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引言
目前，我国正处于经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化的历史时期，腐败现象层出不穷，人民群众对之深恶痛绝。随着反腐败斗争的深化，查办和预防渎职侵权犯罪逐渐获得党和社会各界的关注，2009年全国人大常委专门听取和审议了最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作的专项报告。渎职侵权犯罪虽与“金钱”无关，但其滥用公权力，往往会造成重大损失，引发社会不公，破坏法治秩序。相比其他犯罪，理论界对渎职侵权犯罪的理论探讨不多，也不够深入、系统。本文中，笔者选择徇私舞弊不移交刑事案件罪，这一具体的渎职罪名，进行分析，试图通过对该罪主客观要件的认定、如何区分该罪与相关罪名等，希望能抛砖引玉，为司法实务提供帮助。
徇私舞弊不移交刑事案件罪的概述
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。该罪的出自1997年修订后的《中华人民共和国刑法》第四百零二条：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
目前，理论界对徇私舞弊不移交刑事案件罪的研究不多，对该罪的犯罪构成要件的认识也比较一致。通说认为，该罪的客体为刑事司法制度与刑事司法公正，客观方面表现为行为人徇私舞弊而不移交刑事案件，主体为特殊主体即行为人只能是行政执法人员，主观方面为故意。
在行政执法过程中发现行政案件涉嫌犯罪后能主动移送的行政执法部门少、移送的案件数量少；检察机关对之监督比较乏力，对有关国家机关工作人员涉嫌犯罪的查处较少。终究原因，我们可发现：对徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成要件缺乏权威性的解释，使得行政执法部门对其不移送涉嫌刑事案件往往会用各种理由塘塞、推责，严重制约了检察机关对该类案件的查处力度。因此，若要司法机关加大查处该种犯罪行为、实现立法初衷，那就应当正确解答有关该罪构成要件的疑惑、明确区分该罪与它罪，即下文将讨论的内容。
徇私舞弊不移交刑事案件罪疑难问题的认定
（一）“行政执法人员”的认定
刑法402条规定徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪主体是行政执法人员，其具体范围包括哪些，法条并没有清楚罗列出来。在此问题上，学者持有分歧，主要有“身份论”、“职能论”和“职权享有论”。“身份论”者认为，本罪所说的行政执法人员，实际上也仅指行政机关中从事执法的人员。 “职能论”者认为，行政执法人员就是指代表国家依法行政，并具有行政处罚权的工作人员。既包括行政执法机关中从事执法的人员，也包括法律、法规授权的组织中从事执法的人员，同时，还包括行政机关委托的组织中从事行政执法的人员以及直接受行政机关委托从事行政执法的人员。 “职权享有论”，即行政执法人员是指享有和行使行政职权的人员，包括行政机关中从事执法的人员以及法律、法规授权的组织中从事执法的人员。由于行政机关委托的组织中从事行政执法的人员以及直接受行政机关委托从事行政执法的人员不享有行政职权，只具有行政职权的使用权或行使权，因而不能被包括在行政执法人员的范围内。
笔者认为，凡是具有行政执法职责的人员都属于行政执法人员，不论其是否属于行政机关内部人员，因此，被授权和受委托组织的人员都可能成为本罪的犯罪主体，主要理由如下：首先，法律并没有明确排除非国家机关工作人员成为渎职罪主体的可能性。其次，关于被授权的组织，国务院于2001年7月4日通过的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第二条中规定“本规定所称行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。”再次，本罪保护的法益是行政执法的公正廉洁性，以及国家机关正常的行政司法活动。行政机关委托的人员在进行执法时，代表的是委托机关，如果被委托人员在行政执法时徇私舞弊，其损害的是行政机关的形象。在这个意义上，被委托组织的人员在行政相对人看来就是行政机关的人员。况且，我国《行政处罚法》第19条对受委托组织的条件作出了明确规定，其中要求受委托组织具有熟悉有关法律、法规、规章和任务的工作人员。这说明受委托的组织必须是具备相关法律知识的人员，在执行任务时应当依法行政，不能徇私舞弊、以权谋私。目前，尽管法律对于受委托组织的条件并未规定统一条件，但从法理上分析，上述条件一般也应适用于其它受委托的组织。若放纵受委托组织人员徇私舞弊不移交刑事案件，可能会造成行政机关钻此空子，利用受委托组织从而避免犯本罪，不利于法治政府的建设，同时会影响社会秩序的稳定。因此，判定是否为行政执法人员宜以其是否行使行政执法任务为标准，可通过行为时所留的书面证据、物证等证据证明其行为是否具有行政执法性质。
（二）“徇私”情形的认定
1、徇私的主客观认定
一种观点认为，徇私舞弊是“该罪构成客观方面的一个必要行为”。 另一种观点认为徇私属于该罪的犯罪动机。笔者赞同后一种观点。解决这一问题，首先要对犯罪行为和犯罪动机做一个比较区分：
犯罪，是符合构成要件的、违法且有责的行为。要判断一主体是否构成犯罪，我们既要考察其客观行为，又要考察其主观心理。在故意犯罪中，除客观的超过要素外，客观的构成要件要素都是行为人认识的外在表现。所以，刑法中的“行为”这个概念是指，主体基于主观上的自愿性而实施的具有法益侵害性的身体举止。 但是，在某些情况下，这容易造成我们把客观行为与主观心理混淆的情况。例如，医生甲与乙曾有嫌隙，乙生病到医院就诊，该病原本吃药即可痊愈，但甲为了泄私愤想让乙受到身体痛苦，对其进行了开刀手术。在判断某甲是否构成故意伤害罪时，我们可能会问甲对乙的“开刀”行为是否属于伤害行为？那么，这种问法是否恰当呢？在分析甲是否构成犯罪的问题时，按照一个比较符合常理的顺序是，先考察甲的客观行为和行为产生的客观结果或社会影响，然后（假如有口供的话，结合其口供）判定其主观心理，最终确定其是否构成犯罪。这是因为，不通过考察察一个人的外部言行，我们无法直接判断一个人的内心想法。在上述案例中，我们首先能够确定的是甲实施了一种行为——“开刀”的行为。但是，该“开刀”行为是否属于伤害行为？这须在判定甲的主观心理态度之后才能够被回答。因为仅凭甲的身体动作（开刀手术）是无法断定其是为了乙的身体健康还是伤害了乙的身体健康的。由此可见，行为被置于犯罪的客观构成要件之中，相对于修饰语，被修饰的行为概念应该是中立的，不带主观色彩的。相对于行为，动机则属于一种心理态度，它是犯罪人实施犯罪行为的内心起因，是肉眼不可见的。同一犯罪行为可能出于各种不同的犯罪动机。例如，同一杀人行为，可能出于谋财的心理，也可能出于报仇的心理，因人而异。因此，在犯罪构成中，只有主观方面与客观方面分开去考察，才能清楚细致地去考察犯罪事实。刑罚是对人最为严厉的一种法律制裁措施，因此，在分析刑事案件时，我们应当防止过于跳跃的思维，从而避免做出错误判断而影响定罪量刑。回到本罪，同样，对于行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件罪来说，我们可以直观考察的是行政执法人员不移交刑事案件的行为，其核心是一种“不移交”的行为。至于为什么不移交刑事案件，原因具有不确定性，可能是其认为情节轻微尚不构成犯罪，也可能是出于徇私的心理，明知有罪而没有移交该刑事案件。假设认为徇私也属于客观行为，那么，徇私是以怎样的方式呈现的呢？这种“徇私”行为与“不移交”行为之间应属于何种关系？不同的犯罪构成要件是区分一罪与数罪的根本标准。在我们的刑法规定中，存在单一的实行行为（如杀人行为）和双重实行行为（法律规定的双重实行行为如抢劫罪，方式行为为暴力、胁迫等行为，结果行为是抢夺）。后者的两行为上存在着连接性，因此在法律上被视为一个“抢劫”行为。据此，关于本罪可以出现以下几种情况：（1）认为是双重实行行为且徇私是本罪的方式行为，即通过徇私情、私利的行为方式以达到不移交的目的行为。在实际中，通过作出接受利益的行为无法进一步实现不移交行为。因此，该种情况无法说通。（2）认为是双重实行行为且不移交是方式行为，通过不移交的方式实现徇私行为。在这个偏正结构的句式中，徇私是中心语。此时，若行为人实施了徇私的行为，这种徇私行为就落入到到《刑法》第八章贪污贿赂罪之下，而本罪是设置在第九章渎职罪之下的。渎职罪的设置是为了惩罚公职人员滥用职权或失职的行为，而贪污贿赂罪直接规制的是公职人员接受他人财物，为他人谋取利益的行为。因此，在本罪中，不能将“徇私”作为最终的目的行为，否则不符合立法编排的用意。故此种说法也不成立。（3）认为是单一的实行行为，显然，在这种情况下把“不移交”作为行为才有实际意义，而徇私是一种动机。另外，不能把“徇私”作为一个独立于“不移交”的行为，因为一个犯罪构成只能是指实施了一个犯罪行为的情况，否则就应当按数罪处理。因此，笔者认为，本罪的犯罪行为是一种单一实行行为（即不移交行为），而徇私是犯罪动机。 2、徇私的范围
