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摘要“机会丧失之诉”是指一方当事人基于其获得更好结果的可能性被破坏或者减少时，以此种不利益作为独立的诉讼请求而提起的诉讼。英美法医疗侵权案件中“生存机会丧失之诉”的出现，很大程度上促进了法学理论的发展，特别是在“损害事实认定”以及“因果关系确定”方面。本文旨在通过对典型案例的分析，从而揭示隐藏在判决背后的法理及政策因素。以期在此基础之上，提出可供我国司法实践借鉴的建议。
关键词机会丧失理论损害因果关系医疗侵权
作者简介：王徽，华东政法大学国际法学院。
一、问题之提出
注意义务（duty of care）,违反注意义务(breach the duty of care),因果关系（causation）,损害后果（damage）这四个要件系英美法中在认定侵权行为的核心。本文关注的以“生存机会丧失”为诉由的侵权之诉，其亦需按四要件来认定。
传统因果关系理论在事实因果关系（fact causation）上适用“若无则不”法则，即判断“若无被告的过失，原告是否还会受到损害”。举证责任标准适用“可能性之平衡”（on balance of probabilities），即若原告需成功证明被告的过失更有可能（more likely than not）导致其损害，否则便要承担败诉风险。在此基础上，损害赔偿采取了“全有或全无”（all or none）规则。
在“存活机会丧失”案件中适用传统理论，极有可能会引起应有赔偿责任与实际赔偿责任的失衡。豍举例而言，若原告的存活机会由于被告之过失而从51%被降到49%，那么便能得到所有的损害赔偿，这种情况下，被告显然承担了过高的赔偿责任。而当原告的存活机会由于被告之过失而从49%下降到5%时，其便得不到任何救济，即被告没能承担应有的赔偿责任。
针对这一矛盾，各类法学理论作为传统理论的例外与补充，得到了发展与应用。尽管如此，无论是在实务中还是在理论上，此类案件的解决均未能达成一致共识。本文以英国上议院Gregg v Scott[2005] UKHL 2案为研究对象，重点将介绍案情，法官观点，法学理论，以期揭开“生存机会丧失”之诉的“神秘面纱”。
二、Gregg v Scott案豎
（一）案情
原告Gregg因其左臂下隆起的肿瘤而就医于被告Scott医生，但他未能及时查出病灶。9个月后，Gregg因病情未得好转又另求他医，后发现肿瘤已癌变。由于没有得到及时治疗，不仅肿瘤扩大了，而且癌细胞已经扩散。原告后提起诉讼，诉由是被告应就其未能及时诊断病情，导致原告存活机会丧失而承担侵权责任。案件一直打到上议院（House of Lords），根据专家证言，Gregg的生存机会因没有得到及时治疗而从42%下降到25%。最终法院以3比2改判了上诉法院的判决，认定原告败诉，故未能得到损害赔偿金。
（二）主要法官判决
1．支持原告胜诉的观点
Lord Nicholls支持原告的诉求。他认为如果依旧沿袭传统理论，那么不仅对病人不公，而且还会“纵容”医生的失职。他还认为，与其将医疗侵权中不确定的未来某损害结果当作可救济对象，还不如把机会丧失本身就视作损害客体来的更符合公平正义。他最终通过引用其他类型的“机会丧失”判例，主张当下的法律已经具备了修改的条件。
Lord Hope同样支持原告Gregg的诉讼请求，但他把重点用在关注什么是损害而非因果关系的证明上。他认为之所以原告应该得到损害赔偿金，是因为医生的未及时诊断使得其遭受了身体上的损害，即原告肿瘤之扩散才是损害的客体。
2．支持驳回上诉的观点
Lord Baroness Hale反对原告的诉讼请求，他认为虽然原告的境遇值得同情，但是为此改变现有的法律太过激进。冒然抛弃传统证明标准会使得断案更难，以至使司法没有可预见性。他亦不同意Lord Nicholls的观点，并表示医生的尽职是源于他们救死扶伤的道德而非是担心受到法律的制裁，修改法律并不会使得医生更尽职。
Lord Hoffmann也持反对意见。不同于Lord Nicholls的是，他认为法律的功能之一便是通过举证责任的分配，来挖掘未知事实。任何结果都有其必然存在的原因，只是有时不为我们所知。因此，医疗侵权案件没有什么固有的不确定性可言。此外，他还不同意Lord Hope的观点。他认为前者所关注的身体损害是无关紧要的，因为当事人的诉讼理由并不是基于这点提出的。
