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〔摘要〕 先买权法律效力问题的起算点和逻辑起点都在于先买权的行使，先买权的法律效力直接体现为先买权人和义务人形成的买卖合同关系所产生的法律效力。先买权的法律效力体现为两个层次：其一为先买权行使所引发的合同之债的效力，其二为先买权行使所引发的物权变动的效力。对于先买权的法律救济，主要体现在对于先买权人利益的保护方面，作者认为债权法上的救济具有局限性，同时提出可以采用物权法意义上的公示作为保护先买权人利益的对策，具有债权法上的救济所不及的特有的功能。
〔关键词〕 先买权；法律效力；法律救济
〔中图分类号〕DF525 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2011）02－0096－05
① ②笔者依据先买权产生的原因是法定或者约定的不同，将先买权分为法定先买权和约定先买权。法定先买权，是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定人就出卖标的物享有的先买权。此种先买权是基于一定的立法政策而设立，无须当事人详为约定，只要法律规定的特定情形发生，先买权即告成立。法律之所以明确赋予某些法律关系中的特定人以先买权，主要基于简化法律关系、稳定社会秩序、便于物尽其用，同时兼有保护社会弱者的考虑。在我国，对于法定先买权的规定主要包括承租人的优先购买权、共有人的优先购买权、股东的优先购买权和合伙人的优先购买权等法定类型。约定先买权，是指法律并未明文规定，而是由当事人以其个人意思表示设定的先买权，既可通过双方法律行为（如合同）来约定，也可通过单方法律行为（如遗嘱）而设立，体现了意思自治、契约自由的私法理念。况且，现实生活中存在着大量产生约定先买权的因素，如相邻关系双方可以约定，在一方出卖不动产时，可以由另一方享有先买权。
〔作者简介〕石鲁夫，吉林大学法学院博士研究生，东北财经大学法学院讲师，辽宁大连 116025。
先买权的法律效力是先买权法律问题的核心，如何准确界定和确认先买权的法律效力，对于先买权价值和立法目的的实现有着重要的意义。在研究先买权的法律效力这一问题时，应首先对先买权的基本涵义和法律性质〔1〕予以厘清，并以此为起点，紧紧围绕着先买权价值的实现进行探索，从而找到解决先买权法律效力问题的有效途径。
一、先买权法律效力的界定
界定先买权的法律效力，首要問题在于弄清先买权是从什么时候开始发挥其法律效力的，效力产生的起算时间问题是正确界定其效力的前见，但实际上这个看似简单的问题往往得不到应有的重视，笔者认为需要从区分先买权的成立与行使开始。
首先来看先买权的成立。在法定先买权①场合，基于一定的立法政策，法律规定先买权适用于特定的法律关系中（如租赁关系、共有关系等），这种基础法律关系一旦确定，先买权即告成立；在约定先买权②场合，只要单方或双方的法律行为合法有效，先买权随即成立。其次再看先买权的行使。先买权的成立不能必然导致先买权的行使，也就是说，先买权（不论是法定还是约定先买权）在成立之后，只有在出卖人出卖或者意欲出卖标的物的特定条件下，先买权人才得以行使先买权。由此可见，先买权的成立与行使是先买权的两个不同的方面，不能混淆。在先买权成立之后，到先买权行使之前，先买权本身对于基础法律关系不产生任何影响，当事人之间并无新的权利义务关系产生，在这个阶段讨论先买权的法律效力毫无意义而言；而当出卖人出卖或者意欲出卖标的物这一条件成就时，先买权人可以选择行使先买权，先买权一经行使，其后即在当事人之间产生新的权利义务关系——买卖合同关系，显然，在这个阶段先买权的法律效力得以体现和作用。
笔者在《先买权法律性质研究》〔2〕一文中论证了先买权的性质为形成权，其突出体现了技术性、手段性权利特点，凭借先买权的行使，为先买权人提供了一个优先买受的机会。这种机会体现在，先买权人行使先买权之后，在当事人之间形成了买卖合同关系。通过行使先买权，在促成买卖合同关系成立后，机会即刻转化成现实的权利，至此，先买权这一技术性、手段性的权利作用得以完全发挥。简言之，先买权的行使的唯一作用在于使得先买权人与义务人之间形成了买卖合同关系。