第一种观点认为徇私仅指个人私利，不包括私情。第二种观点认为，徇私不仅包括个人私利，也包括私情；第三种观点认为，徇私不仅包括个人私利、私情，还包括徇单位、集体之私。笔者赞成第三种观点。从理论上而言，本罪侵犯的法益是行政执法人员职务行为的客观公正性，以及国民对该客观公正性的信赖。行为人徇单位、集体之私，不可能使其违反客观公正性的渎职行为具有客观公正性，也不可能使国民信赖其职务行为的客观公正性。不仅如此，徇单位、集体之私这一代表集体形象的行为所造成的社会影响，往往更为严重。从立法和司法实践来看，在1999年9月16日最高人民检察院发布的关于本罪的规定中，徇私指徇私情、私利。同时，该解释列举的予以立案的第7种情况——“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件”，这说明现行有效司法解释肯定了徇私包括私情私利，以及“私”包括单位、集体之私。另外，国务院于2001年7月4日通过的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十六条第二款中规定“行政执法机关违反本规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该行政规定不仅确认了存在单位作为不移交刑事案件违法行为的主体，而且确认了徇私的范围包括单位、集体之私。虽然该行政规定不属于刑法规范范畴，但与刑法关于本罪的规定存在衔接关系，具有参考性。
3、徇私的存废问题
不少有关论文的立法建言部分，大都建议将本罪的犯罪构成要件“徇私”删除，其理由主要是：犯罪动机不能决定行为的方向，对决定行为的性质没有意义；同时，在司法实务中对是否“徇私”也难以查证。那么，我们假如将“徇私”删去是否会影响关于本罪的判定？从本罪的有效司法解释《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》所规定的8种予以立案情形来看，司法解释并没有认为所有的刑事案件的不移交行为都会构成本罪。当一行政相对人触犯某一罪名，应被判处3年以下有期徒刑。行政执法人员没有将案件移交司法机关，同时执法人员也没有出现过“隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的”行为，或解释规定的属于情节严重应予以立案的情形。在这种情况下，执法人员的行为就不能以犯罪论处。对于一些行政执法人员来说，对于一些轻罪名的判别可能存在一定困难，其不移交刑事案件并非是出于徇私而故意放纵犯罪，而主要是由于其法律素质、政策水平或技术能力低造成的。对于这类人员的行为，若用刑法对其进行制裁则过于严厉了。因此，将徇私动机作为本罪的犯罪构成确有必要，不能删去。同时，笔者也不赞同将“情节严重”从立法中删去。事实上，“情节严重”是可以作为证明“徇私”动机存在的一个要素，比如执法人员不移交案件的次数，应当移交的刑事案件的严重程度等。另外，只要行为人故意实施了刑法规定的渎职行为，而且该行为不是由于法律素质、政策水平、技术能力低所致，就应认定或推定行为人出于徇私动机。
（三）“舞弊”的认定
1、 舞弊的含义
有人认为，根据最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，舞弊表现为伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假的情形。 笔者对此持否定态度。
从体系解释的角度来看，该规定中的“舞弊”只是本罪渎职行为的同位语，或者只具有语感意义，不具有超出本罪的犯罪行为之外的特别含义。假如将舞弊作为一个构成要件行为，认为舞弊是指伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假；而该解释规定予以立案的第6种情形正是“舞弊”的含义。由此则形成了构成要件行为与其行为表现出现交叉重复的情形，显然无法从逻辑上说通，并且，这种解释方法将导致本罪行为方式仅限于舞弊行为，不当缩小了处罚范围，放纵该种渎职犯罪。显然，从两者被放置的语序结构上看，“舞弊”和其后列举的8种予以立案的情形是上下层次的关系。
2、舞弊的存废问题
和本罪的“徇私”一样，多数作者都建议在立法中将“舞弊”删去。他们认为，本罪条文中的“舞弊”是指伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假等作为方式，否则就不构成犯罪，导致没有此种“伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假”的不移交刑事案件的行为人则不构成犯罪，从而造成放纵犯罪分子这一严重后果。笔者认为，结合现行刑法和司法解释能够推出“舞弊”一词在条文中对定罪并没有起到实质作用，因此其存在对于定罪量型没有影响。
（四）对于“应当移交而不移交刑事案件”的判定
1、本罪是作为犯还是不作为犯
有人认为，本罪是纯正的不作为犯。也有人认为，本罪是由作为和不作为构成的复杂实行行为。笔者赞同前一种观点。作为，是指行为人积极地实施刑法所禁止的行为，即不当为而为。作为，直接违反刑法禁止性规定，外在地表现为身体的积极活动。不作为，是指行为人能够履行应尽的义务而消极地不实施法律要求或者期待的行为。按照我国刑法理论，不作为犯罪的作为义务来源有四种，法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务、先前行为引起的义务。诚然，不作为在表现形式上通常表现为身体的静止，但这并不是绝对的。两者区别的关键在于是否与负有特定法律义务相联系。作为是直接违反刑法禁止性规定；而不作为既违反禁止性规定，也违反命令性规定。 例如，偷税罪，它只能由不作为形式构成，即不交税的行为。但是，偷税罪往往表现为行为人涂改账本、销毁账册等积极行为。偷税行为即是一种为法律所禁止的行为，同时国家法律规定公民有纳税的义务。再来看本罪，不作为的来源形式属于职业或业务上要求的义务。具体是指，行政执法人员在行政执法的过程中发现案件已超出了其管辖范围，根据相关行政规定，需要将案件移交刑事领域，此时执法人员就负有移交该刑事案件的义务。并且，法律禁止将应当移交的刑事案件不移交。例如，《中华人民共和国行政监察法》第43条规定：“监察机关在办理监察事项中，发现所调查的事项不属于监察机关职责范围内的，应当移送有处理权的单位处理；涉嫌犯罪的，应当移送司法机关依法处理。”如果行政监察人员在执行公务的过程中，发现案件涉嫌犯罪就负有移交司法机关的义务，执法人员必须移交，不移交则为法律所不允许。 2、对“依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件”的理解
探究徇私舞弊不移交刑事案件罪时，应当先区分两个案件，即依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件和徇私舞弊不移交刑事案件罪的案件。因为前者是先于后者而存在，且直接导致后者发生，故在此我们可以称前者为前案，称后者为本案。
如何认定前案是本罪成立的关键，是实务中查处本案时经常遇见的问题。2001年国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条做了较明确的规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的立案标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”笔者认为，判断前案时，应当注意以下几点：
