教授言“刑法长着一张父亲般的脸:威严而慈祥。”的确,刑罚的严厉性总是让人觉得冰冷和严肃。同时,在刑事法治的环境下刑法也是体恤人性,保护人权,彰显人道的。刑法中对中止犯的规定,就显示出了刑法“慈祥”的品德。
我国《刑法》第24条规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或自动有效的防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。对于中止犯,没有造成结果的,应当免除处罚;造成损害结果的,应当减轻处罚。”第24条的第一款说明了中止犯的成立条件对中止犯成立条件发现的问题,需要从最根本的中止犯的设置理由和处罚根据中寻找结果。
从立法中可以看出,成立犯罪中止,需要具备:(1)时间方面,在犯罪过程中。(2)意志方面,自动性。(3)行为方面。实行行为是否终了成立中止对行为的内容要求不同,未实行终了的中止,仅仅需要停止实行行为。实行行为终了的中止,要求防止对结果的发生。以上三个要求,是我国成立中止犯的通说,如果只是泛泛理解,似乎每个条件都很明确清楚,可是,具体到实际情况,却是问题迭出的,下面就所出现的典型问题进行讨论。
一、犯罪预备中是否存在犯罪中止
(一)实然状态
在我国通说认为,犯罪预备阶段成立犯罪中止。这是我国的立法实然状况所致。首先,“犯罪过程”指故意犯罪发生阶段和完成所经过的程度、阶段的总和与整体,它是故意犯罪展开的连续性在时间和空间上的表现。这样来看,预备犯罪当然包括在犯罪过程之中,所以认定犯罪预备中成立犯罪中止,并没有违反罪刑法定原则。其次,由于我国关于对预备犯罪采用总则性概括规定进行处罚,《刑法》第22条规定“为了犯罪,准备工具,制造条件的,是犯罪预备。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”既然已经规定了对犯罪预备也要进行处罚,那么就应该承认预备犯罪的中止犯,这样才能达到一种刑罚的均衡。否则,如果不承认犯罪预备中存在犯罪中止,那么就会出现在犯罪未完成形态之间链条的上的间断。
(二)应然状态
尽管是通说,在形式上也存在合理性。但是站在刑法谦抑的角度上,笔者认为,预备犯中不能存在中止犯罪。在关于犯罪预备中不能成立的中止犯罪的结论,首先是站在预备犯不为罪的立场上的。在大陆法系国家,对犯罪预备是没有总则性的概括规定的,而是采用分则式的具体规定,只是针对客观危害特别严重的犯罪预备行为,进行单独的立法,独立成罪。在这种立场上,必然不能得出犯罪预备也能成立犯罪中止的结论。其次,这也和立法技术有关,外国关于中止犯罪的规定,都有明确的“实行着手”的规定。比如日本《刑法》第43条规定:“已经着手实行犯罪而未遂的,可以减轻其刑,但基于自己的意志而终止犯罪的,应当减轻或者免除刑罚”。在德日犯罪论体系中,实行行为指的就是符合犯罪分则具体规定的犯罪构成要件的行为。这样清楚的立法语言,自然不会将预备行为中的中止认定为犯罪中止。所以,建议我国关于犯罪未完成形态的规定中,删除总则中的犯罪预备的处罚规定。
(三)应然状态的法理论证
