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摘要：随着我国国民经济的发展，资本市场有着巨大投资的需求，在此背景下，产生于20世纪90年代的私募基金也在快速的发展着。由于其独特的优势成为了越来越多的投资者的选择对象。毋庸置疑，中国私募基金已经具备相当规模，据不完全统计，国内目前的私募基金总规模已超过1万亿元，可见其在证券市场上发挥着重要作用。但由于我国资本市场建立时间短，经验不足，这就造成目前我国大部分的私募基金还只能游走于“灰色地带”，尚不受法律的约束、保障与监管。如果长此以往，必将阻碍资本市场的良性发展，甚至造成整个国民经济的动荡。因此本文将以私募基金为研究对象，结合域外有关私募基金法律规制的先进经验以及我国目前的发展现状，建立一套符合我国现阶段国情的私募基金法律体系，从而实现其在法律的框架内实现良性发展。
关键词：私募基金；投资基金；市场准入；保底收益
随着私募基金的迅速发展，它对经济社会产生了巨大的作用，因此私募基金得到了人们越来越多的关注，学界也展开了关于私募基金的研究与讨论，也取得了一定的成果，国内夏斌、陈道富《中国私募基金报告》首次较全面、系统地对中国私募基金的现状进行调查研究，对其产生的因素，行为模式及私募基金的影响进行阐述，并针对我国私募基金的特殊性进行分析①。韩志国、段强侧重研究了私募基金的发展模式、作用以及制度设计等。我们不难发现这些学者多数是从经济学的角度出发，在法学领域并未形成有关私募基金的权威理论，因此对我们应该完善关于私募基金的理论体系，从而弥补这一空白。
一、 我国私募基金发展的法律困惑
（一） 私募基金的内涵界定
私募基金的出现是由于证券市场的迅速发展、基金制度的完善，尽管在经济领域已经被广泛的使用，但是我们不得不承认它在很大程度上是我国生造出来的词语，因为在国外的法典和英文大辞典中并没有相应的词，这就导致了国内学界并没有就私募基金形成统一的认识，对私募基金概念的界定也形成了各种不同的观点。不可否认，目前学界对私募基金的界定是从不同角度、不同层面进行的，都有一定道理，但是也并不全面。为此，我对私募基金做出如下界定：所谓私募基金是基金发起人根据特定的投资目的，以非公开发行的方式向一定数量具有特定资格的对象募集资金并形成独立的基金财产，在国外可以获得注册豁免，在我国可以不经过严格的注册核准程序而设立的投资基金②。
（二） 我国私募基金的发展现状
我国的私募基金自产生以来就迅速繁荣和发展，随着我国民间财富不断增加，这种民间的私募基金不断发展壮大，已经成为与证券公司、证券基金、保险公司等机构平起平坐的机构投资者③。据夏斌教授的《中国私募基金报告》估计，目前我国以五种投资类公司名义出现的私募基金，其资金规模便高达8000～9000亿元，尽管这并不能完全代表现在所有的私募基金，但仅就此数字便已是现有以封闭基金为主的公募基金的十多倍④。2005年12月29日，国内首份《中国地下金融调查》显示，中国目前地下金融的规模高达8000亿元人民币，其中私募基金的规模占到约6000亿一7000亿元。也就是洗8000亿元地下金融资金，私募基金占了近九成⑤。我们不得不承认，私募基金自产生以来正以飞快的速度发展，并逐渐成为影响经济平稳发展的重要力量。
（三） 我国私募基金的法律困惑
1. 我国私募基金的法律地位并没有得到承认
我国的私募基金从产生之后，随着证券市场的繁荣就不断的发展壮大，有更多的人会把私募基金作为投资的一种选择，在我国当前的法律框架中，证券法、信托法都可以从中看出私募基金零星的影子，然而私募基金并没有得到我国法律的明确承认和保护这是一个不争的事实，这也就导致了在法律上并没有明确的地位。这显然是不利于我国私募基金健康稳定发展的。
2、 我国私募基金的交易规则
任何一种投资手段，要想获得良性的发展，就必须有一套大家都遵守的规则，这样才能保证投资者、经理人在规则内办事，进而促使其在法律的框架内行事。然而目前我国没有专门的法律来规制私募基金。因此不可避免的，在交易过程中缺少明确的交易规则，这也就导致了目前我国私募基金市场存在着内幕交易严重、操纵股票价格等违背法律的现象，严重影响了金融市场的稳定。
3、 保底收益条款的效力
所谓保底收益是指从事民间私募基金业务的资产管理公司、咨询公司为了吸引客户对投资者做出的保证资本金的安全、保证年代收益等承诺。其根本的目的就是为了吸引投资者的投资。目前，保底收益条款的存在在学界引起了很大的争议，无法确立其效力，这就导致了私募基金可能会向非法集资靠拢，这就严重动摇了私募基金寻找的合法性。
二、 我国私募基金法律制度的若干构建
（一） 私募基金法律规制的目的
