其实，写小说被判诽谤罪的，《人殃》作者并非首例，早在上世纪80年代就有，但之所以现在能引起如此大的反响、争论，说明法治的进步。
　　网上有很多这样的标题：写小说也会犯诽谤罪?这样的疑问后来变成了一种诘问，让人多少感觉到火药味。本刊二个月前曾对《人殃》案作过讨论，专家们似乎觉得还不“爽”，又纷纷来“堂”作客，且听他们如何说理。
　　文学创作中合理虚构与法律禁止的界分在哪里? “湖北大学教授因小说获罪案”，在文学界，法学界及社会舆论中正进行着热辩。本文对判决本身对错不予置喙，毕竟，我国法律对错讹判决的救济管道是畅通的，非亲历者对其评析，既可能牛头不对马嘴，又可能有悖司法精义。 本案聚讼纷争缘于司法再次介入了文学创作的领地，犹如司法能否介入足球黑哨事件和能否介入学术纷争相类似，人们多认为这些纷争传统上都是由行业调整的、由法官评判专业行为有滥行司法之嫌。其实，对本案断言自诉人是滥诉，或说判决背离法律，都是非理性思潮在作祟。至于，武汉市作协公开信所预言，“(有罪判决)令作家们人人自危，文学界百花齐放、百家争鸣的繁荣局面可能就会被葬送掉”，同样是言过其实。窃以为，本案给作家们强制上了一堂法制课，让这些心灵捕手们懂得该如何通过自己的作品影响公众思维，如何更好地担负起社会责任。遵守创作规则是对作者的基本要求，也是创作品位与创作伦理的标志。规范的基本关怀就是在创作群体内部维持稳定与秩序，当该群体与其他群体发生冲突时，保障安全与尊严。从法律意义上说，立言者必须遵循创作圈里的游戏规则：进入创造场域意味着默认和遵守场域的基本法则，否则将会被淘汰出
　　纯粹的文学创作活动不关涉法律，法律所调整的只是特定范围的社会关系。文学创作可以虚构也可以批评，对此法律予以保护；同时，公民的名誉权是基本人权，对此，法律也同样给予保护。事实可以虚构但不能侮辱人格，可以批评他人但不能恶意贬损，否则，既可能构成民法上的侵权，又可能构成刑法上的犯罪。文学创作中如果出现名誉侵权和诽谤构罪两种情形时司法理所当然地承担起社会责任而不能坐视罔闻。
　　假借创作载体对他人进行恶意描述是被法律禁止的，《人殃》案所涉及的事实表明司法介入具有正当性。创作者在作品中恶意中伤甚至进行人格诋毁，损害他人名誉至恶劣的程度时，可构成诽谤罪。诽谤罪是严重的侵权行为，其构成要件是：行为人在客观上实施了捏造事实、足以贬损他人名誉的行为；主观上有贬损他人名誉的恶意。无中生有地捏造事实是构成诽谤罪的关键要素。据说《人殃》案中13位自诉人根据文中所指示的场景、事件、人名等可特定化的描写感到了某种不快。但这是否足以达到非动用刑罚不可确值得深思。现实生活中，因言论被追民责者多，被定罪者寡，既是宪政原则的体现也是刑法慊抑精神的要求。我们不能让社会期冀甚高的文学创作者冒着担负民责和刑责的双重危险去从事创作活动，法律要留给思想者任意驰骋的空间。
　　《人殃》事件值得关注
　　郑贤君
　　小说是一种文学载体，它以人物形象塑造为中心，通过故事情节和具体环境的描写，广泛地反映社会生活，它不可避免地择取作者个人或者他人的生活经验为素材。由于这种生活经验以一定的生活事实为基础，这些生活事实是特定生活场景中真实的人和事，故而造成小说有时被认为构成民事上的名誉权侵害甚或是刑事上的诽谤罪。
　　即使如此，如果小说超越法律设定的界限，这一文学载体通常所构成的也只是民事侵权而非刑事诽谤。 在民事侵权的认定上，由于小说涉及公民文学创作自由与名誉权之间的界限，因而需要区分以下几方面的问公民文学创作自由的界限在哪里?我国宪法第46条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究，文学艺术创作和其他文化活动的自由。”当然，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
　　对于文学创作在何种情况下构成对公民名誉权的侵害，需要严格予以界定。它需具备以下几个条件：一是原告主观上存有故意，是故意以文学创作形式达到损害当事人名誉的目的；二是文学创作形式中的人物是大众可以辨识的人物，即一般公众只要看到作品就会立即联想到生活中某个人的某件事。因为如果作者只是在以特定人物的真实生活为素材基础上进行加工虚构，目的是通过典型事件中典型人物的塑造以反映社会生活，则难以说是损害当事人的名誉。三是文学创作形式中特定人物生活的时代背景、生活场景、体貌特征、性格、经历等与现实生活中的真实人物具有高度的一致性或者相似性。四是文学创作形式中的特定情节不是正常虚构而是捏造事实。从本案来看，法院在判定涂怀章侵犯他人名誉权之时，重点应看作者涂怀章及小说《人殃》是否具备这四个条件；如果不具备，就不构成名誉权侵害。
　　刑事诽谤的构罪条件更为严格。因为刑事犯罪涉及公民的名誉、人身自由和财产，在缺乏足够证据的情况下，法院不能轻易认定构成刑事犯罪，因而法院的证据认定成为关键。作者主观上是存有诽谤故意还是进行一般的文学创作?小说中的人物是经虚构加工的典型事件中的典型人物还是大众一眼就可以辨识的生活中的真实人?如何认定小说中的人物就是有关当事人?小说有关情节是文学创作中的正当虚构还是捏造事实?