在论述犯罪预备中不成立犯罪中止的法理论证,首先就要论述犯罪预备不予处罚的根据。在形式上来说,犯罪预备不具有构成要件的符合性,在不具有实行行为的着手的情况下,同时欠缺刑法总则的概括规定时,在犯罪成立的第一阶段即无法满足,更不要提实质的违法性和有责性的认定。这种刑法过早介入人们行为,显示出了刑法的干涉性。刑法的正当性体现在其对存在法益侵害或者法益侵害危险时的介入,一般的犯罪预备,并没有直接的法益侵害或者法益侵害的危险。所以完全没有必要对所有的犯罪预备都进行处罚。可以针对一些客观危害特被严重的行为进行个别立法。比如,日本刑法中就有预备杀人罪,我国刑法中也有第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪等预备行为独立入罪的情况。犯罪中止作为一种对开始实行行为之后犯罪人自动放弃犯罪减免处罚制度存在,本来作为限制刑罚权的法理基础,如果扩张到犯罪预备阶段,则是一种南辕北辙的做法。
二、对自动性的具体情况的认定
自动性,也有学者说是任意性,是指行为人在确信能够将犯罪进行到底的情况下,基于本人的意志决定而停止犯罪行为或者主动防止危害结果发生。
关于这种自动性认定的学说。关于这种自动性的认定,主要有:(1)主观说。弗兰克公式“能达目的而不欲,欲达目的而不能”是其经典表述。(2)限定主观说。必须是出于广义的悔悟才能成立犯罪中止。广义的悔悟包括后悔,怜悯,悔悟,同情。(3)客观说,即以一般人的标准去衡量,如果社会一般人认为不具有对心理的强制作用而停止犯罪的,即成立犯罪中止。反之,则不能离犯罪中止。
在我国,主观说是通说。相比较而言,笔者认为,主观说符合中止犯罪的立法原意。客观说致命的缺陷就是其方法错误。中止犯罪的减免处罚的基础就是主观方面责任的减少,而“责任是主观的”在主观责任减免原因上用客观的方法考察,必然会得出不当结论。限定主观说,限制了中止犯的成立范围,对刑法中加入了伦理色彩,会有伦理刑罚的色彩。
坚持主观说的论证:
1.中止犯的设立原因所致。在中止犯的設立原因上,可以说是一种出于刑事政策的功利性的考量,正如李斯特所说,犯罪中止制度的设置,是为犯罪人架设的“后退的黄金桥”。出于预防犯罪目的追求,这种功利和刑罚效益的要求,只要是出于自己的主观意志,在能够进行犯罪却自动停止犯罪的情况下,就应当认定犯罪中止的成立。如果考究行为人内心的是否存在真心悔改的意思,势必会缩小犯罪中止成立的范围,影响犯罪分子对自己行为中止犯罪的积极性。违背了关于犯罪中止的立法初衷。
2.中止犯的法律性质所致。刑法上设立中止犯,更主要的是和未遂犯相对的概念。在日本未遂犯概念本身就包括障碍未遂和中止未遂,其中障碍未遂就是我国刑法中的未遂犯的概念,中止未遂就是我国刑法中的犯罪中止。未遂犯是任意的减轻处罚原则,而中止犯确实必要的减免处罚原则。我们考察中止犯和未遂犯的异同,他们在客观上没有造成法益的实质侵害,只是造成了法益侵害的危险这一层面上是一致的。根本的不同之处就是主观上面的不同,前者是客观障碍下的被迫放弃,后者是出于自愿的认知。这也就是犯罪中止的法律性质之所在。所以,在处罚根据上来讲,笔者认为,违法性方面的减少是未遂犯和中止犯的减轻处罚的共同依据,而之所以中止犯较未遂犯适用更加宽缓的处罚原则,是因为其在有责性方面的较少。站在“违法是客观的,责任是主观的”,不承认主观的违法性的概念的立场上,中止犯的减免处罚根据就在于其自动的对于犯罪主观故意的放弃,这种放弃说明犯罪人的主观恶性的降低,可谴责性的减少。所以,对于中止犯的判断,必然要求从犯罪人当时的的主观认识和意志入手,只要是犯罪人主观上认为没有阻碍其犯罪实施的障碍出现,却自动的放弃犯罪的就是应该认定为自动放弃犯罪,而不能从一般人的客观认识去认定。
根据主观说的理论,具体情况下,对犯罪中止自动性的认定,可以得出以下结论:
1.单纯的胆怯害怕刑罚处罚而中止犯罪的成立犯罪中止,但是基于客观障碍,发现客观环境容易被发现使主观上产生害怕而放棄犯罪的,成立犯罪未遂。比如强奸案中,因为仅仅是害怕坐牢而放弃犯罪就成立犯罪中止,但是发现是熟人,如果进行强奸容易被发现追究责任而放弃犯罪的就是犯罪未遂。
