论文部分内容阅读
摘要：BOT作为一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式，投资者面临的极大的政治风险和重重法律、政策、经济体制等方面的障碍，要求政府提供各种保证，而我国政府保证还存在着很多障碍，这对吸引外国投资者参与我国基础设施建设有消极影响。因此，必须完善我国政府保证制度，让BOT投资方式更好地为我国经济建设服务。
关键词：BOT项目 政府保证 特许协议 法律性质
一、BOT投资方式中政府保证概述
(一)BOT政府保证的含义
BOT的政府保证则是指东道国政府为确保BOT项目的顺利进行并移交，使外国投资者更具有投资的安全感而对项目公司的一种承诺，表明了东道国政府愿意承担因BOT项目的特许协议所约定的责任态度，即东道政府保证履行BOT协议中约定的义务。①BOT不但能够缓解基础设施不足与政府投资资金不足的矛盾，而且有利于促进政府从公共物品到管理者和投资市场组织者的这种身份转变，进而促进经济的发展。
(二) BOT政府保证的内容
目前政府对BOT项目的政府保证内容除了政治风险方面的保证之外，还包括某些商业风险保证，主要表现为以下方面：
1、后勤保证
后勤保证，是指政府对投资者作出的在土地、物资供应、证照办理、原材料及能源提供等方面的承诺，以保障BOT项目的顺利进行。是否给予后勤保证是各国视其国内的市场机制建立情况而定，大多数发展中国家或多或少都存在着政府价格管制或者市场管制，投资者承担着原材料和能源供应方面的风险，所以要求东道国政府作出后勤保证是非常必要的。
2、外汇保证
外汇保证包括外汇兑换保证、外汇汇出保证和汇率保证。外汇兑换保证是东道国政府保证BOT项目的投资者能将以当地货币表示的投资收益自由兑换成外汇，外汇汇出保证是保证投资者有权将经营收益以自由外汇汇往国外，而汇率保证则是承诺东道国货币与特定自由外汇的兑换率，且不受各种因素的影响。投资收益是否能够自由兑换并汇出，关系着项目的融资和投资者投资利润的实现，可以说这是BOT项目成功的关键之一。
3、不竞争保证
政府作出不竞争保证的方式主要有两类，一是直接承诺在特许期限内不再在同一地区设立相同或类似的项目。一是承诺如果要再设立相同或相似项目，则现有BOT项目的投资者在同等条件下享有优先承建权。②
4、税收优惠保证
为了鼓励外国投资者的投资热情，东道国政府会为BOT项目提供各种各样的优惠政策，其中最为突出的就是对BOT项目和投资者应当缴纳的税费予以减免。在BOT项目的建设和经营期间会涉及所得税、营业税、关税等多种税种，私人投资者通常都会要求东道国政府作出税收优惠保证，从而提高投资回报率。
二、我国BOT投资方式中政府保证的法律问题
1、政府提供土地方面的保证障碍
我国对农用地转为建设用地的审批权限作了严格的限制，此外，我国土地征收过程中政府权力寻租现象严重，很多情况下政府只需付出廉价的土地征收成本，经过高价出让征收的土地之后就可获得巨额差价。而政府在征地过程中获得的"高额利润"，最终将转嫁到BOT项目投资者的身上，给BOT项目建设造成沉重的负担。
2、外汇保证障碍
我国关于BOT外汇保证的相关法律规定含混不清，相互矛盾。对外贸易合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》中明确规定"政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺(如外汇兑换担保、贷款担保等)……"，而在随后发布的《关于试办外商投资特许权项目的通知》中又规定"……对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需的外汇，国家保证兑换和汇出境外……"。法律上对BOT外汇保证摇摆不定的态度，使得政府对是否作出BOT外汇保证无所适从，不利于BOT投资方式在我国的运用和发展。
3、政策的不稳定性导致的障碍
我国正处在深化改革的阶段，政策变动性较大，投资环境的稳定性相对较低，加上地方保护与"长官意志"的存在，会助长地方政府干预项目营运的政府行为，而中央政府宏观调控、统筹协调的作用有待进一步发挥。这些政策性问题会增加BOT投资者收回投资和赚取利润的不确定性，外商势必要求我国政府提供担保，以便为项目运作提供可靠的保障。
4、地方政府作出政府保证的障碍
对于地方政府是否可以作出政府保证，我国相关法律没有明确授权，但是某些方面的政府保证，例如外汇保证、税收优惠保证等，法律却做出了限制性或是禁止性规定，地方政府并没有权力决定减税和免税，没有法律的明确授权，地方政府在BOT项目中作出政府保证就有可能违反现行法律规定。
三、完善我国BOT政府保证立法的建议
1、BOT投资方式中政府保证立法的原则
