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摘 要 《商标法》中的“在先权利”是指在商标注册申请日之前已经存在的与该商标冲突的民事权利。商标法中的在先权有别于在先权利，是指处理在后商标权与他人在先权利的冲突所遵循的原则。新《商标法》的在先权条款的进步主要体现在：所列举的在先权利种类增多；限定异议主体资格符合在先权利的私权属性；异议程序趋合理化利于高效、合理解决先后权利冲突；厘定“撤销”和“宣告无效”使法律用语准确化。
关键词 商标法 在先权 在先权利 商标权
作者简介：丁杰，西南交通大学经济法学硕士。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-096-02
何谓在先权利，何谓在先权，在先权利与在先权是否为同一概念，在学术界尚属有争议的问题。我国《商标法》中的“在先权利”是相对于申请注册的商标而言的，是指在商标注册申请日之前已经存在的与该商标冲突的民事权利。目前《商标法》还没有出现“在先权”这一概念，笔者认为，商标法中的在先权有别于在先权利，是指处理在后商标权与他人在先权利的冲突所遵循的原则。
将于2014年5月1日起施行的新《商标法》在先权条款仍然没有明文赋予在先权以“原则”的地位，但总体的方向是进步的，本文拟从修改的相关法条探讨其所实现的积极意义，为进一步完善我国《商标法》在先权制度贡献绵薄之力。
一、所列举的在先权利种类增多
我国《商标法》并没有单独条款对在先权利的种类进行列举式规定，根据新法第45条第1款的表述“已经注册的商标，违反本法第13条第二款和第三款、第15条、第16条第一款、第30条、第31条、第32条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”可以认为第13条第2款和第3款（旧法第13条）、第15条（旧法第15条）、第16条第1款（旧法第16条第1款）、第30条（旧法第28条）、第31条（旧法第9条）、第32条（旧法第31条）是对在先权利的分散式列举。纵观以上几条规定，对于在先权利内容的修改仅限于第15条第2款新增了一项在先权利，根据该款的规定，“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”
毫无疑问，加入了这项在先权利，我国《商标法》中在先权利的种类仍然十分不全面，但是新法第15条第2款仍然具有重要意义：我国商标权的取得实行注册原则，对于使用中的商标，旧《商标法》只在两种情况下将其纳入在先权利范畴予以保护：一是同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标豎；二是不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。豏而现实中还存在着大量的使用中的商标，既没来得及与他人同时申请注册，也不具备“有一定影响”的特质，这部分商标在旧法中没有被保护的依据，助长了商标抢注之风。新《商标法》第15条第2款在一定程度上弥补了这项造法上的不足，商标使用人只要有举出其与商标注册申请人存在合同、业务往来关系或者其他关系的证据，证明商标注册申请人明知该他人商标存在，就可以使使用中的商标获得法律保护。据此，“未注册商标的在先使用权”正式成为了一项法定在先权利，这也可算作《商标法》在在先权利种类完善化道路上的一个可喜成绩。
二、限定异议主体资格符合在先权利的私权属性豐
对于解决商标注册与在先权利的冲突，异议制度无疑发挥了重要作用。新《商标法》与旧《商标法》对异议主体资格的规定迥然不同：与在先权利冲突的商标，按照旧法的规定，异议主体为“任何人”，而按照新法的规定，异议主体为“在先权利人、利害关系人”。豑这种差异规定的实质，其实是对先后权利冲突性质的不同认识。按照法理，权利分为公权和私权，公权应当受到所有公民的监督，而私权则实行自治原则，商标法中在先权利属民事权利的范畴，属于私权利，其与在后商标权冲突的本质是私权冲突，私权冲突的解决应当尊重私权自治原则，而不应当受“任何人”的干扰。所以，旧商标法授予“任何人”对待注册商标提出异议的权利，其实是对在先权利属性、商标权与在先权利冲突属性的错误认识。新商标法对异议主体资格的规定回归了在先权利的私权属性——当在后商标权与在先权利发生冲突时，在先权利人和利害关系人得自由处分其权利，既可以选择通过异议制度寻求保护在先权利，也可以选择放弃寻求救济的机会，先后权利的冲突因他们的选择而进入某种状态，而无论在先权利人和利害关系人作出何种选择，其他人都没有权利去改变这种状态。
三、异议程序趋合理化利于高效、合理解决先后权利冲突
从在先权的角度看，新《商标法》对异议程序的规定有两点改变：一是对异议和复审的行政裁决都规定明确的期限，二是对在先权利人（异议人）和商标权人（被异议人）设置不同的救济程序。以下分述之：
