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【摘 要】 住房按揭贷款的开办，在法律上丰富了我国现行的抵押权制度。现行的抵押权制度仍有诸多不完善之处。本文分析、讨论了我国住房按揭贷款中抵押权的实现前提和实现方式，着力解决实务中住房按揭抵押权实现的种种问题。
【关键词】 抵押权 实现前提 实现方式
抵押权实现是指抵押物所担保的债权已到清偿期而债务人不履行债务时，抵押权人可以通过行使抵押权，以抵押物的价值优先受偿。抵押权实现是抵押权制度的核心内容之一，是抵押权的最主要的效力，也是抵押权人的最主要的权利。抵押权能否快捷、便利实现，关系着住房按揭贷款能否收回和信贷资产质量的高低。
1. 抵押权的实现前提
抵押权的实现前提是出现法定情形和约定情形。我国《物权法》第179条规定，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权行使抵押权。法定情形即为债务人不履行到期债务，就这类情形而言，包含了两方面含义：第一，从客观上债务人不履行到期债务；第二，从主观上并不要求债务人对债务未受清偿有主观过错。
即使借款人因为重大自然灾害死亡、伤残或抵押房屋因灾发生毁损灭失的，借款人也应该清偿剩余债务，按揭银行的债权和抵押权不应随之消灭，按揭银行有权行使抵押权。因为借款人者与银行之间的借款合同是主合同，不受从合同抵押合同效力的影响，也不因抵押品（房屋）的灭失而消失。如果借款人死亡，则应当按照继承法的规定办理，即继承人继承其遗产的应当承担其债务，但继承遗产为限；如果抵押物因灾发生毁损灭失而借款人尚在的，借款人仍应承担按期还款的责任；如果已为抵押财产购买了相应的财产保险的，银行有权就财产保险金优先受偿。如果没有相应的财产保险，银行的抵押权便随抵押物的灭失而消失，自然无法再行使抵押权。从我国的保险实际来看，按揭人投保的财产综合险中一般均不包括地震及其次生灾害。在这种情况下，银行的抵押权便随抵押物的灭失而消失，只对借款人享有一般债权。汶川地震、玉树地震致使人员大量伤亡，灾区房屋大面积损毁，其中按揭房屋占一定比例。目前大部分银行明确表示，鉴于地震灾区的巨大损失，出于社会责任方面的考虑，虽然借款人的还款责任并不会因此消灭，但银行短期内不会对逾期还款者罚息。
汶川地震、玉树地震让我们思考保险制度和个人破产制度。如果财产保险包含了地震原因，无疑地震的风险会得到分解，如果我们也建立了合适的个人破产制度，一些人因为不可抗拒力导致无力还贷，其债务可以通过法律程序免除；且因为有完善的个人破产制度，即使因为一些抵押标的物因种种原因灭失，只要贷款人仍有还贷能力，个人还没有到破产边缘，其还贷责任仍不可免除，银行的债权因此得以维护。
实现抵押权的约定情形在实践中主要有如下几种情况：（1）抵押人或第三人擅自处分抵押物；（2）抵押人或第三人发生侵犯债权人的合法权益，严重影响债权人按期收回债权的其他行为。
2. 抵押权的实现方式
按《担保法》规定，抵押权实现途径一是协议，二是诉讼。从以前的审判实务和实践看，能协议实现抵押权的情况不多，大多通过诉讼实现。多数抵押权人认为，实现抵押权的时间长，程序繁琐，效率不高。合法债权得不到及时保护，不利于促进经济发展和诚信社会体系的建立。鉴于此，《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或变卖的，应参照市场价格。”这一规定赋予了抵押权人可直接向法院请求实现抵押权的权利，减少了诉讼环节，降低了成本，提高了效率。但这一规定仅作了原则规定，对抵押权人如何直接请求没有规定。
现行各国立法对抵押权的实现方式大体有三种：一是由抵押权人自行处分；二是由抵押权人申请法院强制执行；三是依法院的命令或者当事人的合意执行。