综上，可得到如下结论：先买权法律效力问题的起算点和逻辑起点都在于先买权的行使，在先买权人行使先买权，使得当事人之间买卖法律关系得以确立之后，先买权本身作为一项技术性、手段性权利的作用告一段落，从此对于先买权的法律效力不再有直接影响，而先买权的法律效力直接体现为先买权人和义务人形成的买卖合同关系所产生的法律效力。
以上述结论为依据，我们不妨对学界目前对于先买权法律效力的不同观点进行辨析。笔者总结为“三说”：其一为债权效力说，认为先买权只具有债的效力，其行使结果不过是在先买权人和出卖人之间成立买卖合同关系，不应因此影响出卖人与第三人之间已订立的买卖合同的效力。〔3〕该说认为先买权行使的作用在于产生买卖合同关系值得肯定，但却据此把先买权的法律效力仅仅局限于合同之债的效力，其错误在于把研究的逻辑起点作为结论，忽视了先买权的最终规范意旨，故不可取。其二为物权效力说，认为先买权具有物权的对世性效力，其行使可以对抗任何人，未经先买权人的同意，即便标的物已转让，仍不生效力。〔4〕其三为区别效力说，认为先买权的效力根据不同情形表现为不同的效力。主张该说的学者归因于三个不同立场，第一种认为先买权的法律效力如何取决于成立先买权的基础法律关系的性质，如基础法律关系为租赁关系，则效力为债权效力，反之在共有关系中则体现为物权效力；第二种认为先买权的法律效力根据法定先买权或约定先买权的种类不同而体现为不同的效力，前者体现为物权效力，而后者则体现为债权效力；第三种则是站在立法政策的立场之上，认为先买权终采何种效力不能一概而论，应当符合现行法基于不同的立法政策而做的具体规定。〔5〕物权效力说和区别效力说的立论基点有误，没有认识到效力问题的逻辑起点在于先买权的行使，即应从当事人之间形成买卖合同的效力研究开始，背离了先买权法律效力产生的既定逻辑，因此也不可能形成关于先买权法律效力的最佳解决方案。
二、先买权法律效力的两个层次
梁慧星先生在《从近代民法到现代民法法学思潮》一文中，认为近代民法常常牺牲法的妥当性而确保其安定性，而现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为社会妥当性的趋势。诚如斯言，安定不能等同于安全，更不能等同于正义，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使立法者正视现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义，而追求实质正义正是现代民法的理念。由于先买权价值与现代民法价值观具有内在关联性和一致性，因此现代民法上的先买权的价值应该体现在：先买权制度的设计和解释须符合契约伦理和私法正义的操作规程，侧重保护交易安全，以牺牲静态财产关系为代价保护动态财产关系的安全。
笔者认为先买权的法律效力如何，不宜一概而论，而应分为两个层次：即发生买卖合同的效力以及在此基础上如何发生物权变动的后果。
（一）先买权行使所引发的合同之债的效力
在法律赋予或合同约定先买权的情形下，如果出卖人意欲出卖某标的物，但未向先买权人尽到通知的义务，先买权人即可行使先买权，这一形成权性质的权利一旦行使，即在出卖人和先买权人之间形成了以该标的物为标的的买卖合同关系。该买卖合同当然受合同法所规制，因此可以说先买权法律效力的第一个层次体现在出卖人和先买权人之间买卖合同的效力之上。具体言之，在该买卖合同中，双方当事人的合同义务分别是：出卖人（所有人）负有向先买权人转移标的物所有权的合同义务，而先买权人则负有向出卖人支付价金的合同义务。所以，对于先买权人而言，此时先买权的法律效力仅仅体现在基于买卖合同买受人地位所享有的请求出卖人转移标的物所有权的请求权，具有债权的效力。需要注意的是，在异态此处的“异态”是相对于“常态”而言的。