旧《商标法》规定，商标局对初步审定、予以公告的商标提出的异议，“经调查核实后，做出裁定”，商标评审委员会对不服商标局裁定的复审申请，应“做出裁定”。豒但对于这两项行政裁决的期限，旧《商标法》出现了立法空白，新《商标法》的修改恰好弥补了这一空缺：商标局对异议的裁决期限为“自公告期满之日起十二个月内”，“有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月”；商标评审委员会作出复审决定的期限为“自收到申请之日起十二个月内”，“有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月”。豓本文暂不论这样的期限能否满足经济社会商标快速注册的要求以及高效解决商标权与在先权利冲突的需要，单看其对公权机关的行政裁决进行明文的期限限制，确是《商标法》修改的进步之处，它促使商标局、商标评审委员会及时审查先后权利人的有关要求，有利于防止程序拖沓现象，避免对异议和复审申请的处置久悬不决。
至于不服异议裁决的救济程序，旧《商标法》对在先权利人（异议人）和商标权人（被异议人）均规定为“复审—起诉”规则豔，新《商标法》则对在先权利人（异议人）和商标权人（被异议人）设置不同的救济程序：作为被异议人的在后商标权人不服不予注册决定的，仍然依照“复审—起诉”程序寻求救济；但作为在先权利人的异议人不服准予注册决定的，不再有权启动异议复审程序，而只能在商标注册之后另行启动注册商标宣告无效程序。豖这种适当精减确权程序的修改，一方面有利于被异议商标及时确权，另一方面也保障了在先权利人寻求救济的权利。修改后的救济程序更有利于实现在先权利和在后商标权的合理平衡。
四、厘清“撤销”和“宣告无效”使法律用语准确化
注册商标撤销是指商标权人不遵守注册商标使用规定而由职权机关撤销其商标，使商标归于消灭的制度。注册商标宣告无效是指职权机关对违反法律的禁止性规定或者以违背诚实信用原则的方式取得注册的商标宣告其无效的制度。撤销注册商标和宣告注册商标无效都会使商标失去效力，所不同的是，撤销注册商标只会使商标自撤销之日失去效力，而宣告注册商标无效会使商标权溯及既往消亡。商标的撤销和宣告无效在产生原因和法律后果上存在着巨大的差异，是两种截然不同的制度。申请注册时侵犯在先权利的商标，由于违反了《商标法》的禁止性规定——申请注册的商标不得侵犯他人在先权利——无疑应当被宣告无效。旧《商标法》第41条虽然将其表述为“撤销”，但观其字意，应当是无效制度，新《商标法》第44条和第45条纠正了这一错误表述，明确使用了“宣告注册商标无效”字眼。豗新法的规定厘清了“撤销”和“宣告无效”的区别，结束了我国《商标法》长期混用这两个概念的用语错误。
总之，新《商标法》在先权条款在完善在先权利种类、尊重在先权利私权属性、高效合理解决先后权利冲突、法律用语准确化几方面都体现出进步的趋势，相信下一次《商标法》修改能朝着以上方向实现更大的突破。
关键词 商标法 在先权 在先权利 商标权
作者简介：丁杰，西南交通大学经济法学硕士。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-096-02
何谓在先权利，何谓在先权，在先权利与在先权是否为同一概念，在学术界尚属有争议的问题。我国《商标法》中的“在先权利”是相对于申请注册的商标而言的，是指在商标注册申请日之前已经存在的与该商标冲突的民事权利。目前《商标法》还没有出现“在先权”这一概念，笔者认为，商标法中的在先权有别于在先权利，是指处理在后商标权与他人在先权利的冲突所遵循的原则。
将于2014年5月1日起施行的新《商标法》在先权条款仍然没有明文赋予在先权以“原则”的地位，但总体的方向是进步的，本文拟从修改的相关法条探讨其所实现的积极意义，为进一步完善我国《商标法》在先权制度贡献绵薄之力。
一、所列举的在先权利种类增多
我国《商标法》并没有单独条款对在先权利的种类进行列举式规定，根据新法第45条第1款的表述“已经注册的商标，违反本法第13条第二款和第三款、第15条、第16条第一款、第30条、第31条、第32条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”可以认为第13条第2款和第3款（旧法第13条）、第15条（旧法第15条）、第16条第1款（旧法第16条第1款）、第30条（旧法第28条）、第31条（旧法第9条）、第32条（旧法第31条）是对在先权利的分散式列举。纵观以上几条规定，对于在先权利内容的修改仅限于第15条第2款新增了一项在先权利，根据该款的规定，“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”