第一，前案必须符合刑法和司法解释规定的犯罪构成要件，即根据刑法及其相关的司法解释的规定，某种涉案的行为已经触犯了刑律，超出了行政执法机关的查处职权范围，必须向公安机关移送作刑事立案查处。
第二，前案必须是依照刑事诉讼法的规定应当移交，即属于公诉的案件。如果某种案件虽然涉嫌触犯了刑律，但法律规定不是必须经由公诉程序追究行为人刑事责任的，行政执法人员未向司法机关移交案件的，也不构成本案。例如，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第1条第（二）项规定，生产、销售伪劣商品案、侵犯知识产权案等案件，除严重危害社会秩序和国家利益的之外，均属于如果人民检察院没有提起公诉，可以由被害人自诉的案件；对于其中证据不足，可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。根据上述规定，在查处涉及生产、销售伪劣商品的案件或者侵犯知识产权的案件时，除对严重危害社会秩序和国家利益的案件或对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的案件，才“应当移送公安机关立案侦查”外，对于涉嫌犯罪情节一般的案件，则既可以通过公诉程序，也可以通过自诉程序启动诉讼。从法理上看，“可以”是一种授权性规范，“应当”是一种强制性规范。对于“可以”立案的案件，公安机关无必须立案的职责，对“应当”立案的案件则必须立案。既然公安机关对“可以”立案的案件有选择权，那么就不应当责令行政执法机关必须将这类案件移送公安机关，否则会造成政府机关之间打架、效率降低。
第三，前案并非指所有刑事案件，而是特定的。行政执法人员在法定授权范围内，具有查处破坏经济秩序、妨害社会管理秩序等违法行为，实施行政处罚，进行公共事务管理的职能。在行政执法过程中，遇到所查处的违法行为已涉嫌犯罪，将案件移交司法机关追究行为人的刑事责任。这里的刑事案件，即前案，只能是行政执法相对人违法行为涉嫌犯罪的情形，而不是所有普通刑事案件，例如行政执法机关内部人员的犯罪案件便不属于。
第四，确定前案应以行政执法机关在查处违法行为中收集的证据为准。以何时证据来判断前案的成立与否，直接关系到本案中行政执法主体的责任。若是以前案事后被立案（或被纠正、改判）、法院有罪判决为依据，那么行政执法主体可以无法判断违法行为是否构成犯罪为由，不将之移送司法机关。这与徇私舞弊不移送刑事案件罪的设立初衷显然相违背，不可取。另从徇私舞弊不移送刑事案件罪的法益来看，只要有证据证明行政执法当时前案属于依法应移交的案件，行政执法主体对此明知而故意不移交的，就侵犯了本罪的法益，那就应受本罪的规制，而不用待事后的处理。
第五，前案应当移交追究刑事责任，必须是行政执法主体主观上“明知”。行政执法主体必须明知是应移交追究刑事责任的案件而故意不移交的，才构成本罪；如果不明知或者误认为是不应移交的案件而没有移交，即使前案实际上应当移交追究刑事责任，也不构成本罪。
3、对“应当移交”的时间认定
徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“不移交”，是指行政执法人员在履行职责、行使行政执法权的过程中，明知查处的违法行为已经涉嫌构成犯罪，故意隐瞒、掩饰案件性质，以行政处罚代替刑事处罚，或者压案不查，拖案不办，应当移交司法机关追究刑事责任而不移交的行为。
然在实务中，对行政执法人员“不移交”的行为难以界定。实践中存在两种观点：第一种观点认为，只要行政执法人员发现有需要追究刑事责任的案件，就应当移交，否则就构成不移交；第二种观点认为，行政执法人员在查清基本事实，对应当移交的案件作出不给予任何处罚，或仅给予行政处罚的决定之后，就应当认定为不移交。
笔者赞同后一种观点，理由是：第一，行政执法人员发现应当移交之时，只是负有移交义务的开始时间，如果以此来认定已实施了不移交行为，对行政执法人员过于苛刻，也不具有操作性。第二，现实中本罪案发大多发生在行政执法人员对行政违法者不给予任何处罚或仅给予行政处罚，据此认定“不移交”，比较合理。第三，后一种观点具有较强的可操作性，如果行政执法人员对行政违法者仅给予行政处罚，即“以罚代刑”，明显违背法律法规，可直接认定行政执法人员“不移交”；如果不给予任何处罚超过一定期限，则可以认定“不移交”。至于如何认定是否超过一定期限，目前没有明确一致的规定。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》虽有规定，但采用了“立即制定”、“核实情况后提出…书面报告”等不确定字词。 笔者认为，虽然行政处罚法等并未规定对行政违法案件的处理期间，但根据合理行政的原则以及具体的行政法规定，可以大致确定行政案件的处理期限，且该期限较短，例如，环境保护行政处罚案件一般应当在立案之日起3个月内作出处理决定；治安管理处罚案件一般应当在受理之日起三十日内办结。
徇私舞弊不移交刑事案件罪与相关罪名的区别
（一）徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪的区别
刑法第三百八十五条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”现实生活中，行政执法人员实施私舞弊不移交刑事案件的犯罪行为，往往与其受贿行为有着密不可分的联系。当行政执法人员的违法行为构成本罪，但尚未达到受贿罪的立案标准时，在这种情况下，按照本罪处理没有疑问。如果同时达到两罪的立案标准时该如何定罪，在理论和实务界都存在着分歧。 第一种观点认为，对因受贿而不移交刑事案件，同时构成受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪的，构成牵连罪，应依照处罚较重的犯罪定罪处罚。第二种观点也认为，在这种情况下构成牵连犯，但是应当数罪并罚。 第三种观点认为，此种情况不构成牵连关系，属于两个犯罪构成两个罪的情形，应实行数罪并罚。在此，笔者赞同第三种观点。
牵连犯，是指以某种犯罪为目的，实施的实行行为与其手段行为或者结果行为分别触犯不同罪名的犯罪形态。在感觉上，徇私舞弊不移交刑事案件罪的发生通常是由于行政执法人员为了私利接受了贿赂，贿赂是目的行为，而不移交是手段行为，因此得出两罪构成牵连关系。
对于牵连犯，存在着主观说（只以行为人主观意思上认为两行为间存在原因与结果或手段和目的的关系，即为有牵连关系），客观说（只以客观事实是否有牵连关系为标准），折中说（主观上具有牵连的意思，且客观上具有通常的方法或结果关系）。主观说，如果只以犯罪分子主观意思为标准，只以一罪处罚，易使犯罪分子存在侥幸心理，导致漏罪。客观说可能无法反映犯罪分子犯意的真实表现。因此，对于牵连犯应作出必要的限制，以保护犯罪分子的合法权利，更好地打击犯罪，防止漏罪。对于是否具有牵连关系，要从主客观两个方面进行认定，即在主观和客观上都存在牵连关系时才构成牵连犯。例如，行为人为了杀人而盗窃枪支后实施了杀人行为，两个行为虽然有主观上有牵连关系，但客观上，杀人不必然通过盗窃枪支再实现杀人目的，所以不构成牵连犯。再来看本罪与受贿罪，存在着分别可以认定为两罪的两种行为，但是从客观上来说不存在必然的牵连关系，手段与目的关系，也不存在必然的原因与结果之间的关系。所以，不宜认定为牵连犯，而应认定为数罪。另外要提出的是，通说认为，牵连犯属于数行为处理为一罪的情形，一般不属于数罪的范畴，除法律有特别规定的以外，没有数罪并罚的可能。
有人认为，对于类似案件的处理，《刑法》条文中已做出了规定，如《刑法》第399条第3款规定司法工作人员犯徇私枉法罪、枉法裁决罪或民事、行政枉法裁判罪，同时又构成刑法第385条规定之罪 （即受贿罪） 的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。因此，对徇私舞弊不移交刑事案件罪中的受贿却要实行数罪并罚，就有悖刑法的有关理论和刑法条文间的互相平衡、协调。其实，综观第八章、第九章的所有规定，刑法只在第399条第三款中做出上述规定，这表明该款规定是一种特别规定，只能适用于该条文规定的情形，并不具有普遍意义。
（二）徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的区别