于先买权存在场合，在常态，当出卖人意欲出卖特定标的物时，须履行以其愿意接受的购买条件通知先买权人的义务，由先买权人决定是否购买；在异态，出卖人未尽通知义务，与第三人签订了该标的物的买卖合同，如果先买权人得知后也愿意以同等条件买受，法律将对先买权人予以救济。参见石鲁夫：《先买权法律性质研究》，载《东北财经大学学报》2009年第4期。下，先买权人行使先买权从而与出卖人缔结买卖合同，是以出卖人将标的物出卖于第三人为前提的，显然，以该标的物为标的成立了两个买受条件相同的买卖合同，即出卖人与第三人的买卖合同以及出卖人与先买权人的买卖合同。如果，此时成立在先的出卖人与第三人之间的买卖合同仅仅停留在债的效力上，即尚未发生标的物所有权转移的后果，那么我们认为将会出现债权平等性原则的例外，结论是同样基于买卖合同所产生的先买权人的债权请求权优先于第三人的债权请求权。依照民法基本理论，债权仅具相对性，无排他的效力，因此数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存，这就是所谓的债权平等原则；〔6〕但是对于先买权，其实质即在于为先买权人提供一个优先买受的机会，意在基于价值判断和政策考量，适度突破债权平等原则。笔者将之称为“债权平等原则的突破”，表现为赋予先买权人的债权以优先于其它一般债权实现和对抗其他债权人的效力。
（二）先买权行使所引发的物权变动的效力
关于物权变动这个效力层次的思考对于先买权法律效力乃至于先买权价值的实现有着非常重要的意义，体现在两个方面：第一，先买权人行使先买权形成买卖合同关系的最终目的不在于合同权利的取得，而是要实现物权变动的后果，即取得标的物的所有权。正如林诚二所说：“债权关系之首要法律目的，乃在将债权转变成物权或与物权具有相等价值之权利。故从法律目的来说，债权关系之目的，并不在于债务人约定给付之‘实行’ （performance），而系在于债务人约定给付之使债权人获得‘满足’（satisfactory）”。〔7〕所以，思考先买权行使后如何实现物权变动的后果是先买权法律效力问题的最终落脚点。第二，先买权对于第三人利益的实现影响较大，而特定标的物的物权变动所确定的所有权归属正是解决先买权人与第三人利益冲突的枢纽地带。关注善意第三人的利益，即代表着保护交易安全这一现代民法价值，所以以牺牲第三人利益为代价获得先买权人利益是不可取的。基于此，我们把法定的公示手段作为物权变动与否的指针和明确所有权归属的客观标准，这将有效地平衡先买权人利益的保护和交易安全的要求。所以，思考先买权行使后能否以及如何实现物权变动的后果是先买权价值的必然要求。
在理论上，可以有两种物权变动模式可供选择，即意思主义和形式主义物权变动模式。意思主义的物权变动模式，又称为债权意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的物权变动模式。〔8〕即：物权变动（所有权转移）＝债权合同成立。基于债权意思主义的物权变动模式，在行使先买权产生买卖合同关系的同时，标的物所有权同时转移到先买权人。另一种可供选择的模式为形式主义的物权变动模式，该模式将法律规定的形式要件作为物权变动的重要根据，当事人基于意思表示一致所实施的法律行为不直接产生物权变动。形式主义的物权变动模式又分为两种，即债权形式主义和物权形式主义的物权变动模式。债权形式主义：物权变动（所有权转移）＝债权合同成立＋所有权变动的公示，而在物权形式主义：物权变动（所有权转移）＝债权合同成立＋物权合同成立＋所有权变动的公示。可见，在形式主义的物权变动模式背景下，行使先买权产生买卖合同关系的同时，不发生标的物所有权的转移，而只有在此基础上具备了法律规定的公示手段（于动产为交付占有，于不动产为登记），才能发生标的物所有权的转移。