　　根据本案的情况来看，作者是否存有主观方面的故意；在区分小说中的特定人物是一般典型事件中的典型人物还是大众人物；在认定小说特定人物生活的时代背景、生活场景、体貌特征、性格、经历与生活中真实人物的相符性方面；在认定小说属于正常虚构还是捏造事实方面，等等这些方面的证据，都是值得关注和探讨的。
　　
　　小说致罪之感惑
　　63岁本该安享晚年，可湖北大学中文系教授涂怀章却被法院以“诽谤罪”判了6个月的拘役。
　　作为作家，我想就一些外围问题谈些小小的看法。
　　首先，不妨把小说作品看成一种商品。现在有一种把文学作品神圣化的倾向——庙里主持骂得，小和尚骂不得，这种情绪在一些学者型作家身上表现得最为明显。文学作品是一种商品，作为商品，它受市场规律和相关法律的制约。譬如，文学作品有市场价值，可以以小说、报告文学或者影视作品的形式出现，商品化后具有不同的价格；文学作品进入市场后，除了接受读者、观众的检阅，还受知识产权法规等保护和限制。当然，小说《人殃》作为文学作品，可以源于生活，高于生活，是允许艺术虚构的，对作品内容的评判主要应该按照文学的规律，用文学评论的方式来解决。
　　同时，不妨把写小说的作家看成文字商品制造者。虽然写小说的作家有作家协会、文联等社团的保护和支持，但从本质而言，其不过是一个有组织的自由职业者，和自由撰稿人没有本质区别，是生产文字形态商品的个体户，同样会受到多重法律法规的制约。作为个体户，其产品能不能变成商品、能不能畅销，市场说了算；作为商品的小说，其好坏、能不能成为优秀作品，读者说了算；作为特殊形态的商品，有没有触犯法律，法律说了算。
　　诚然，当代作家必须要有法制观念和法治意识。法律要求作家作品的原创性，惩罚剽窃、抄袭等恶劣的盗贼行径；法律要求作品不得有违精神文明的内容，惩罚贩卖色情、暴力、凶杀等污染文化市场的内容；法律惩罚借用文学形式侵犯公民名誉权等侵权行为……具体到小说的创作，如果作家以影射历史事件为目的，而让当事人及熟悉者可以对号入座，则无疑可能构成名誉侵权，当事人可提起民事诉讼。涂案使我们注意到，当代很多作家需要补上法律这一课。当然，我们愿意相信，涂怀章教授的这部小说就是小说：没有按照生活遭际去真实地描写，而是按照鲁迅先生描写人物的“综合法”“杂取种种人，合成一个”。
　　对于司法机关而言，要慎重对待文学作品涉案问题。尽管小说中没有一个姓名、地点是真的，却偏偏有人对号入座。小说是否能够构成诽谤罪，主要涉及两个问题：第一，本案自诉人何以认定小说中的人物就是自己?第二，法院采信何种证据可以认定小说人物与现实人物对号入座?一切现实主义的作品在生活中必然有所本，不可能完全凭空虚构。小说高于生活，但必须来源于生活，这是现实主义作品应当遵循的原则，也是这一类作品能吸引人们注意和兴趣的地方，我们不能要求，也不能想像所有的小说都像《哈利·波特》那样全然讲述子虚乌有的神怪故事。如果任何人都可以宣称自己是小说创作中的人物原型，都可以对作者提出诉讼，那么我们的作家在创作时就会时时感到自己头上有一把达摩克利斯之剑，那就完全谈不上艺术创作了。如果司法机关将小说作品简单地进行虚实对应，会造成一个严重恶果，就是一切现实主义题材的小说可能都会构成诽谤罪。这种司法的泛滥将是现实主义小说的终结。
　　我想，理智的解决办法还是把文学的留给文学，把法律的留给法律。