关于徇私枉法罪，刑法第三百九十九条规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
当公安机关人员涉嫌这两个罪名时，理论界存在一些争议。由于公安机关同时具有行政执法权和刑事侦查权，而且在实际工作中同一工作人员可能同时肩负行政执法任务和侦查任务。如果公安机关人员在工作中不移交刑事案件，可能较难鉴定究竟犯徇私枉法罪还是本罪。而且，在徇私枉法罪中，行为人只要实施了故意包庇不追究刑事犯罪责任的行为，就构成徇私枉法罪，情节只是量刑时考虑的因素，不属于定罪情节；而徇私舞弊不移交刑事案件罪是以情节作为定罪的依据，情节严重才构成犯罪，一般情形不构成犯罪。故有人认为，对公安机关工作人员徇私舞弊不移交刑事犯罪的行为，只要适用徇私枉法罪的规定就可认定其构成犯罪；如果适用徇私舞弊不移交刑事案件罪的规定就可能不构成犯罪。如果这种行为符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的规定，那么这种行为一定符合徇私枉法罪的规定，适用后者的规定就能够使其犯罪嫌疑人受到刑法制裁，而且徇私枉法罪的法定刑更高。因此，有人建议，通过立法程序或者司法解释，把公安机关工作人员徇私舞弊不追究刑事犯罪责任的行为，排除在徇私舞弊不移交刑事案件罪之外，保证刑事法律的统一性，以避免因徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的不同条款，产生罪与非罪的本质区别和承担法律责任的较大差别而出现法律上的矛盾冲突，造成适用法律的混乱。笔者对这一观点持否定意见。在本文前述关于犯罪主体部分指出，公安机关人员究竟属于行政执法人员还是司法工作人员，应以其具体执行的任务时的真实情况为客观标准，不能一概而论，否则有失刑法的正义公平。在司法实践中，处理此类问题碰到的困难是如何判定公安人员行为当时的职责问题。
（三）徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪的区别
关于滥用职权罪，《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
另据最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，以下是关于滥用职权罪的立案标准：
1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；
2、造成直接经济损失20万元以上的；
3、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；
4、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
5、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形； 6、徇私舞弊，具有上述情形之一的。
从现行有效司法解释来看，两罪的性质并不相同：滥用职权罪是结果犯，其在犯罪构成上要求造成严重的犯罪后果；而本罪是行为犯，在构成上要求具有严重情节的行为，虽然本罪的行为后果也可能造成滥用职权罪所要求的严重后果。一个是行为犯，一个是结果犯，那么，这两种性质不同的罪能否发生竞合呢？有学者认为，鉴于我国刑法既有质的规定又有量的规定的特点，应当将构成要件中质的要素和量的要素区分开来。在故意犯罪中，关于法条竞合，只考虑质的因素，不考虑量的因素。 按照这种思路，考虑两罪名是否发生法条竞合时，只需从主体、主观方面、行为表现方式、侵犯的客体等方面进行考察，至于行为的恶劣性质达到何种程度及造成何种程度的后果在此不需要考虑。这样分析，两罪名似可构成法条竞合关系：徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪的区别主要是：（1）犯罪主体的范围不同。前者的犯罪主体是行政执法人员，而后者的主体是一般的国家机关工作人员。（2）两罪在客观方面的表现也有不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观方面表现为行为人徇私舞弊，对应当移交的刑事案件不移交，属于滥用职权的一种方式，且仅限于行政领域；而滥用职权罪在客观方面表现为行为人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，其滥用的职权不限于行政领域。因此，当徇私舞弊不移交刑事案件达到本罪的立案情形之一，同时又符合滥用职权罪的立案标准，两罪之间存在着特别法与普通法的法条竞合关系，依据特别法优于普通法的原则，应当定罪为徇私舞弊不移交刑事案件罪。徇私舞弊不移交刑事案件罪系刑法中关于徇私舞弊滥用行政执法权犯罪的专门规定，其基本的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。而刑法关于一般滥用职权罪的处罚中规定，徇私舞弊滥用职权的，基本法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。因此，有论者认为，在这里出现了特别条款中的刑罚低于一般条款的问题，即适用对某种特别滥用职权罪定罪处罚还没有按一般滥用职权罪定罪处罚为重，失去了设置专门条款的意义。在出现独立竞合的情况下，通常又只能适用特别法。笔者认为，在此应该关注的是——导致两罪的法定刑不同的原因，以及这样的法定刑设置是否互相匹配的问题。况且，法律并未规定专门条款必须苛刻于一般条款。事实上，在各国立法中，存在着特别法轻于普通法的情况。 这取决于特别法与普通法之间的关系是否符合罪行相适应原则。根据1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明，97刑法修订中关于渎职罪新增的条款主要是因为对渎职罪的规定过于笼统，因此把十几年来民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法玩忽职守罪、徇私舞弊罪追究刑事责任的条文，改为刑法的具体条款。那么，本罪与一般的滥用职权罪各自侵害的法益究竟孰轻孰重？从立法说明上看，新增本罪并不是为了对本罪规定更加严厉的制裁，而且，笔者认为，构成一般滥用职权罪其所要造成的社会影响比本罪更为严重。从两个罪各自的立案标准来看，设立本罪为的是将没有达到滥用职权的立案标准的案件也纳入到刑法惩治的范围，为的是更好地打击行政腐败行为，但是这并不意味着新增该条是为了对构成本罪的犯罪分子处以比滥用职权罪更严厉的制裁。然而，如果按照前述思路分析，即“在故意犯罪中，关于法条竞合，只考虑质的因素，不考虑量的因素”，那么，当行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件同时达到两罪的立案标准，就只能按照本罪进行定罪。然而，对于同样造成严重后果的达到滥用职权罪立案标准的行政执法人员和其他一般国家工作人员来说，两者触犯的罪名以及所要面临的刑罚制裁是有相当大的差异的，这就无法符合刑法罪刑相适应的要求。遇到这类问题时，在司法中该如何处理，能否逾越法条独立竞合中“特别法优于普通法”的原则而按照“重法优于轻法”的方法进行处理？有学者给出了否定的回答。 他们认为，从法制建设的角度来讲，除了已经作出关于适用重法优于轻法的司法解释外，司法人员在实务中不能擅自作出这种决定，否则不利于立法与司法的协调发展。因此，笔者认为，像这样的问题，我们是否推翻“在故意犯罪中，关于法条竞合，只考虑质的因素，不考虑量的因素”的前提，而是在故意犯罪中“既考虑质的因素，又考虑量的因素”，这样可以尽量避免出现法条竞合的现象，从而便面出现潜在的矛盾。
结语
如上所述，对于徇私舞弊不移交刑事案件罪的认定，理论界和实务界都存在诸多争议。究其原因，一方面，理论界对于该罪的一些基础性问题（例如，“行政执法人员”的界定问题，作为与不作为的概念区分，犯罪构成理论等等）还没有研究透彻；另一方面，司法实务界对该罪运用较少，所积累的经验不多。虽然争议仍将存在，但通过探究该罪名，笔者发现只有深入分析问题，我们才能对问题有深入了解，才能为实务提供帮助。同时，笔者亦发现刑法理论研究的领域是如此宽广，我们唯有加强刑法基础理论的研究，用科学系统的方法来研究渎职侵权类犯罪，方能理清混沌，为反腐败的司法实践提供更深的理论基础。