毫无疑问，加入了这项在先权利，我国《商标法》中在先权利的种类仍然十分不全面，但是新法第15条第2款仍然具有重要意义：我国商标权的取得实行注册原则，对于使用中的商标，旧《商标法》只在两种情况下将其纳入在先权利范畴予以保护：一是同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标豎；二是不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。豏而现实中还存在着大量的使用中的商标，既没来得及与他人同时申请注册，也不具备“有一定影响”的特质，这部分商标在旧法中没有被保护的依据，助长了商标抢注之风。新《商标法》第15条第2款在一定程度上弥补了这项造法上的不足，商标使用人只要有举出其与商标注册申请人存在合同、业务往来关系或者其他关系的证据，证明商标注册申请人明知该他人商标存在，就可以使使用中的商标获得法律保护。据此，“未注册商标的在先使用权”正式成为了一项法定在先权利，这也可算作《商标法》在在先权利种类完善化道路上的一个可喜成绩。
二、限定异议主体资格符合在先权利的私权属性豐
对于解决商标注册与在先权利的冲突，异议制度无疑发挥了重要作用。新《商标法》与旧《商标法》对异议主体资格的规定迥然不同：与在先权利冲突的商标，按照旧法的规定，异议主体为“任何人”，而按照新法的规定，异议主体为“在先权利人、利害关系人”。豑这种差异规定的实质，其实是对先后权利冲突性质的不同认识。按照法理，权利分为公权和私权，公权应当受到所有公民的监督，而私权则实行自治原则，商标法中在先权利属民事权利的范畴，属于私权利，其与在后商标权冲突的本质是私权冲突，私权冲突的解决应当尊重私权自治原则，而不应当受“任何人”的干扰。所以，旧商标法授予“任何人”对待注册商标提出异议的权利，其实是对在先权利属性、商标权与在先权利冲突属性的错误认识。新商标法对异议主体资格的规定回归了在先权利的私权属性——当在后商标权与在先权利发生冲突时，在先权利人和利害关系人得自由处分其权利，既可以选择通过异议制度寻求保护在先权利，也可以选择放弃寻求救济的机会，先后权利的冲突因他们的选择而进入某种状态，而无论在先权利人和利害关系人作出何种选择，其他人都没有权利去改变这种状态。
三、异议程序趋合理化利于高效、合理解决先后权利冲突
从在先权的角度看，新《商标法》对异议程序的规定有两点改变：一是对异议和复审的行政裁决都规定明确的期限，二是对在先权利人（异议人）和商标权人（被异议人）设置不同的救济程序。以下分述之：
旧《商标法》规定，商标局对初步审定、予以公告的商标提出的异议，“经调查核实后，做出裁定”，商标评审委员会对不服商标局裁定的复审申请，应“做出裁定”。豒但对于这两项行政裁决的期限，旧《商标法》出现了立法空白，新《商标法》的修改恰好弥补了这一空缺：商标局对异议的裁决期限为“自公告期满之日起十二个月内”，“有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月”；商标评审委员会作出复审决定的期限为“自收到申请之日起十二个月内”，“有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月”。豓本文暂不论这样的期限能否满足经济社会商标快速注册的要求以及高效解决商标权与在先权利冲突的需要，单看其对公权机关的行政裁决进行明文的期限限制，确是《商标法》修改的进步之处，它促使商标局、商标评审委员会及时审查先后权利人的有关要求，有利于防止程序拖沓现象，避免对异议和复审申请的处置久悬不决。
至于不服异议裁决的救济程序，旧《商标法》对在先权利人（异议人）和商标权人（被异议人）均规定为“复审—起诉”规则豔，新《商标法》则对在先权利人（异议人）和商标权人（被异议人）设置不同的救济程序：作为被异议人的在后商标权人不服不予注册决定的，仍然依照“复审—起诉”程序寻求救济；但作为在先权利人的异议人不服准予注册决定的，不再有权启动异议复审程序，而只能在商标注册之后另行启动注册商标宣告无效程序。豖这种适当精减确权程序的修改，一方面有利于被异议商标及时确权，另一方面也保障了在先权利人寻求救济的权利。修改后的救济程序更有利于实现在先权利和在后商标权的合理平衡。
四、厘清“撤销”和“宣告无效”使法律用语准确化
注册商标撤销是指商标权人不遵守注册商标使用规定而由职权机关撤销其商标，使商标归于消灭的制度。注册商标宣告无效是指职权机关对违反法律的禁止性规定或者以违背诚实信用原则的方式取得注册的商标宣告其无效的制度。撤销注册商标和宣告注册商标无效都会使商标失去效力，所不同的是，撤销注册商标只会使商标自撤销之日失去效力，而宣告注册商标无效会使商标权溯及既往消亡。商标的撤销和宣告无效在产生原因和法律后果上存在着巨大的差异，是两种截然不同的制度。申请注册时侵犯在先权利的商标，由于违反了《商标法》的禁止性规定——申请注册的商标不得侵犯他人在先权利——无疑应当被宣告无效。旧《商标法》第41条虽然将其表述为“撤销”，但观其字意，应当是无效制度，新《商标法》第44条和第45条纠正了这一错误表述，明确使用了“宣告注册商标无效”字眼。豗新法的规定厘清了“撤销”和“宣告无效”的区别，结束了我国《商标法》长期混用这两个概念的用语错误。
总之，新《商标法》在先权条款在完善在先权利种类、尊重在先权利私权属性、高效合理解决先后权利冲突、法律用语准确化几方面都体现出进步的趋势，相信下一次《商标法》修改能朝着以上方向实现更大的突破。