第一，国家主权原则。BOT政府保证立法乃至BOT的立法，都必须坚持从我国的国情出发，充分保障和维护我国对项目所拥有的主权和权益，将国家主权原则作为首要原则。
第二，合理分担风险原则。政府保证的存在，就是为了让东道国政府分担BOT项目的部分风险，从而使东道国和投资者之间的利益达到相对平衡。所以，BOT政府保证立法必须以合理分担风险为原则，正确设置政府保证的内容。
第三，政府保证不得滥用原则。为了维护国家主权，实现风险的合理分担，必须坚持政府保证不得滥用。③首先，政府不得以政府保证的形式为他人作出民事债权担保。其次，政府保证是一旦政府作出承诺，就要承担相应的义务，如若不依约履行，就要负相应的法律责任。最后，政府应当在其职权范围内作出相应的政府保证。
2、BOT政府保证立法的内容
基于我国市场的不稳定因素，我国立法应根据各项保证与项目成败的相关性，遵循风险分配的国际惯例，区别对待，区别处理：
关于土地和后勤保证。在专项立法中可以将此项决定权交由地方政府自己根据情况掌握，允许其根据该行政区域内的实际情况确定保证的事项和范围，可以是直接的承诺，也可以是承诺做好协助和协调工作，④但要加强对征地过程的监督，坚持实行信息公开制度，杜绝征地过程中的权力寻租，保障BOT投资者的利益。
关于外汇汇兑保证。外汇风险包括：人民币兑换成外币的风险、汇率风险、禁止汇出风险。其中，外汇兑换风险是由我国政府控制的，应当给投资者以保证。而就外汇汇出保证而言，随着我国外汇管制制度逐步与国际接轨，外汇汇出逐渐实现自由化，外汇汇出保证也将不再在BOT政府保证的讨论范围内。至于汇率保证，因汇率风险为完全的商业风险，不是我国政府能单方控制的，应列入禁止保证之列。⑤
关于不竞争保证。为保证外商投资的经营收益，我国政府应作出不竞争保证，但这种保证只限制过度竞争，而不是保证不竞争。
关于税收优惠保证。一直以来，我国为了吸引外资都给予了外商投资企业以各种各样的税收优惠。在BOT专项立法中，可明确规定关于税收优惠政策，适用国家的相关法律法规和政策的规定，政府不再作具体的保证。
注释：
①邹大虬：《BOT方式中政府保证法律问题研究》，湘潭大学2004年硕士学位论文，第5页。
②杨松、高岚君、吴凤君：《国际投融资法的新发展：BOT法律问题研究》，法律出版社，2006年版，第95页。
③严锡忠、楼晓: 《BOT与政府保证的相关法律问题分析》，载《法学》1996年第9期，第45页
④孟国碧：《论BOT方式中政府保证的若干法律问题》，载《河北法学》2006年第1期，第41页
⑤邹国勇:《BOT中的政府保证问题探析》，载《对外经贸实务》2004年第8期。
作者简介：尹丽蓉，新疆大学09国际法中亚经贸方向。
关键词：BOT项目 政府保证 特许协议 法律性质
一、BOT投资方式中政府保证概述
(一)BOT政府保证的含义
BOT的政府保证则是指东道国政府为确保BOT项目的顺利进行并移交，使外国投资者更具有投资的安全感而对项目公司的一种承诺，表明了东道国政府愿意承担因BOT项目的特许协议所约定的责任态度，即东道政府保证履行BOT协议中约定的义务。①BOT不但能够缓解基础设施不足与政府投资资金不足的矛盾，而且有利于促进政府从公共物品到管理者和投资市场组织者的这种身份转变，进而促进经济的发展。
(二) BOT政府保证的内容
目前政府对BOT项目的政府保证内容除了政治风险方面的保证之外，还包括某些商业风险保证，主要表现为以下方面：
1、后勤保证
后勤保证，是指政府对投资者作出的在土地、物资供应、证照办理、原材料及能源提供等方面的承诺，以保障BOT项目的顺利进行。是否给予后勤保证是各国视其国内的市场机制建立情况而定，大多数发展中国家或多或少都存在着政府价格管制或者市场管制，投资者承担着原材料和能源供应方面的风险，所以要求东道国政府作出后勤保证是非常必要的。
2、外汇保证
外汇保证包括外汇兑换保证、外汇汇出保证和汇率保证。外汇兑换保证是东道国政府保证BOT项目的投资者能将以当地货币表示的投资收益自由兑换成外汇，外汇汇出保证是保证投资者有权将经营收益以自由外汇汇往国外，而汇率保证则是承诺东道国货币与特定自由外汇的兑换率，且不受各种因素的影响。投资收益是否能够自由兑换并汇出，关系着项目的融资和投资者投资利润的实现，可以说这是BOT项目成功的关键之一。
3、不竞争保证
政府作出不竞争保证的方式主要有两类，一是直接承诺在特许期限内不再在同一地区设立相同或类似的项目。一是承诺如果要再设立相同或相似项目，则现有BOT项目的投资者在同等条件下享有优先承建权。②
4、税收优惠保证
为了鼓励外国投资者的投资热情，东道国政府会为BOT项目提供各种各样的优惠政策，其中最为突出的就是对BOT项目和投资者应当缴纳的税费予以减免。在BOT项目的建设和经营期间会涉及所得税、营业税、关税等多种税种，私人投资者通常都会要求东道国政府作出税收优惠保证，从而提高投资回报率。