（作者单位：杭州市余杭区人民法院）
目前，我国正处于经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化的历史时期，腐败现象层出不穷，人民群众对之深恶痛绝。随着反腐败斗争的深化，查办和预防渎职侵权犯罪逐渐获得党和社会各界的关注，2009年全国人大常委专门听取和审议了最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作的专项报告。渎职侵权犯罪虽与“金钱”无关，但其滥用公权力，往往会造成重大损失，引发社会不公，破坏法治秩序。相比其他犯罪，理论界对渎职侵权犯罪的理论探讨不多，也不够深入、系统。本文中，笔者选择徇私舞弊不移交刑事案件罪，这一具体的渎职罪名，进行分析，试图通过对该罪主客观要件的认定、如何区分该罪与相关罪名等，希望能抛砖引玉，为司法实务提供帮助。
徇私舞弊不移交刑事案件罪的概述
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。该罪的出自1997年修订后的《中华人民共和国刑法》第四百零二条：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
目前，理论界对徇私舞弊不移交刑事案件罪的研究不多，对该罪的犯罪构成要件的认识也比较一致。通说认为，该罪的客体为刑事司法制度与刑事司法公正，客观方面表现为行为人徇私舞弊而不移交刑事案件，主体为特殊主体即行为人只能是行政执法人员，主观方面为故意。
在行政执法过程中发现行政案件涉嫌犯罪后能主动移送的行政执法部门少、移送的案件数量少；检察机关对之监督比较乏力，对有关国家机关工作人员涉嫌犯罪的查处较少。终究原因，我们可发现：对徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成要件缺乏权威性的解释，使得行政执法部门对其不移送涉嫌刑事案件往往会用各种理由塘塞、推责，严重制约了检察机关对该类案件的查处力度。因此，若要司法机关加大查处该种犯罪行为、实现立法初衷，那就应当正确解答有关该罪构成要件的疑惑、明确区分该罪与它罪，即下文将讨论的内容。
徇私舞弊不移交刑事案件罪疑难问题的认定
（一）“行政执法人员”的认定
刑法402条规定徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪主体是行政执法人员，其具体范围包括哪些，法条并没有清楚罗列出来。在此问题上，学者持有分歧，主要有“身份论”、“职能论”和“职权享有论”。“身份论”者认为，本罪所说的行政执法人员，实际上也仅指行政机关中从事执法的人员。 “职能论”者认为，行政执法人员就是指代表国家依法行政，并具有行政处罚权的工作人员。既包括行政执法机关中从事执法的人员，也包括法律、法规授权的组织中从事执法的人员，同时，还包括行政机关委托的组织中从事行政执法的人员以及直接受行政机关委托从事行政执法的人员。 “职权享有论”，即行政执法人员是指享有和行使行政职权的人员，包括行政机关中从事执法的人员以及法律、法规授权的组织中从事执法的人员。由于行政机关委托的组织中从事行政执法的人员以及直接受行政机关委托从事行政执法的人员不享有行政职权，只具有行政职权的使用权或行使权，因而不能被包括在行政执法人员的范围内。
笔者认为，凡是具有行政执法职责的人员都属于行政执法人员，不论其是否属于行政机关内部人员，因此，被授权和受委托组织的人员都可能成为本罪的犯罪主体，主要理由如下：首先，法律并没有明确排除非国家机关工作人员成为渎职罪主体的可能性。其次，关于被授权的组织，国务院于2001年7月4日通过的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第二条中规定“本规定所称行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。”再次，本罪保护的法益是行政执法的公正廉洁性，以及国家机关正常的行政司法活动。行政机关委托的人员在进行执法时，代表的是委托机关，如果被委托人员在行政执法时徇私舞弊，其损害的是行政机关的形象。在这个意义上，被委托组织的人员在行政相对人看来就是行政机关的人员。况且，我国《行政处罚法》第19条对受委托组织的条件作出了明确规定，其中要求受委托组织具有熟悉有关法律、法规、规章和任务的工作人员。这说明受委托的组织必须是具备相关法律知识的人员，在执行任务时应当依法行政，不能徇私舞弊、以权谋私。目前，尽管法律对于受委托组织的条件并未规定统一条件，但从法理上分析，上述条件一般也应适用于其它受委托的组织。若放纵受委托组织人员徇私舞弊不移交刑事案件，可能会造成行政机关钻此空子，利用受委托组织从而避免犯本罪，不利于法治政府的建设，同时会影响社会秩序的稳定。因此，判定是否为行政执法人员宜以其是否行使行政执法任务为标准，可通过行为时所留的书面证据、物证等证据证明其行为是否具有行政执法性质。
（二）“徇私”情形的认定
1、徇私的主客观认定
一种观点认为，徇私舞弊是“该罪构成客观方面的一个必要行为”。 另一种观点认为徇私属于该罪的犯罪动机。笔者赞同后一种观点。解决这一问题，首先要对犯罪行为和犯罪动机做一个比较区分：
犯罪，是符合构成要件的、违法且有责的行为。要判断一主体是否构成犯罪，我们既要考察其客观行为，又要考察其主观心理。在故意犯罪中，除客观的超过要素外，客观的构成要件要素都是行为人认识的外在表现。所以，刑法中的“行为”这个概念是指，主体基于主观上的自愿性而实施的具有法益侵害性的身体举止。 但是，在某些情况下，这容易造成我们把客观行为与主观心理混淆的情况。例如，医生甲与乙曾有嫌隙，乙生病到医院就诊，该病原本吃药即可痊愈，但甲为了泄私愤想让乙受到身体痛苦，对其进行了开刀手术。在判断某甲是否构成故意伤害罪时，我们可能会问甲对乙的“开刀”行为是否属于伤害行为？那么，这种问法是否恰当呢？在分析甲是否构成犯罪的问题时，按照一个比较符合常理的顺序是，先考察甲的客观行为和行为产生的客观结果或社会影响，然后（假如有口供的话，结合其口供）判定其主观心理，最终确定其是否构成犯罪。这是因为，不通过考察察一个人的外部言行，我们无法直接判断一个人的内心想法。在上述案例中，我们首先能够确定的是甲实施了一种行为——“开刀”的行为。但是，该“开刀”行为是否属于伤害行为？这须在判定甲的主观心理态度之后才能够被回答。因为仅凭甲的身体动作（开刀手术）是无法断定其是为了乙的身体健康还是伤害了乙的身体健康的。由此可见，行为被置于犯罪的客观构成要件之中，相对于修饰语，被修饰的行为概念应该是中立的，不带主观色彩的。相对于行为，动机则属于一种心理态度，它是犯罪人实施犯罪行为的内心起因，是肉眼不可见的。同一犯罪行为可能出于各种不同的犯罪动机。例如，同一杀人行为，可能出于谋财的心理，也可能出于报仇的心理，因人而异。因此，在犯罪构成中，只有主观方面与客观方面分开去考察，才能清楚细致地去考察犯罪事实。刑罚是对人最为严厉的一种法律制裁措施，因此，在分析刑事案件时，我们应当防止过于跳跃的思维，从而避免做出错误判断而影响定罪量刑。回到本罪，同样，对于行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件罪来说，我们可以直观考察的是行政执法人员不移交刑事案件的行为，其核心是一种“不移交”的行为。至于为什么不移交刑事案件，原因具有不确定性，可能是其认为情节轻微尚不构成犯罪，也可能是出于徇私的心理，明知有罪而没有移交该刑事案件。假设认为徇私也属于客观行为，那么，徇私是以怎样的方式呈现的呢？这种“徇私”行为与“不移交”行为之间应属于何种关系？不同的犯罪构成要件是区分一罪与数罪的根本标准。在我们的刑法规定中，存在单一的实行行为（如杀人行为）和双重实行行为（法律规定的双重实行行为如抢劫罪，方式行为为暴力、胁迫等行为，结果行为是抢夺）。后者的两行为上存在着连接性，因此在法律上被视为一个“抢劫”行为。据此，关于本罪可以出现以下几种情况：（1）认为是双重实行行为且徇私是本罪的方式行为，即通过徇私情、私利的行为方式以达到不移交的目的行为。在实际中，通过作出接受利益的行为无法进一步实现不移交行为。因此，该种情况无法说通。（2）认为是双重实行行为且不移交是方式行为，通过不移交的方式实现徇私行为。在这个偏正结构的句式中，徇私是中心语。此时，若行为人实施了徇私的行为，这种徇私行为就落入到到《刑法》第八章贪污贿赂罪之下，而本罪是设置在第九章渎职罪之下的。渎职罪的设置是为了惩罚公职人员滥用职权或失职的行为，而贪污贿赂罪直接规制的是公职人员接受他人财物，为他人谋取利益的行为。因此，在本罪中，不能将“徇私”作为最终的目的行为，否则不符合立法编排的用意。故此种说法也不成立。（3）认为是单一的实行行为，显然，在这种情况下把“不移交”作为行为才有实际意义，而徇私是一种动机。另外，不能把“徇私”作为一个独立于“不移交”的行为，因为一个犯罪构成只能是指实施了一个犯罪行为的情况，否则就应当按数罪处理。因此，笔者认为，本罪的犯罪行为是一种单一实行行为（即不移交行为），而徇私是犯罪动机。 2、徇私的范围