Lord Phillips同样持反对意见，而他用了大量的篇幅去分析政策因素，这一观点同上述法官相一致。他表示，草率的改变传统侵权法的因果关系证明标准，损害事实之认定，会导致滥诉的结果，且这亦是对于现有的医疗体制的破坏。
三、判决背后的法学理论
（一）损害事实的认定
1．以受害人“最终死亡或伤残结果”作为损害
这是传统损害事实的认定标准，其将患者的最终死亡或伤残视作损害的客体。基于“全有或全无”的原则，根据因果关系成立与否，给予受害者损害全部赔偿或者不用赔偿。通过案例的比较，我们不难发现，比较保守的法官特别坚持了这一点。
2．以受害人“存活机会丧失”为损害
根据Joseph H. King Jr.教授的机会丧失理论，可得到补偿的是生存机会丧失本身，而非最终伤、残、或死亡的结果。这种理论采取了比例赔偿方法，即损害赔偿金=机会丧失%*最终发生损害结果的赔偿额。豏 Lord Nicholls采取了这种理论。
3．以受害人“因机会丧失导致的损害总和”作为损害
这种观点认为丧失的存活机会本身不属于损害，但是因其导致的身体伤害、精神痛苦以及衍生性损害（如增加的治疗费用）才是损害。持这种观点的英国学者Todd S.Aagaard认为应该严格区分对待三种损害，即患者因病而造成的“自有损害”，由于医疗过失而导致的“侵权行为损害”以及在侵权行为发生后而发生的“最终损害”。据此，损害赔偿额的计算应该交由法院根据个案情况自由裁量。豐持这种观点的是英国的Lord Hope，他阐述中那个“过程中的损害结果”，正体现了本种学说。
（二）因果关系的确定
1．实质可能性说
实质可能性说指的是法院在审理此类案件时，弱化优势证据规则，以减轻原告对因果关系的举证责任，即原告只要证明被告的行为是引起损害的实质性因素即可。豑
2．比例因果关系说
John Makdisi教授坚持此学说，他认为原告仅需就因果关系的可能性负担举证责任，而无需证明因果关系的真实存在。而法院所要判断的不是因果关系“是否存在”而是在“多大程度上”存在因果关系。可以说，这种理论不仅是软化了因果关系的证明标准，其更从根本上改变了因果关系的内涵。豒
3．纯粹机会丧失赔偿说
Joseph King教授认为，存活机会的大小并不应该影响传统因果关系的证明标准，本说所改变的仅仅只是因果关系指向的内容，即过失行为与“生存机会丧失”之间的因果关系。豓本说为Lord Nicholls所采取。
四、作者评述
虽然英国最终未能引进“生存机会丧失”之诉，但本案判决中的各种法理对于我们而言不得不说是具有很大研究价值的。笔者认为“存活机会丧失”之诉能否得到支持，核心的争议体现在“因果关系”、“损害认定”以及“政策考虑”。
在损害认定方面，笔者认为应当将生存机会的丧失本身视作可救济的客体。事实生活中，病人会因未得到及时治疗，不仅治愈机会更小了，还往往伴随着经济负担的增重，如医疗费，误工费以及精神上的折磨等。此外，人类的生命是宝贵的，无论如何，生命机会的丧失都有其固有的价值，这亦是基本人权的要求与体现。
在因果关系方面，笔者倾向于维持现有的盖然性的证明标准不变。首先，我国不是判例法国家，法官的自由裁量权有限，故难以适用比例因果关系说；其次，造成原告机会丧失的理由也许并不唯一，若适用其他标准的因果关系，放松证明标准，这会使得被告处于过于不利的诉讼地位。
在公共政策（policy consideration）方面，外国法院除了担心“滥诉”以及“政治体制”原因外，“医疗制度”、“保险制度”也非常重要。例如，在美国一些拥有发达的强制医疗保险、责任保险业的州，其往往更为倾向于支持“生存机会丧失”之诉。
相同的政策因素同样存在于我国。故有人反对支持“存活机会丧失”之诉，理由是中国目前在医疗体制、保险制度方面还存在诸多不成熟之处，如果冒然支持该类型诉讼，那么虽会给一部分人带去公正，但总体上却会是以牺牲总体社会福利为代价的。
笔者认为，这样的观点虽有其道理，但我们可以采取其他的控制机制来分散相关“负效应”。目前我国由于医事领域未能立法，故在许多方面做法缺乏统一标准。例如，在一些疾病诊断中，我们采取的医疗手段，程序等均缺乏统一标准。而发达国家往往能够有法定的统一标准（或多套国际公认标准以供医生选择其一）。医生只要能够嚴格依标准开展医疗，充分向病人披露信息（如某一测试未能有效查明病因的可能性），并征得同意。那么医生便不会存在行为的过错及违法性。若用英美法的术语表达，即医生不会违反注意义务的，故不构成侵权。此外，我们还应该完善医疗责任保险制度，使得这种风险被进一步的分散掉。