先买权法律效力问题应选择何种物权变动模式有赖于明确物权变动模式选择的前见。在先买权制度，该前见为先买权所追求的保护交易安全的价值取向。这一价值取向要求先买权制度能够有效地兼顾先买权人和第三人的利益平衡，维护正常的交易秩序。基于这种前见的考虑，笔者倾向于形式主义的物权变动模式。根据论文的主题要求以及限于篇幅，对于先买权法律效力的物权变动模式选择问题，笔者只在意思主义和形式主义物权变动模式层面上进行权衡选择了形式主义模式，至于下一步应选择债权形式主义还是物权形式主义模式，涉及到对于物权行为的认识问题，本文暂不涉及。我国现行民事立法关于物权变动的立法模式系以债权形式主义为主的模式。《中华人民共和国物权法》的相关规定也确认和体现了该模式。参见董学立《物权法研究——以静态与动态的视角》，中国人民大学出版社,2007年，170-176页。因为形式主义法制从交易安全出发，认为物权变动不能仅存于当事人的观念中，而是应当以一定的物质形式加以外化，为潜在的交易第三人所认识。这样，在物权变动上为达成交易安全的社会理想，将交付或登记与物权变动结合为一体，从而统一了物权变动的对内关系与对外关系。〔9〕在形式主义的物权变动模式下，我们以房屋租赁关系为例。先买权行使后，即在出卖人与先买权人之间成立以房屋为标的的买卖合同关系，合同的履行过程所发生的不同情形导致物权变动的后果有所差异。第一种情形，如果出卖人全面履行转移房屋所有权的义务，并办理了过户登记，则先买权人取得房屋所有权。而先前已与出卖人成立房屋买卖合同的第三人则不能取得房屋所有权，只能请求出卖人承担违约责任。第二种情形，如果出卖人基于先前与第三人成立的房屋买卖合同，向第三人转移了房屋所有权并办理了登记，对于善意第三人需要说明的是，物权的公示和公信力对于第三人的保护，是建立在一种客观善意的保护基准之上，即以物权的公示提供统一、公开、法定的信息使物权变动为公众所知，接着又赋予物权的公示以公信力，进行了权利的正确性推定，事实上，公示的公信力已经具有了法律确定当事人主观心理状态的意义。而言，这一所有权的转移后果同样得到法律的确认和保护。而此时，基于先买权的行使而与出卖人成立房屋买卖合同的先买权人则不能取得房屋所有权，换言之，先买权人实现先买权所预期的全部法律效力的目的落空，只能通过出卖人违约责任的承担予以救济。
三、对先买权人的法律救济
在异态下，先买权人行使先买权的结果，是在出卖人与第三人之间、出卖人与先买权人之间分别成立两个内容相同的合同，出卖人由此陷入“一物二卖”的尴尬境地，这实际上是对出卖人违反通知义务的责难。然而从另一个角度来看，这种情况下的“一物二卖”，在以形式主义物权变动模式为背景的情况下，善意第三人往往通过“债权合同的成立＋所有权变动的公示”取得了标的物所有权，而使先买权人优先买受的目的落空。虽然我们知道先买权的实质仅仅在于为先买权人提供一个优先买受的机会，但是如果机会出现，先买权得以行使，则先买权人取得标的物所有权就是先买权人追求的唯一利益，也是先买权的立法目的。先买权人获得标的物所有权目的的无奈落空使我们不得不面对先买权的法律救济，即先买权人利益的保护问题，去寻找能够有效保护先买权人利益的对策。
（一）债权法上的救济及其局限
“基于特定物在时空上之存在的唯一性，出卖人无法同时或先后将其所有权转移于两个买卖契约之买受人，而又不发生转移效力互相冲突的结果。”〔10〕因此，“一物二卖”将意味着其中之一的买卖合同将遭致主观给付不能的法律后果。依据债的相对性原理，承受该不利后果的买受人在其债权实现受到阻碍时，只能向出卖人主张债权上的救济。因此，在标的物所有权已经转移到善意第三人时，先买权人只能依据其与出卖人之间的买卖合同，主张合同法上的救济，即违约损害赔偿请求权。此时，对于先买权人的违约损害赔偿具有补偿性，即通过损害赔偿的方法来填补由于出卖人的违约行为所造成的损害后果。对于违约损害赔偿的范围通常采完全赔偿原则，即因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。〔11〕