第一种观点认为徇私仅指个人私利，不包括私情。第二种观点认为，徇私不仅包括个人私利，也包括私情；第三种观点认为，徇私不仅包括个人私利、私情，还包括徇单位、集体之私。笔者赞成第三种观点。从理论上而言，本罪侵犯的法益是行政执法人员职务行为的客观公正性，以及国民对该客观公正性的信赖。行为人徇单位、集体之私，不可能使其违反客观公正性的渎职行为具有客观公正性，也不可能使国民信赖其职务行为的客观公正性。不仅如此，徇单位、集体之私这一代表集体形象的行为所造成的社会影响，往往更为严重。从立法和司法实践来看，在1999年9月16日最高人民检察院发布的关于本罪的规定中，徇私指徇私情、私利。同时，该解释列举的予以立案的第7种情况——“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件”，这说明现行有效司法解释肯定了徇私包括私情私利，以及“私”包括单位、集体之私。另外，国务院于2001年7月4日通过的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十六条第二款中规定“行政执法机关违反本规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该行政规定不仅确认了存在单位作为不移交刑事案件违法行为的主体，而且确认了徇私的范围包括单位、集体之私。虽然该行政规定不属于刑法规范范畴，但与刑法关于本罪的规定存在衔接关系，具有参考性。
3、徇私的存废问题
不少有关论文的立法建言部分，大都建议将本罪的犯罪构成要件“徇私”删除，其理由主要是：犯罪动机不能决定行为的方向，对决定行为的性质没有意义；同时，在司法实务中对是否“徇私”也难以查证。那么，我们假如将“徇私”删去是否会影响关于本罪的判定？从本罪的有效司法解释《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》所规定的8种予以立案情形来看，司法解释并没有认为所有的刑事案件的不移交行为都会构成本罪。当一行政相对人触犯某一罪名，应被判处3年以下有期徒刑。行政执法人员没有将案件移交司法机关，同时执法人员也没有出现过“隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的”行为，或解释规定的属于情节严重应予以立案的情形。在这种情况下，执法人员的行为就不能以犯罪论处。对于一些行政执法人员来说，对于一些轻罪名的判别可能存在一定困难，其不移交刑事案件并非是出于徇私而故意放纵犯罪，而主要是由于其法律素质、政策水平或技术能力低造成的。对于这类人员的行为，若用刑法对其进行制裁则过于严厉了。因此，将徇私动机作为本罪的犯罪构成确有必要，不能删去。同时，笔者也不赞同将“情节严重”从立法中删去。事实上，“情节严重”是可以作为证明“徇私”动机存在的一个要素，比如执法人员不移交案件的次数，应当移交的刑事案件的严重程度等。另外，只要行为人故意实施了刑法规定的渎职行为，而且该行为不是由于法律素质、政策水平、技术能力低所致，就应认定或推定行为人出于徇私动机。
（三）“舞弊”的认定
1、 舞弊的含义
有人认为，根据最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，舞弊表现为伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假的情形。 笔者对此持否定态度。
从体系解释的角度来看，该规定中的“舞弊”只是本罪渎职行为的同位语，或者只具有语感意义，不具有超出本罪的犯罪行为之外的特别含义。假如将舞弊作为一个构成要件行为，认为舞弊是指伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假；而该解释规定予以立案的第6种情形正是“舞弊”的含义。由此则形成了构成要件行为与其行为表现出现交叉重复的情形，显然无法从逻辑上说通，并且，这种解释方法将导致本罪行为方式仅限于舞弊行为，不当缩小了处罚范围，放纵该种渎职犯罪。显然，从两者被放置的语序结构上看，“舞弊”和其后列举的8种予以立案的情形是上下层次的关系。
2、舞弊的存废问题
和本罪的“徇私”一样，多数作者都建议在立法中将“舞弊”删去。他们认为，本罪条文中的“舞弊”是指伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假等作为方式，否则就不构成犯罪，导致没有此种“伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假”的不移交刑事案件的行为人则不构成犯罪，从而造成放纵犯罪分子这一严重后果。笔者认为，结合现行刑法和司法解释能够推出“舞弊”一词在条文中对定罪并没有起到实质作用，因此其存在对于定罪量型没有影响。
（四）对于“应当移交而不移交刑事案件”的判定
1、本罪是作为犯还是不作为犯
有人认为，本罪是纯正的不作为犯。也有人认为，本罪是由作为和不作为构成的复杂实行行为。笔者赞同前一种观点。作为，是指行为人积极地实施刑法所禁止的行为，即不当为而为。作为，直接违反刑法禁止性规定，外在地表现为身体的积极活动。不作为，是指行为人能够履行应尽的义务而消极地不实施法律要求或者期待的行为。按照我国刑法理论，不作为犯罪的作为义务来源有四种，法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务、先前行为引起的义务。诚然，不作为在表现形式上通常表现为身体的静止，但这并不是绝对的。两者区别的关键在于是否与负有特定法律义务相联系。作为是直接违反刑法禁止性规定；而不作为既违反禁止性规定，也违反命令性规定。 例如，偷税罪，它只能由不作为形式构成，即不交税的行为。但是，偷税罪往往表现为行为人涂改账本、销毁账册等积极行为。偷税行为即是一种为法律所禁止的行为，同时国家法律规定公民有纳税的义务。再来看本罪，不作为的来源形式属于职业或业务上要求的义务。具体是指，行政执法人员在行政执法的过程中发现案件已超出了其管辖范围，根据相关行政规定，需要将案件移交刑事领域，此时执法人员就负有移交该刑事案件的义务。并且，法律禁止将应当移交的刑事案件不移交。例如，《中华人民共和国行政监察法》第43条规定：“监察机关在办理监察事项中，发现所调查的事项不属于监察机关职责范围内的，应当移送有处理权的单位处理；涉嫌犯罪的，应当移送司法机关依法处理。”如果行政监察人员在执行公务的过程中，发现案件涉嫌犯罪就负有移交司法机关的义务，执法人员必须移交，不移交则为法律所不允许。 2、对“依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件”的理解
探究徇私舞弊不移交刑事案件罪时，应当先区分两个案件，即依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件和徇私舞弊不移交刑事案件罪的案件。因为前者是先于后者而存在，且直接导致后者发生，故在此我们可以称前者为前案，称后者为本案。
如何认定前案是本罪成立的关键，是实务中查处本案时经常遇见的问题。2001年国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条做了较明确的规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的立案标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”笔者认为，判断前案时，应当注意以下几点：