我国《物权法》排除了抵押权人自行处分抵押物，笔者认为这是合理的。首先，抵押权作为担保物权一种，属他物权。由于抵押权人非抵押物所有人，故一般不拥有对抵押物的处分权。非财产所有人对他人财产行使处分权须有法定或约定依据，而抵押权人单方对抵押物行使处分权是既无法定原因，也无约定原因的。其次，抵押权设定目的在于确保主债权的实现，其担保功能主要体现在优先受偿性。只要确保此功能得以实现，抵押物由谁来决定变价及如何变价与抵押权人无多大关系。优先受偿权毕竟不是优先决定变价权或优先购买权。最后，若坚持抵押权人可自行处分抵押物，在实践中难免会引发新的纠纷。抵押不移转物的占有，财产抵押后，抵押物仍处于抵押人的控制之下。当主债务履行期届满时，抵押人不移交抵押物，抵押权人如何出卖？如果抵押物是不动产例如房屋，还涉及抵押人腾房、办理房产过户登记等问题。若抵押权人自行处分抵押物，引发的纠纷可能会更多。
在抵押物的具体处分方式上，学术界有不同看法。《物权法》第195条将以抵押物折价的方式置于拍卖、变卖之前，笔者认同《物权法》的规定。第一，折价方式简便易行，可简化手续、节约费用，有利于物尽其用。在主债务履行期届满而债务人无力履行债务时，若抵押权人愿意通过折价方式取得抵押物且双方就抵押物价格能协商一致的，通过折价方式能迅速了结债权债务关系。第二，拍卖固然可通过竞价买卖而增加抵押物的售价，对保护抵押权人和抵押人是有利的，但并非所有抵押物都适于拍卖或能拍卖成功。拍卖可能增加抵押物售价的，也使手续复杂化，可能增加实现抵押物价值的成本（如交纳拍卖费用等）。我国《拍卖法》虽已颁行，但真正能从事拍卖的机构和人员有限。如将拍卖作为抵押权实现的首选方式，势必使得立法者的意图在实际操作中大打折扣。
参考文献：
[1] 余能斌、侯向磊.保留所有权买卖比较研究[J].法学研究，2000（9）.
[2] 荣幸.浅析我国不动产预告登记制度[J].金融发展研究，2008（3）.
[3] 周枏.罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1996.
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[5] 蔡绍刚.试论抵押权的实现方式-兼论《担保法》第53条[J].法学与实践，1997（1）.
[6] 谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[7] 黄松有主编.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007.
[8] 余坚，王剑铭.论资产证券化的法律监管[J].金融研究，1999，（2）.
[9] 陈文达，李阿乙，廖咸兴.资产证券化理论与实务[M].北京：中国人民大学出版社，2004
[10] 王开国，等.资产证券化论[M].上海：上海财经大学出版社，1999.
作者简介：刘婷婷（1982-），江苏连云港人，助教，哲学硕士，研究方向：环境哲学与可持续发展研究。
（作者单位：成都纺织高等专科学校）
【关键词】 抵押权 实现前提 实现方式
抵押权实现是指抵押物所担保的债权已到清偿期而债务人不履行债务时，抵押权人可以通过行使抵押权，以抵押物的价值优先受偿。抵押权实现是抵押权制度的核心内容之一，是抵押权的最主要的效力，也是抵押权人的最主要的权利。抵押权能否快捷、便利实现，关系着住房按揭贷款能否收回和信贷资产质量的高低。
1. 抵押权的实现前提
抵押权的实现前提是出现法定情形和约定情形。我国《物权法》第179条规定，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权行使抵押权。法定情形即为债务人不履行到期债务，就这类情形而言，包含了两方面含义：第一，从客观上债务人不履行到期债务；第二，从主观上并不要求债务人对债务未受清偿有主观过错。
即使借款人因为重大自然灾害死亡、伤残或抵押房屋因灾发生毁损灭失的，借款人也应该清偿剩余债务，按揭银行的债权和抵押权不应随之消灭，按揭银行有权行使抵押权。因为借款人者与银行之间的借款合同是主合同，不受从合同抵押合同效力的影响，也不因抵押品（房屋）的灭失而消失。如果借款人死亡，则应当按照继承法的规定办理，即继承人继承其遗产的应当承担其债务，但继承遗产为限；如果抵押物因灾发生毁损灭失而借款人尚在的，借款人仍应承担按期还款的责任；如果已为抵押财产购买了相应的财产保险的，银行有权就财产保险金优先受偿。如果没有相应的财产保险，银行的抵押权便随抵押物的灭失而消失，自然无法再行使抵押权。从我国的保险实际来看，按揭人投保的财产综合险中一般均不包括地震及其次生灾害。在这种情况下，银行的抵押权便随抵押物的灭失而消失，只对借款人享有一般债权。汶川地震、玉树地震致使人员大量伤亡，灾区房屋大面积损毁，其中按揭房屋占一定比例。目前大部分银行明确表示，鉴于地震灾区的巨大损失，出于社会责任方面的考虑，虽然借款人的还款责任并不会因此消灭，但银行短期内不会对逾期还款者罚息。