毋庸置疑，损害赔偿责任是违约责任承担方式之一，它是基于合同相对性原理而产生的债权法上的救济，其特点为事后救济性和財产补偿性。那么，违约损害赔偿这一救济方式对于先买权人的利益保护究竟作用如何？在此，不妨做最好的估计：出卖人虽然没有向先买权人转移标的物的所有权，但仍有足够的财产可以赔偿先买权人的损失，但是，先买权人行使先买权所欲获得的特定标的物的期待还能实现吗？我们认为，先买权场合，该标的物通常是特定的、唯一的和不可替代的，往往对于先买权人具有特别的意义和现实作用，因此得到损害赔偿救济的先买权人即便得到再充足的资金补偿也难能如愿，这是债权法上的救济所无能为力的。然而，事实上出卖人往往并没有足够的财产用来赔偿，或者根本隐匿、转移财产以逃避赔偿。遇此情形，无论债权法上的救济设计得多么周延、巧妙，都无济于事。
由此可见，债权法上救济的合理性与先买权人利益的满足之间是很难成正比的。债权法上救济的最大意义在于对未履行相关义务的出卖人以法律责任承担的非难，但是它对先买权人利益实现所面临的风险、乃至于整个社会动态安全所面临的威胁无能为力。
（二）物权法上的对策及其意义
“法律关系就是权利义务关系，法律关系的当事人依法可能享有权利并（或）负担义务，如果此种享有权利并（或）负担义务的规范，仅在法律关系的当事人之间发生效力并不会影响第三人，则并无让第三人知悉的必要，但是如果此种规范不仅在法律关系的当事人间发生效力，也会影响第三人，则有让第三人知悉的必要。”〔12〕反观先买权，无论是法定先买权赖以存在的特定的基础法律关系，还是约定先买权赖以存在的先买权合同关系，都缺少必要的公示。从第三人的角度来看，第三人无从知悉先买权行使后在出卖人和先买权人之间产生的买卖合同，不能预为规划、趋利避害，极易遭受不测的损害，所以威胁了交易安全；而从先买权人的角度来看，因为缺少对于先买权赖以存在的基础法律关系的公示，基于交易安全的考虑，先买权行使后的法律效力不具有对抗第三人的效力，而对于第三人基于善意而取得的物权变动后果却给予法律上的确认和保护。由此可见，先买权的存在缺少必要的公示，是先买权人未能实现最终目的即取得标的物所有权的根本原因。
因此，对于先买权人利益的保护，除了在债权法上的救济以外，我们可以采用对先买权的存在予以物权法意义上公示的方法，使得先买权人在行使先买权之后产生的法律效力具有对抗第三人的效力。这种物权法意义上的公示，最大价值在于其对先买权场合“一物二卖”风险的防范，以及风险发生后对先买权人和第三人优劣顺位的评价与选择，进而使得在发生先买权事由后，对第三人来说，先买权人的法律地位，与通过预告登记而被保护者之法律地位相同。〔13〕笔者主张，无论法定先买权还是约定先买权，只要事先采取了法律规定的适当方式予以公示，基于该公示产生了公信力，使其在先买权行使后，即可确定、排他地取得标的物的所有权，得以对抗第三人；而事先未采取适当的方式予以公示，其行使后，不得对抗已经取得标的物所有权的第三人。公示的方式，在不动产宜采登记方式，至于登记的具体内容，因法定先买权仅仅存在于法律规定的几种特定的法律关系中，因此只须将产生先买权的基础法律关系（如租赁关系）予以登记即可；而约定先买权，须将先买权合同中约定的先买权成立时间、存续期间、先买权人等内容一并登记，否则不足以使第三人知悉先买权的存在。至于动产，可考虑采取制作相应的权利证书或打印特殊标记等方式进行公示。〔14〕
〔参考文献〕
〔1〕〔2〕石鲁夫.先买权法律性质研究〔J〕.东北财经大学学报,2009,(4):77-80.
〔3〕〔14〕戴孟勇.先买权的若干理论问题:上〔EB/OL〕.http://www.civillaw.com.cn，2003-05-16.
〔4〕王利明主編.中国物权法草案建议稿及说明〔M〕.中国法制出版社,2001.329.
〔5〕谢哲胜.论优先购买权〔J〕.中正法学集刊，第1期，154－156.
〔6〕王泽鉴.债法原理（一）基本理论债之发生〔M〕.中国政法大学出版社,2001.10.
〔7〕林诚二.民法理论与问题研究〔M〕.中国政法大学出版社,2000.213.
〔8〕〔9〕王轶.物权变动论〔M〕.中国人民大学出版社,2001.18,142.
〔10〕黄茂荣.买卖法〔M〕.中国政法大学出版社,2002.22.