第一，前案必须符合刑法和司法解释规定的犯罪构成要件，即根据刑法及其相关的司法解释的规定，某种涉案的行为已经触犯了刑律，超出了行政执法机关的查处职权范围，必须向公安机关移送作刑事立案查处。
第二，前案必须是依照刑事诉讼法的规定应当移交，即属于公诉的案件。如果某种案件虽然涉嫌触犯了刑律，但法律规定不是必须经由公诉程序追究行为人刑事责任的，行政执法人员未向司法机关移交案件的，也不构成本案。例如，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第1条第（二）项规定，生产、销售伪劣商品案、侵犯知识产权案等案件，除严重危害社会秩序和国家利益的之外，均属于如果人民检察院没有提起公诉，可以由被害人自诉的案件；对于其中证据不足，可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。根据上述规定，在查处涉及生产、销售伪劣商品的案件或者侵犯知识产权的案件时，除对严重危害社会秩序和国家利益的案件或对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的案件，才“应当移送公安机关立案侦查”外，对于涉嫌犯罪情节一般的案件，则既可以通过公诉程序，也可以通过自诉程序启动诉讼。从法理上看，“可以”是一种授权性规范，“应当”是一种强制性规范。对于“可以”立案的案件，公安机关无必须立案的职责，对“应当”立案的案件则必须立案。既然公安机关对“可以”立案的案件有选择权，那么就不应当责令行政执法机关必须将这类案件移送公安机关，否则会造成政府机关之间打架、效率降低。
第三，前案并非指所有刑事案件，而是特定的。行政执法人员在法定授权范围内，具有查处破坏经济秩序、妨害社会管理秩序等违法行为，实施行政处罚，进行公共事务管理的职能。在行政执法过程中，遇到所查处的违法行为已涉嫌犯罪，将案件移交司法机关追究行为人的刑事责任。这里的刑事案件，即前案，只能是行政执法相对人违法行为涉嫌犯罪的情形，而不是所有普通刑事案件，例如行政执法机关内部人员的犯罪案件便不属于。
第四，确定前案应以行政执法机关在查处违法行为中收集的证据为准。以何时证据来判断前案的成立与否，直接关系到本案中行政执法主体的责任。若是以前案事后被立案（或被纠正、改判）、法院有罪判决为依据，那么行政执法主体可以无法判断违法行为是否构成犯罪为由，不将之移送司法机关。这与徇私舞弊不移送刑事案件罪的设立初衷显然相违背，不可取。另从徇私舞弊不移送刑事案件罪的法益来看，只要有证据证明行政执法当时前案属于依法应移交的案件，行政执法主体对此明知而故意不移交的，就侵犯了本罪的法益，那就应受本罪的规制，而不用待事后的处理。
第五，前案应当移交追究刑事责任，必须是行政执法主体主观上“明知”。行政执法主体必须明知是应移交追究刑事责任的案件而故意不移交的，才构成本罪；如果不明知或者误认为是不应移交的案件而没有移交，即使前案实际上应当移交追究刑事责任，也不构成本罪。
3、对“应当移交”的时间认定
徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“不移交”，是指行政执法人员在履行职责、行使行政执法权的过程中，明知查处的违法行为已经涉嫌构成犯罪，故意隐瞒、掩饰案件性质，以行政处罚代替刑事处罚，或者压案不查，拖案不办，应当移交司法机关追究刑事责任而不移交的行为。
然在实务中，对行政执法人员“不移交”的行为难以界定。实践中存在两种观点：第一种观点认为，只要行政执法人员发现有需要追究刑事责任的案件，就应当移交，否则就构成不移交；第二种观点认为，行政执法人员在查清基本事实，对应当移交的案件作出不给予任何处罚，或仅给予行政处罚的决定之后，就应当认定为不移交。
笔者赞同后一种观点，理由是：第一，行政执法人员发现应当移交之时，只是负有移交义务的开始时间，如果以此来认定已实施了不移交行为，对行政执法人员过于苛刻，也不具有操作性。第二，现实中本罪案发大多发生在行政执法人员对行政违法者不给予任何处罚或仅给予行政处罚，据此认定“不移交”，比较合理。第三，后一种观点具有较强的可操作性，如果行政执法人员对行政违法者仅给予行政处罚，即“以罚代刑”，明显违背法律法规，可直接认定行政执法人员“不移交”；如果不给予任何处罚超过一定期限，则可以认定“不移交”。至于如何认定是否超过一定期限，目前没有明确一致的规定。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》虽有规定，但采用了“立即制定”、“核实情况后提出…书面报告”等不确定字词。 笔者认为，虽然行政处罚法等并未规定对行政违法案件的处理期间，但根据合理行政的原则以及具体的行政法规定，可以大致确定行政案件的处理期限，且该期限较短，例如，环境保护行政处罚案件一般应当在立案之日起3个月内作出处理决定；治安管理处罚案件一般应当在受理之日起三十日内办结。
徇私舞弊不移交刑事案件罪与相关罪名的区别
（一）徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪的区别
刑法第三百八十五条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”现实生活中，行政执法人员实施私舞弊不移交刑事案件的犯罪行为，往往与其受贿行为有着密不可分的联系。当行政执法人员的违法行为构成本罪，但尚未达到受贿罪的立案标准时，在这种情况下，按照本罪处理没有疑问。如果同时达到两罪的立案标准时该如何定罪，在理论和实务界都存在着分歧。 第一种观点认为，对因受贿而不移交刑事案件，同时构成受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪的，构成牵连罪，应依照处罚较重的犯罪定罪处罚。第二种观点也认为，在这种情况下构成牵连犯，但是应当数罪并罚。 第三种观点认为，此种情况不构成牵连关系，属于两个犯罪构成两个罪的情形，应实行数罪并罚。在此，笔者赞同第三种观点。
牵连犯，是指以某种犯罪为目的，实施的实行行为与其手段行为或者结果行为分别触犯不同罪名的犯罪形态。在感觉上，徇私舞弊不移交刑事案件罪的发生通常是由于行政执法人员为了私利接受了贿赂，贿赂是目的行为，而不移交是手段行为，因此得出两罪构成牵连关系。
对于牵连犯，存在着主观说（只以行为人主观意思上认为两行为间存在原因与结果或手段和目的的关系，即为有牵连关系），客观说（只以客观事实是否有牵连关系为标准），折中说（主观上具有牵连的意思，且客观上具有通常的方法或结果关系）。主观说，如果只以犯罪分子主观意思为标准，只以一罪处罚，易使犯罪分子存在侥幸心理，导致漏罪。客观说可能无法反映犯罪分子犯意的真实表现。因此，对于牵连犯应作出必要的限制，以保护犯罪分子的合法权利，更好地打击犯罪，防止漏罪。对于是否具有牵连关系，要从主客观两个方面进行认定，即在主观和客观上都存在牵连关系时才构成牵连犯。例如，行为人为了杀人而盗窃枪支后实施了杀人行为，两个行为虽然有主观上有牵连关系，但客观上，杀人不必然通过盗窃枪支再实现杀人目的，所以不构成牵连犯。再来看本罪与受贿罪，存在着分别可以认定为两罪的两种行为，但是从客观上来说不存在必然的牵连关系，手段与目的关系，也不存在必然的原因与结果之间的关系。所以，不宜认定为牵连犯，而应认定为数罪。另外要提出的是，通说认为，牵连犯属于数行为处理为一罪的情形，一般不属于数罪的范畴，除法律有特别规定的以外，没有数罪并罚的可能。
有人认为，对于类似案件的处理，《刑法》条文中已做出了规定，如《刑法》第399条第3款规定司法工作人员犯徇私枉法罪、枉法裁决罪或民事、行政枉法裁判罪，同时又构成刑法第385条规定之罪 （即受贿罪） 的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。因此，对徇私舞弊不移交刑事案件罪中的受贿却要实行数罪并罚，就有悖刑法的有关理论和刑法条文间的互相平衡、协调。其实，综观第八章、第九章的所有规定，刑法只在第399条第三款中做出上述规定，这表明该款规定是一种特别规定，只能适用于该条文规定的情形，并不具有普遍意义。
（二）徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的区别