二、我国BOT投资方式中政府保证的法律问题
1、政府提供土地方面的保证障碍
我国对农用地转为建设用地的审批权限作了严格的限制，此外，我国土地征收过程中政府权力寻租现象严重，很多情况下政府只需付出廉价的土地征收成本，经过高价出让征收的土地之后就可获得巨额差价。而政府在征地过程中获得的"高额利润"，最终将转嫁到BOT项目投资者的身上，给BOT项目建设造成沉重的负担。
2、外汇保证障碍
我国关于BOT外汇保证的相关法律规定含混不清，相互矛盾。对外贸易合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》中明确规定"政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺(如外汇兑换担保、贷款担保等)……"，而在随后发布的《关于试办外商投资特许权项目的通知》中又规定"……对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需的外汇，国家保证兑换和汇出境外……"。法律上对BOT外汇保证摇摆不定的态度，使得政府对是否作出BOT外汇保证无所适从，不利于BOT投资方式在我国的运用和发展。
3、政策的不稳定性导致的障碍
我国正处在深化改革的阶段，政策变动性较大，投资环境的稳定性相对较低，加上地方保护与"长官意志"的存在，会助长地方政府干预项目营运的政府行为，而中央政府宏观调控、统筹协调的作用有待进一步发挥。这些政策性问题会增加BOT投资者收回投资和赚取利润的不确定性，外商势必要求我国政府提供担保，以便为项目运作提供可靠的保障。
4、地方政府作出政府保证的障碍
对于地方政府是否可以作出政府保证，我国相关法律没有明确授权，但是某些方面的政府保证，例如外汇保证、税收优惠保证等，法律却做出了限制性或是禁止性规定，地方政府并没有权力决定减税和免税，没有法律的明确授权，地方政府在BOT项目中作出政府保证就有可能违反现行法律规定。
三、完善我国BOT政府保证立法的建议
1、BOT投资方式中政府保证立法的原则
第一，国家主权原则。BOT政府保证立法乃至BOT的立法，都必须坚持从我国的国情出发，充分保障和维护我国对项目所拥有的主权和权益，将国家主权原则作为首要原则。
第二，合理分担风险原则。政府保证的存在，就是为了让东道国政府分担BOT项目的部分风险，从而使东道国和投资者之间的利益达到相对平衡。所以，BOT政府保证立法必须以合理分担风险为原则，正确设置政府保证的内容。
第三，政府保证不得滥用原则。为了维护国家主权，实现风险的合理分担，必须坚持政府保证不得滥用。③首先，政府不得以政府保证的形式为他人作出民事债权担保。其次，政府保证是一旦政府作出承诺，就要承担相应的义务，如若不依约履行，就要负相应的法律责任。最后，政府应当在其职权范围内作出相应的政府保证。
2、BOT政府保证立法的内容
基于我国市场的不稳定因素，我国立法应根据各项保证与项目成败的相关性，遵循风险分配的国际惯例，区别对待，区别处理：
关于土地和后勤保证。在专项立法中可以将此项决定权交由地方政府自己根据情况掌握，允许其根据该行政区域内的实际情况确定保证的事项和范围，可以是直接的承诺，也可以是承诺做好协助和协调工作，④但要加强对征地过程的监督，坚持实行信息公开制度，杜绝征地过程中的权力寻租，保障BOT投资者的利益。
关于外汇汇兑保证。外汇风险包括：人民币兑换成外币的风险、汇率风险、禁止汇出风险。其中，外汇兑换风险是由我国政府控制的，应当给投资者以保证。而就外汇汇出保证而言，随着我国外汇管制制度逐步与国际接轨，外汇汇出逐渐实现自由化，外汇汇出保证也将不再在BOT政府保证的讨论范围内。至于汇率保证，因汇率风险为完全的商业风险，不是我国政府能单方控制的，应列入禁止保证之列。⑤
关于不竞争保证。为保证外商投资的经营收益，我国政府应作出不竞争保证，但这种保证只限制过度竞争，而不是保证不竞争。
关于税收优惠保证。一直以来，我国为了吸引外资都给予了外商投资企业以各种各样的税收优惠。在BOT专项立法中，可明确规定关于税收优惠政策，适用国家的相关法律法规和政策的规定，政府不再作具体的保证。
注释：
①邹大虬：《BOT方式中政府保证法律问题研究》，湘潭大学2004年硕士学位论文，第5页。
②杨松、高岚君、吴凤君：《国际投融资法的新发展：BOT法律问题研究》，法律出版社，2006年版，第95页。
③严锡忠、楼晓: 《BOT与政府保证的相关法律问题分析》，载《法学》1996年第9期，第45页
④孟国碧：《论BOT方式中政府保证的若干法律问题》，载《河北法学》2006年第1期，第41页
⑤邹国勇:《BOT中的政府保证问题探析》，载《对外经贸实务》2004年第8期。
作者简介：尹丽蓉，新疆大学09国际法中亚经贸方向。