〔11〕王利明.违约责任论（修订版）〔M〕.中国政法大学出版社,2000.454.
〔12〕谢哲胜.物权的公示——兼评台湾民法物权编相关修正条文〔A〕.变动中的物权法（月旦民商法研究：2）〔C〕.清华大学出版社,2004.2.
〔13〕〔德〕M·沃尔夫.物权法〔M〕.吴越,李大雪译.法律出版社,2004.217－218；〔德〕鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法:上册〔M〕.张双根译.法律出版社,2004.464.
（责任编辑：张小路）
〔关键词〕 先买权；法律效力；法律救济
〔中图分类号〕DF525 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2011）02－0096－05
① ②笔者依据先买权产生的原因是法定或者约定的不同，将先买权分为法定先买权和约定先买权。法定先买权，是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定人就出卖标的物享有的先买权。此种先买权是基于一定的立法政策而设立，无须当事人详为约定，只要法律规定的特定情形发生，先买权即告成立。法律之所以明确赋予某些法律关系中的特定人以先买权，主要基于简化法律关系、稳定社会秩序、便于物尽其用，同时兼有保护社会弱者的考虑。在我国，对于法定先买权的规定主要包括承租人的优先购买权、共有人的优先购买权、股东的优先购买权和合伙人的优先购买权等法定类型。约定先买权，是指法律并未明文规定，而是由当事人以其个人意思表示设定的先买权，既可通过双方法律行为（如合同）来约定，也可通过单方法律行为（如遗嘱）而设立，体现了意思自治、契约自由的私法理念。况且，现实生活中存在着大量产生约定先买权的因素，如相邻关系双方可以约定，在一方出卖不动产时，可以由另一方享有先买权。
〔作者简介〕石鲁夫，吉林大学法学院博士研究生，东北财经大学法学院讲师，辽宁大连 116025。
先买权的法律效力是先买权法律问题的核心，如何准确界定和确认先买权的法律效力，对于先买权价值和立法目的的实现有着重要的意义。在研究先买权的法律效力这一问题时，应首先对先买权的基本涵义和法律性质〔1〕予以厘清，并以此为起点，紧紧围绕着先买权价值的实现进行探索，从而找到解决先买权法律效力问题的有效途径。
一、先买权法律效力的界定
界定先买权的法律效力，首要問题在于弄清先买权是从什么时候开始发挥其法律效力的，效力产生的起算时间问题是正确界定其效力的前见，但实际上这个看似简单的问题往往得不到应有的重视，笔者认为需要从区分先买权的成立与行使开始。
首先来看先买权的成立。在法定先买权①场合，基于一定的立法政策，法律规定先买权适用于特定的法律关系中（如租赁关系、共有关系等），这种基础法律关系一旦确定，先买权即告成立；在约定先买权②场合，只要单方或双方的法律行为合法有效，先买权随即成立。其次再看先买权的行使。先买权的成立不能必然导致先买权的行使，也就是说，先买权（不论是法定还是约定先买权）在成立之后，只有在出卖人出卖或者意欲出卖标的物的特定条件下，先买权人才得以行使先买权。由此可见，先买权的成立与行使是先买权的两个不同的方面，不能混淆。在先买权成立之后，到先买权行使之前，先买权本身对于基础法律关系不产生任何影响，当事人之间并无新的权利义务关系产生，在这个阶段讨论先买权的法律效力毫无意义而言；而当出卖人出卖或者意欲出卖标的物这一条件成就时，先买权人可以选择行使先买权，先买权一经行使，其后即在当事人之间产生新的权利义务关系——买卖合同关系，显然，在这个阶段先买权的法律效力得以体现和作用。
笔者在《先买权法律性质研究》〔2〕一文中论证了先买权的性质为形成权，其突出体现了技术性、手段性权利特点，凭借先买权的行使，为先买权人提供了一个优先买受的机会。这种机会体现在，先买权人行使先买权之后，在当事人之间形成了买卖合同关系。通过行使先买权，在促成买卖合同关系成立后，机会即刻转化成现实的权利，至此，先买权这一技术性、手段性的权利作用得以完全发挥。简言之，先买权的行使的唯一作用在于使得先买权人与义务人之间形成了买卖合同关系。