关于徇私枉法罪，刑法第三百九十九条规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
当公安机关人员涉嫌这两个罪名时，理论界存在一些争议。由于公安机关同时具有行政执法权和刑事侦查权，而且在实际工作中同一工作人员可能同时肩负行政执法任务和侦查任务。如果公安机关人员在工作中不移交刑事案件，可能较难鉴定究竟犯徇私枉法罪还是本罪。而且，在徇私枉法罪中，行为人只要实施了故意包庇不追究刑事犯罪责任的行为，就构成徇私枉法罪，情节只是量刑时考虑的因素，不属于定罪情节；而徇私舞弊不移交刑事案件罪是以情节作为定罪的依据，情节严重才构成犯罪，一般情形不构成犯罪。故有人认为，对公安机关工作人员徇私舞弊不移交刑事犯罪的行为，只要适用徇私枉法罪的规定就可认定其构成犯罪；如果适用徇私舞弊不移交刑事案件罪的规定就可能不构成犯罪。如果这种行为符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的规定，那么这种行为一定符合徇私枉法罪的规定，适用后者的规定就能够使其犯罪嫌疑人受到刑法制裁，而且徇私枉法罪的法定刑更高。因此，有人建议，通过立法程序或者司法解释，把公安机关工作人员徇私舞弊不追究刑事犯罪责任的行为，排除在徇私舞弊不移交刑事案件罪之外，保证刑事法律的统一性，以避免因徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的不同条款，产生罪与非罪的本质区别和承担法律责任的较大差别而出现法律上的矛盾冲突，造成适用法律的混乱。笔者对这一观点持否定意见。在本文前述关于犯罪主体部分指出，公安机关人员究竟属于行政执法人员还是司法工作人员，应以其具体执行的任务时的真实情况为客观标准，不能一概而论，否则有失刑法的正义公平。在司法实践中，处理此类问题碰到的困难是如何判定公安人员行为当时的职责问题。
（三）徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪的区别
关于滥用职权罪，《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
另据最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，以下是关于滥用职权罪的立案标准：
1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；
2、造成直接经济损失20万元以上的；
3、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；
4、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
5、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形； 6、徇私舞弊，具有上述情形之一的。
从现行有效司法解释来看，两罪的性质并不相同：滥用职权罪是结果犯，其在犯罪构成上要求造成严重的犯罪后果；而本罪是行为犯，在构成上要求具有严重情节的行为，虽然本罪的行为后果也可能造成滥用职权罪所要求的严重后果。一个是行为犯，一个是结果犯，那么，这两种性质不同的罪能否发生竞合呢？有学者认为，鉴于我国刑法既有质的规定又有量的规定的特点，应当将构成要件中质的要素和量的要素区分开来。在故意犯罪中，关于法条竞合，只考虑质的因素，不考虑量的因素。 按照这种思路，考虑两罪名是否发生法条竞合时，只需从主体、主观方面、行为表现方式、侵犯的客体等方面进行考察，至于行为的恶劣性质达到何种程度及造成何种程度的后果在此不需要考虑。这样分析，两罪名似可构成法条竞合关系：徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪的区别主要是：（1）犯罪主体的范围不同。前者的犯罪主体是行政执法人员，而后者的主体是一般的国家机关工作人员。（2）两罪在客观方面的表现也有不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观方面表现为行为人徇私舞弊，对应当移交的刑事案件不移交，属于滥用职权的一种方式，且仅限于行政领域；而滥用职权罪在客观方面表现为行为人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，其滥用的职权不限于行政领域。因此，当徇私舞弊不移交刑事案件达到本罪的立案情形之一，同时又符合滥用职权罪的立案标准，两罪之间存在着特别法与普通法的法条竞合关系，依据特别法优于普通法的原则，应当定罪为徇私舞弊不移交刑事案件罪。徇私舞弊不移交刑事案件罪系刑法中关于徇私舞弊滥用行政执法权犯罪的专门规定，其基本的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。而刑法关于一般滥用职权罪的处罚中规定，徇私舞弊滥用职权的，基本法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。因此，有论者认为，在这里出现了特别条款中的刑罚低于一般条款的问题，即适用对某种特别滥用职权罪定罪处罚还没有按一般滥用职权罪定罪处罚为重，失去了设置专门条款的意义。在出现独立竞合的情况下，通常又只能适用特别法。笔者认为，在此应该关注的是——导致两罪的法定刑不同的原因，以及这样的法定刑设置是否互相匹配的问题。况且，法律并未规定专门条款必须苛刻于一般条款。事实上，在各国立法中，存在着特别法轻于普通法的情况。 这取决于特别法与普通法之间的关系是否符合罪行相适应原则。根据1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明，97刑法修订中关于渎职罪新增的条款主要是因为对渎职罪的规定过于笼统，因此把十几年来民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法玩忽职守罪、徇私舞弊罪追究刑事责任的条文，改为刑法的具体条款。那么，本罪与一般的滥用职权罪各自侵害的法益究竟孰轻孰重？从立法说明上看，新增本罪并不是为了对本罪规定更加严厉的制裁，而且，笔者认为，构成一般滥用职权罪其所要造成的社会影响比本罪更为严重。从两个罪各自的立案标准来看，设立本罪为的是将没有达到滥用职权的立案标准的案件也纳入到刑法惩治的范围，为的是更好地打击行政腐败行为，但是这并不意味着新增该条是为了对构成本罪的犯罪分子处以比滥用职权罪更严厉的制裁。然而，如果按照前述思路分析，即“在故意犯罪中，关于法条竞合，只考虑质的因素，不考虑量的因素”，那么，当行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件同时达到两罪的立案标准，就只能按照本罪进行定罪。然而，对于同样造成严重后果的达到滥用职权罪立案标准的行政执法人员和其他一般国家工作人员来说，两者触犯的罪名以及所要面临的刑罚制裁是有相当大的差异的，这就无法符合刑法罪刑相适应的要求。遇到这类问题时，在司法中该如何处理，能否逾越法条独立竞合中“特别法优于普通法”的原则而按照“重法优于轻法”的方法进行处理？有学者给出了否定的回答。 他们认为，从法制建设的角度来讲，除了已经作出关于适用重法优于轻法的司法解释外，司法人员在实务中不能擅自作出这种决定，否则不利于立法与司法的协调发展。因此，笔者认为，像这样的问题，我们是否推翻“在故意犯罪中，关于法条竞合，只考虑质的因素，不考虑量的因素”的前提，而是在故意犯罪中“既考虑质的因素，又考虑量的因素”，这样可以尽量避免出现法条竞合的现象，从而便面出现潜在的矛盾。
结语
如上所述，对于徇私舞弊不移交刑事案件罪的认定，理论界和实务界都存在诸多争议。究其原因，一方面，理论界对于该罪的一些基础性问题（例如，“行政执法人员”的界定问题，作为与不作为的概念区分，犯罪构成理论等等）还没有研究透彻；另一方面，司法实务界对该罪运用较少，所积累的经验不多。虽然争议仍将存在，但通过探究该罪名，笔者发现只有深入分析问题，我们才能对问题有深入了解，才能为实务提供帮助。同时，笔者亦发现刑法理论研究的领域是如此宽广，我们唯有加强刑法基础理论的研究，用科学系统的方法来研究渎职侵权类犯罪，方能理清混沌，为反腐败的司法实践提供更深的理论基础。
（作者单位：杭州市余杭区人民法院）