汶川地震、玉树地震让我们思考保险制度和个人破产制度。如果财产保险包含了地震原因，无疑地震的风险会得到分解，如果我们也建立了合适的个人破产制度，一些人因为不可抗拒力导致无力还贷，其债务可以通过法律程序免除；且因为有完善的个人破产制度，即使因为一些抵押标的物因种种原因灭失，只要贷款人仍有还贷能力，个人还没有到破产边缘，其还贷责任仍不可免除，银行的债权因此得以维护。
实现抵押权的约定情形在实践中主要有如下几种情况：（1）抵押人或第三人擅自处分抵押物；（2）抵押人或第三人发生侵犯债权人的合法权益，严重影响债权人按期收回债权的其他行为。
2. 抵押权的实现方式
按《担保法》规定，抵押权实现途径一是协议，二是诉讼。从以前的审判实务和实践看，能协议实现抵押权的情况不多，大多通过诉讼实现。多数抵押权人认为，实现抵押权的时间长，程序繁琐，效率不高。合法债权得不到及时保护，不利于促进经济发展和诚信社会体系的建立。鉴于此，《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或变卖的，应参照市场价格。”这一规定赋予了抵押权人可直接向法院请求实现抵押权的权利，减少了诉讼环节，降低了成本，提高了效率。但这一规定仅作了原则规定，对抵押权人如何直接请求没有规定。
现行各国立法对抵押权的实现方式大体有三种：一是由抵押权人自行处分；二是由抵押权人申请法院强制执行；三是依法院的命令或者当事人的合意执行。
我国《物权法》排除了抵押权人自行处分抵押物，笔者认为这是合理的。首先，抵押权作为担保物权一种，属他物权。由于抵押权人非抵押物所有人，故一般不拥有对抵押物的处分权。非财产所有人对他人财产行使处分权须有法定或约定依据，而抵押权人单方对抵押物行使处分权是既无法定原因，也无约定原因的。其次，抵押权设定目的在于确保主债权的实现，其担保功能主要体现在优先受偿性。只要确保此功能得以实现，抵押物由谁来决定变价及如何变价与抵押权人无多大关系。优先受偿权毕竟不是优先决定变价权或优先购买权。最后，若坚持抵押权人可自行处分抵押物，在实践中难免会引发新的纠纷。抵押不移转物的占有，财产抵押后，抵押物仍处于抵押人的控制之下。当主债务履行期届满时，抵押人不移交抵押物，抵押权人如何出卖？如果抵押物是不动产例如房屋，还涉及抵押人腾房、办理房产过户登记等问题。若抵押权人自行处分抵押物，引发的纠纷可能会更多。
在抵押物的具体处分方式上，学术界有不同看法。《物权法》第195条将以抵押物折价的方式置于拍卖、变卖之前，笔者认同《物权法》的规定。第一，折价方式简便易行，可简化手续、节约费用，有利于物尽其用。在主债务履行期届满而债务人无力履行债务时，若抵押权人愿意通过折价方式取得抵押物且双方就抵押物价格能协商一致的，通过折价方式能迅速了结债权债务关系。第二，拍卖固然可通过竞价买卖而增加抵押物的售价，对保护抵押权人和抵押人是有利的，但并非所有抵押物都适于拍卖或能拍卖成功。拍卖可能增加抵押物售价的，也使手续复杂化，可能增加实现抵押物价值的成本（如交纳拍卖费用等）。我国《拍卖法》虽已颁行，但真正能从事拍卖的机构和人员有限。如将拍卖作为抵押权实现的首选方式，势必使得立法者的意图在实际操作中大打折扣。
参考文献：
[1] 余能斌、侯向磊.保留所有权买卖比较研究[J].法学研究，2000（9）.
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[9] 陈文达，李阿乙，廖咸兴.资产证券化理论与实务[M].北京：中国人民大学出版社，2004
[10] 王开国，等.资产证券化论[M].上海：上海财经大学出版社，1999.
作者简介：刘婷婷（1982-），江苏连云港人，助教，哲学硕士，研究方向：环境哲学与可持续发展研究。
（作者单位：成都纺织高等专科学校）