2.对象障碍的犯罪中止,分情况讨论,对象不存在或对象存在重大缺陷使期待利益不存在而客观上无法继续实施犯罪的是犯罪未遂,其他情况只是犯罪对象存在瑕疵,虽然在犯罪人心理产生了些许强制影响力,但是期待利益还是存在时,不足以认定为犯罪未遂,应该认定为犯罪中止。比如在盗窃案中,发现预想的对象不存在的,是犯罪未遂。只是预想的犯罪对象没有预想的好但是放弃犯罪的就是犯罪中止。在强奸案中,如果发现意欲强奸的对象是男人或者有性病时而放弃强奸的就是犯罪未遂,但是如果只是因为被害人处在生理期而放弃犯罪的,就成立犯罪中止。
3.不考虑伦理因素,只要是犯罪人认识到能够继续实施犯罪行为,但是自动放弃实施的,就是犯罪中止,哪怕是出于嫌弃,惊愕等。
4.要求对犯意的彻底放弃性。有责性的减少以对法的敌对太对减少为必要,必然要求对特定犯意的彻底放弃,如果只是暂时放弃,伺机而动,必然不成立犯罪中止。
三、有无存在准中止犯的余地
在我国,通说认为在实行终了之后,只有有效防止或阻止犯罪既遂结果的放声,才能成立犯罪中止。准中止犯是的概念是由一些大陆法系国家刑法理论所提出的。指在实行终了的犯罪中,犯罪人出于真诚的努力,制止犯罪结果的发生,犯罪结果却没有发生,但结果没有发生并非由于犯罪人的努力,或者行为人的行为从性质上根部达不到既遂的但行为人并不知情,而作出了足以防止其主观认定的犯罪结果发生的真诚在这种情况下成立的中止犯罪,是准用刑法中关于中止犯罪的规定,不是纯粹的中止犯罪。那么我们就需要检讨,在我国有没有存在准中止的余地。
个人认为,对准中止的概念应该进行借鉴吸收。主要原因如下:
第一,实质上符合关于中止犯的法律性质。中止犯的法律性质,是一种责任的减少,而责任的减少在对犯罪人认为能够进行犯罪却自动放弃犯罪的主观要素,并接客观上真挚的努力制止犯罪结果发生的综合考量中都能够体现出来。
第二,形式上的欠缺并是不关键的因素。我国刑法中关于中止犯的所有形式上的要素,准中止大部分完全符合。主观上出于自动性的中止,行为上真挚制止犯罪结果的发生,客观也没有犯罪结果的发生。仅仅欠缺行为与结果之间的因果关系。这种因果关系是不是中止犯罪的成立的必要条件,还是一个值得商榷的话题,按照我国的刑法规定“自动有效的防止犯罪结果发生”中重点强调的是没有犯罪结果的发生,而不是强调是因为犯罪人自己的原因使结果发生。有效的意义在于危害结果的避免,而不是在于谁的行为致使结果没有发生。问题的关键还在于,准中止犯在主观上不欠缺,客观上也满足的前提下,否定准中止犯的成立,强调行为人制止犯罪发生的刑法意义何在?这是一个无法用刑法原理回答的问题。
第三,体现了刑法的人性。不对人性进行苛责,行为人在没有预期有外在帮助或者客观不能既遂的前提下,积极主动的阻止犯罪的发生,主观恶性已然减少,按照我国刑法中主客观相统一的立场,中止犯罪也应该成立。这种准中止犯的处罚也该适用中止犯的规定。
注释:
高铭暄主编.刑法学.法律出版社.1983年版.第181页.
陈兴良.本体刑法学.商务印刷出版社.2001年版.第467页.
张明楷.未遂犯论.法律出版社、成文堂.1997年版.第320页.
马克昌主编.犯罪通论.2006年版.第467页.
关于中止犯的法律性质,有刑事政策说,法律说和综合说。法律说中又分为违法性减少消灭说,有责性减少消灭说。笔者认为,刑事政策说是中止犯罪的设立理由,而不是法律性质。而站在不承认主观违法要素和规范责任论的立场上,必然认同责任减少说是犯罪中止的法律性格。