从日本，法国等大陆法系国家身上，我们也看到了适用“机会丧失理论”的可行性，这为我国日后在《侵权行为法》及《医事法》中引入该理论提供了一大借鉴。笔者认为，最终引进“机会丧失理论”是我国法治发展的趋势，其不仅体现了我国医事法、医疗体制领域的进步，亦体现了中国特色法治对人权的高度尊重及对公平正义的追求！
关键词机会丧失理论损害因果关系医疗侵权
作者简介：王徽，华东政法大学国际法学院。
一、问题之提出
注意义务（duty of care）,违反注意义务(breach the duty of care),因果关系（causation）,损害后果（damage）这四个要件系英美法中在认定侵权行为的核心。本文关注的以“生存机会丧失”为诉由的侵权之诉，其亦需按四要件来认定。
传统因果关系理论在事实因果关系（fact causation）上适用“若无则不”法则，即判断“若无被告的过失，原告是否还会受到损害”。举证责任标准适用“可能性之平衡”（on balance of probabilities），即若原告需成功证明被告的过失更有可能（more likely than not）导致其损害，否则便要承担败诉风险。在此基础上，损害赔偿采取了“全有或全无”（all or none）规则。
在“存活机会丧失”案件中适用传统理论，极有可能会引起应有赔偿责任与实际赔偿责任的失衡。豍举例而言，若原告的存活机会由于被告之过失而从51%被降到49%，那么便能得到所有的损害赔偿，这种情况下，被告显然承担了过高的赔偿责任。而当原告的存活机会由于被告之过失而从49%下降到5%时，其便得不到任何救济，即被告没能承担应有的赔偿责任。
针对这一矛盾，各类法学理论作为传统理论的例外与补充，得到了发展与应用。尽管如此，无论是在实务中还是在理论上，此类案件的解决均未能达成一致共识。本文以英国上议院Gregg v Scott[2005] UKHL 2案为研究对象，重点将介绍案情，法官观点，法学理论，以期揭开“生存机会丧失”之诉的“神秘面纱”。
二、Gregg v Scott案豎
（一）案情
原告Gregg因其左臂下隆起的肿瘤而就医于被告Scott医生，但他未能及时查出病灶。9个月后，Gregg因病情未得好转又另求他医，后发现肿瘤已癌变。由于没有得到及时治疗，不仅肿瘤扩大了，而且癌细胞已经扩散。原告后提起诉讼，诉由是被告应就其未能及时诊断病情，导致原告存活机会丧失而承担侵权责任。案件一直打到上议院（House of Lords），根据专家证言，Gregg的生存机会因没有得到及时治疗而从42%下降到25%。最终法院以3比2改判了上诉法院的判决，认定原告败诉，故未能得到损害赔偿金。
（二）主要法官判决
1．支持原告胜诉的观点
Lord Nicholls支持原告的诉求。他认为如果依旧沿袭传统理论，那么不仅对病人不公，而且还会“纵容”医生的失职。他还认为，与其将医疗侵权中不确定的未来某损害结果当作可救济对象，还不如把机会丧失本身就视作损害客体来的更符合公平正义。他最终通过引用其他类型的“机会丧失”判例，主张当下的法律已经具备了修改的条件。
Lord Hope同样支持原告Gregg的诉讼请求，但他把重点用在关注什么是损害而非因果关系的证明上。他认为之所以原告应该得到损害赔偿金，是因为医生的未及时诊断使得其遭受了身体上的损害，即原告肿瘤之扩散才是损害的客体。
2．支持驳回上诉的观点
Lord Baroness Hale反对原告的诉讼请求，他认为虽然原告的境遇值得同情，但是为此改变现有的法律太过激进。冒然抛弃传统证明标准会使得断案更难，以至使司法没有可预见性。他亦不同意Lord Nicholls的观点，并表示医生的尽职是源于他们救死扶伤的道德而非是担心受到法律的制裁，修改法律并不会使得医生更尽职。
Lord Hoffmann也持反对意见。不同于Lord Nicholls的是，他认为法律的功能之一便是通过举证责任的分配，来挖掘未知事实。任何结果都有其必然存在的原因，只是有时不为我们所知。因此，医疗侵权案件没有什么固有的不确定性可言。此外，他还不同意Lord Hope的观点。他认为前者所关注的身体损害是无关紧要的，因为当事人的诉讼理由并不是基于这点提出的。
Lord Phillips同样持反对意见，而他用了大量的篇幅去分析政策因素，这一观点同上述法官相一致。他表示，草率的改变传统侵权法的因果关系证明标准，损害事实之认定，会导致滥诉的结果，且这亦是对于现有的医疗体制的破坏。
三、判决背后的法学理论
（一）损害事实的认定
1．以受害人“最终死亡或伤残结果”作为损害