既然私募基金目前正以不可阻挡的速度飞速发展，成为了影响我国证券市场的重要因素，那么私募基金还处于法律的灰色地带就不合常理，因此我们就必须从法律上对其加以规制。一方面是使其得到法律的承认，获得了法律地位，从而使私募基金的运行能够得到法律的认可与保护。另一方面，如果从法律上对私募基金加以了规制，那么我们就能对私募基金从法律上对其加以约束，对内幕交易等违法行为加以遏制，从而实现其在法律的轨道上良性发展。
（二）构建我国私募基金法律制度的具体构想
1.完善有关私募基金的立法，明确其合法地位
在《中华人民共和国证券投资基金法》起草过程中就出现了一个争议较大的问题：就是私募基金是否应纳入《证券投资基金法》调整？与会专家形成了不同的观点，产生了分歧。争论的最终结果是是仅在其中以第101 条做了原则性的规定：“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定”⑥。然而随着私募基金的发展，《证券投资基金法》的模糊规定已经不能适应其发展的需要。应该明确对私募基金加以阐述，明确其法律地位，从而实现其在法律的框架下平稳发展。
2. 建立私募基金的市场准入制度
我国现阶段没有从法律上对私募基金加以规定，这就导致了我国目前私募基金市场的混乱，鱼龙混杂，严重影响了私募基金的平稳发展，甚至连其存在的可能性基础也在动摇。这就迫使我们必须建立私募基金的市场准入制度。从法律上确定私募基金投资者的条件：有理性的判断能力、较强的投资经验和风险承担能力⑦。同时更为重要的是对私募基金發行准入的规定以及管理人的规定。必须明确发行人、发行人数、发行方式、以及管理人的资格的限制，从而提高私募基金市场的准入门槛，这对私募基金的发展起着重要作用，也可以将私募基金的风险控制在最小的范围内。从而实现我国私募基金市场的良性发展。（作者单位：东北师范大学政法学院）
参考文献
[1]何宝玉著：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版
[2]钟向春《中国私募基金立法问题研究》[D].北京，清华大学.2004
[3]文杰著：《投资信托法律关系研究》，中国社科出版社2006年版
[4]魏丹《论我国私募基金的法律规制》[D].吉林，吉林大学，2004
[5]夏斌、陈道富著：《中国私募基金报告》，上海远东出版社2002年版
注解：
①夏斌、陈道富 中国私募基金报告 金融研究，2001.8.
②王华林 我国私募基金法律规制 2011.4
③曹红辉.揭开你的面纱-中国的私募基金刍议.私募英雄[M].山西：山西人民出版社，2008.1.
④夏斌. 中国私募基金报告 金融研究，2001.8.
⑤中国地下金融调查 中央财经大学 ，2005.12
⑥梁莹.中国私募基金法律制度研究 华侨大学
⑦赵意奋、邱吉 论我国私募基金市场准入制度 宁波大学学报 2011.6
关键词：私募基金；投资基金；市场准入；保底收益
随着私募基金的迅速发展，它对经济社会产生了巨大的作用，因此私募基金得到了人们越来越多的关注，学界也展开了关于私募基金的研究与讨论，也取得了一定的成果，国内夏斌、陈道富《中国私募基金报告》首次较全面、系统地对中国私募基金的现状进行调查研究，对其产生的因素，行为模式及私募基金的影响进行阐述，并针对我国私募基金的特殊性进行分析①。韩志国、段强侧重研究了私募基金的发展模式、作用以及制度设计等。我们不难发现这些学者多数是从经济学的角度出发，在法学领域并未形成有关私募基金的权威理论，因此对我们应该完善关于私募基金的理论体系，从而弥补这一空白。
一、 我国私募基金发展的法律困惑
（一） 私募基金的内涵界定
私募基金的出现是由于证券市场的迅速发展、基金制度的完善，尽管在经济领域已经被广泛的使用，但是我们不得不承认它在很大程度上是我国生造出来的词语，因为在国外的法典和英文大辞典中并没有相应的词，这就导致了国内学界并没有就私募基金形成统一的认识，对私募基金概念的界定也形成了各种不同的观点。不可否认，目前学界对私募基金的界定是从不同角度、不同层面进行的，都有一定道理，但是也并不全面。为此，我对私募基金做出如下界定：所谓私募基金是基金发起人根据特定的投资目的，以非公开发行的方式向一定数量具有特定资格的对象募集资金并形成独立的基金财产，在国外可以获得注册豁免，在我国可以不经过严格的注册核准程序而设立的投资基金②。
（二） 我国私募基金的发展现状
我国的私募基金自产生以来就迅速繁荣和发展，随着我国民间财富不断增加，这种民间的私募基金不断发展壮大，已经成为与证券公司、证券基金、保险公司等机构平起平坐的机构投资者③。据夏斌教授的《中国私募基金报告》估计，目前我国以五种投资类公司名义出现的私募基金，其资金规模便高达8000～9000亿元，尽管这并不能完全代表现在所有的私募基金，但仅就此数字便已是现有以封闭基金为主的公募基金的十多倍④。2005年12月29日，国内首份《中国地下金融调查》显示，中国目前地下金融的规模高达8000亿元人民币，其中私募基金的规模占到约6000亿一7000亿元。也就是洗8000亿元地下金融资金，私募基金占了近九成⑤。我们不得不承认，私募基金自产生以来正以飞快的速度发展，并逐渐成为影响经济平稳发展的重要力量。
（三） 我国私募基金的法律困惑
1. 我国私募基金的法律地位并没有得到承认
我国的私募基金从产生之后，随着证券市场的繁荣就不断的发展壮大，有更多的人会把私募基金作为投资的一种选择，在我国当前的法律框架中，证券法、信托法都可以从中看出私募基金零星的影子，然而私募基金并没有得到我国法律的明确承认和保护这是一个不争的事实，这也就导致了在法律上并没有明确的地位。这显然是不利于我国私募基金健康稳定发展的。
2、 我国私募基金的交易规则
任何一种投资手段，要想获得良性的发展，就必须有一套大家都遵守的规则，这样才能保证投资者、经理人在规则内办事，进而促使其在法律的框架内行事。然而目前我国没有专门的法律来规制私募基金。因此不可避免的，在交易过程中缺少明确的交易规则，这也就导致了目前我国私募基金市场存在着内幕交易严重、操纵股票价格等违背法律的现象，严重影响了金融市场的稳定。
3、 保底收益条款的效力
所谓保底收益是指从事民间私募基金业务的资产管理公司、咨询公司为了吸引客户对投资者做出的保证资本金的安全、保证年代收益等承诺。其根本的目的就是为了吸引投资者的投资。目前，保底收益条款的存在在学界引起了很大的争议，无法确立其效力，这就导致了私募基金可能会向非法集资靠拢，这就严重动摇了私募基金寻找的合法性。
二、 我国私募基金法律制度的若干构建
（一） 私募基金法律规制的目的
既然私募基金目前正以不可阻挡的速度飞速发展，成为了影响我国证券市场的重要因素，那么私募基金还处于法律的灰色地带就不合常理，因此我们就必须从法律上对其加以规制。一方面是使其得到法律的承认，获得了法律地位，从而使私募基金的运行能够得到法律的认可与保护。另一方面，如果从法律上对私募基金加以了规制，那么我们就能对私募基金从法律上对其加以约束，对内幕交易等违法行为加以遏制，从而实现其在法律的轨道上良性发展。
（二）构建我国私募基金法律制度的具体构想
1.完善有关私募基金的立法，明确其合法地位
在《中华人民共和国证券投资基金法》起草过程中就出现了一个争议较大的问题：就是私募基金是否应纳入《证券投资基金法》调整？与会专家形成了不同的观点，产生了分歧。争论的最终结果是是仅在其中以第101 条做了原则性的规定：“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定”⑥。然而随着私募基金的发展，《证券投资基金法》的模糊规定已经不能适应其发展的需要。应该明确对私募基金加以阐述，明确其法律地位，从而实现其在法律的框架下平稳发展。
2. 建立私募基金的市场准入制度
我国现阶段没有从法律上对私募基金加以规定，这就导致了我国目前私募基金市场的混乱，鱼龙混杂，严重影响了私募基金的平稳发展，甚至连其存在的可能性基础也在动摇。这就迫使我们必须建立私募基金的市场准入制度。从法律上确定私募基金投资者的条件：有理性的判断能力、较强的投资经验和风险承担能力⑦。同时更为重要的是对私募基金發行准入的规定以及管理人的规定。必须明确发行人、发行人数、发行方式、以及管理人的资格的限制，从而提高私募基金市场的准入门槛，这对私募基金的发展起着重要作用，也可以将私募基金的风险控制在最小的范围内。从而实现我国私募基金市场的良性发展。（作者单位：东北师范大学政法学院）
参考文献
[1]何宝玉著：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版
[2]钟向春《中国私募基金立法问题研究》[D].北京，清华大学.2004
[3]文杰著：《投资信托法律关系研究》，中国社科出版社2006年版
[4]魏丹《论我国私募基金的法律规制》[D].吉林，吉林大学，2004
[5]夏斌、陈道富著：《中国私募基金报告》，上海远东出版社2002年版
注解：
①夏斌、陈道富 中国私募基金报告 金融研究，2001.8.
②王华林 我国私募基金法律规制 2011.4
③曹红辉.揭开你的面纱-中国的私募基金刍议.私募英雄[M].山西：山西人民出版社，2008.1.
④夏斌. 中国私募基金报告 金融研究，2001.8.
⑤中国地下金融调查 中央财经大学 ，2005.12
⑥梁莹.中国私募基金法律制度研究 华侨大学
⑦赵意奋、邱吉 论我国私募基金市场准入制度 宁波大学学报 2011.6