这是传统损害事实的认定标准，其将患者的最终死亡或伤残视作损害的客体。基于“全有或全无”的原则，根据因果关系成立与否，给予受害者损害全部赔偿或者不用赔偿。通过案例的比较，我们不难发现，比较保守的法官特别坚持了这一点。
2．以受害人“存活机会丧失”为损害
根据Joseph H. King Jr.教授的机会丧失理论，可得到补偿的是生存机会丧失本身，而非最终伤、残、或死亡的结果。这种理论采取了比例赔偿方法，即损害赔偿金=机会丧失%*最终发生损害结果的赔偿额。豏 Lord Nicholls采取了这种理论。
3．以受害人“因机会丧失导致的损害总和”作为损害
这种观点认为丧失的存活机会本身不属于损害，但是因其导致的身体伤害、精神痛苦以及衍生性损害（如增加的治疗费用）才是损害。持这种观点的英国学者Todd S.Aagaard认为应该严格区分对待三种损害，即患者因病而造成的“自有损害”，由于医疗过失而导致的“侵权行为损害”以及在侵权行为发生后而发生的“最终损害”。据此，损害赔偿额的计算应该交由法院根据个案情况自由裁量。豐持这种观点的是英国的Lord Hope，他阐述中那个“过程中的损害结果”，正体现了本种学说。
（二）因果关系的确定
1．实质可能性说
实质可能性说指的是法院在审理此类案件时，弱化优势证据规则，以减轻原告对因果关系的举证责任，即原告只要证明被告的行为是引起损害的实质性因素即可。豑
2．比例因果关系说
John Makdisi教授坚持此学说，他认为原告仅需就因果关系的可能性负担举证责任，而无需证明因果关系的真实存在。而法院所要判断的不是因果关系“是否存在”而是在“多大程度上”存在因果关系。可以说，这种理论不仅是软化了因果关系的证明标准，其更从根本上改变了因果关系的内涵。豒
3．纯粹机会丧失赔偿说
Joseph King教授认为，存活机会的大小并不应该影响传统因果关系的证明标准，本说所改变的仅仅只是因果关系指向的内容，即过失行为与“生存机会丧失”之间的因果关系。豓本说为Lord Nicholls所采取。
四、作者评述
虽然英国最终未能引进“生存机会丧失”之诉，但本案判决中的各种法理对于我们而言不得不说是具有很大研究价值的。笔者认为“存活机会丧失”之诉能否得到支持，核心的争议体现在“因果关系”、“损害认定”以及“政策考虑”。
在损害认定方面，笔者认为应当将生存机会的丧失本身视作可救济的客体。事实生活中，病人会因未得到及时治疗，不仅治愈机会更小了，还往往伴随着经济负担的增重，如医疗费，误工费以及精神上的折磨等。此外，人类的生命是宝贵的，无论如何，生命机会的丧失都有其固有的价值，这亦是基本人权的要求与体现。
在因果关系方面，笔者倾向于维持现有的盖然性的证明标准不变。首先，我国不是判例法国家，法官的自由裁量权有限，故难以适用比例因果关系说；其次，造成原告机会丧失的理由也许并不唯一，若适用其他标准的因果关系，放松证明标准，这会使得被告处于过于不利的诉讼地位。
在公共政策（policy consideration）方面，外国法院除了担心“滥诉”以及“政治体制”原因外，“医疗制度”、“保险制度”也非常重要。例如，在美国一些拥有发达的强制医疗保险、责任保险业的州，其往往更为倾向于支持“生存机会丧失”之诉。
相同的政策因素同样存在于我国。故有人反对支持“存活机会丧失”之诉，理由是中国目前在医疗体制、保险制度方面还存在诸多不成熟之处，如果冒然支持该类型诉讼，那么虽会给一部分人带去公正，但总体上却会是以牺牲总体社会福利为代价的。
笔者认为，这样的观点虽有其道理，但我们可以采取其他的控制机制来分散相关“负效应”。目前我国由于医事领域未能立法，故在许多方面做法缺乏统一标准。例如，在一些疾病诊断中，我们采取的医疗手段，程序等均缺乏统一标准。而发达国家往往能够有法定的统一标准（或多套国际公认标准以供医生选择其一）。医生只要能够嚴格依标准开展医疗，充分向病人披露信息（如某一测试未能有效查明病因的可能性），并征得同意。那么医生便不会存在行为的过错及违法性。若用英美法的术语表达，即医生不会违反注意义务的，故不构成侵权。此外，我们还应该完善医疗责任保险制度，使得这种风险被进一步的分散掉。
从日本，法国等大陆法系国家身上，我们也看到了适用“机会丧失理论”的可行性，这为我国日后在《侵权行为法》及《医事法》中引入该理论提供了一大借鉴。笔者认为，最终引进“机会丧失理论”是我国法治发展的趋势，其不仅体现了我国医事法、医疗体制领域的进步，亦体现了中国特色法治对人权的高度尊重及对公平正义的追求！