综上，可得到如下结论：先买权法律效力问题的起算点和逻辑起点都在于先买权的行使，在先买权人行使先买权，使得当事人之间买卖法律关系得以确立之后，先买权本身作为一项技术性、手段性权利的作用告一段落，从此对于先买权的法律效力不再有直接影响，而先买权的法律效力直接体现为先买权人和义务人形成的买卖合同关系所产生的法律效力。
以上述结论为依据，我们不妨对学界目前对于先买权法律效力的不同观点进行辨析。笔者总结为“三说”：其一为债权效力说，认为先买权只具有债的效力，其行使结果不过是在先买权人和出卖人之间成立买卖合同关系，不应因此影响出卖人与第三人之间已订立的买卖合同的效力。〔3〕该说认为先买权行使的作用在于产生买卖合同关系值得肯定，但却据此把先买权的法律效力仅仅局限于合同之债的效力，其错误在于把研究的逻辑起点作为结论，忽视了先买权的最终规范意旨，故不可取。其二为物权效力说，认为先买权具有物权的对世性效力，其行使可以对抗任何人，未经先买权人的同意，即便标的物已转让，仍不生效力。〔4〕其三为区别效力说，认为先买权的效力根据不同情形表现为不同的效力。主张该说的学者归因于三个不同立场，第一种认为先买权的法律效力如何取决于成立先买权的基础法律关系的性质，如基础法律关系为租赁关系，则效力为债权效力，反之在共有关系中则体现为物权效力；第二种认为先买权的法律效力根据法定先买权或约定先买权的种类不同而体现为不同的效力，前者体现为物权效力，而后者则体现为债权效力；第三种则是站在立法政策的立场之上，认为先买权终采何种效力不能一概而论，应当符合现行法基于不同的立法政策而做的具体规定。〔5〕物权效力说和区别效力说的立论基点有误，没有认识到效力问题的逻辑起点在于先买权的行使，即应从当事人之间形成买卖合同的效力研究开始，背离了先买权法律效力产生的既定逻辑，因此也不可能形成关于先买权法律效力的最佳解决方案。
二、先买权法律效力的两个层次
梁慧星先生在《从近代民法到现代民法法学思潮》一文中，认为近代民法常常牺牲法的妥当性而确保其安定性，而现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为社会妥当性的趋势。诚如斯言，安定不能等同于安全，更不能等同于正义，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使立法者正视现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义，而追求实质正义正是现代民法的理念。由于先买权价值与现代民法价值观具有内在关联性和一致性，因此现代民法上的先买权的价值应该体现在：先买权制度的设计和解释须符合契约伦理和私法正义的操作规程，侧重保护交易安全，以牺牲静态财产关系为代价保护动态财产关系的安全。
笔者认为先买权的法律效力如何，不宜一概而论，而应分为两个层次：即发生买卖合同的效力以及在此基础上如何发生物权变动的后果。
（一）先买权行使所引发的合同之债的效力
在法律赋予或合同约定先买权的情形下，如果出卖人意欲出卖某标的物，但未向先买权人尽到通知的义务，先买权人即可行使先买权，这一形成权性质的权利一旦行使，即在出卖人和先买权人之间形成了以该标的物为标的的买卖合同关系。该买卖合同当然受合同法所规制，因此可以说先买权法律效力的第一个层次体现在出卖人和先买权人之间买卖合同的效力之上。具体言之，在该买卖合同中，双方当事人的合同义务分别是：出卖人（所有人）负有向先买权人转移标的物所有权的合同义务，而先买权人则负有向出卖人支付价金的合同义务。所以，对于先买权人而言，此时先买权的法律效力仅仅体现在基于买卖合同买受人地位所享有的请求出卖人转移标的物所有权的请求权，具有债权的效力。需要注意的是，在异态此处的“异态”是相对于“常态”而言的。于先买权存在场合，在常态，当出卖人意欲出卖特定标的物时，须履行以其愿意接受的购买条件通知先买权人的义务，由先买权人决定是否购买；在异态，出卖人未尽通知义务，与第三人签订了该标的物的买卖合同，如果先买权人得知后也愿意以同等条件买受，法律将对先买权人予以救济。参见石鲁夫：《先买权法律性质研究》，载《东北财经大学学报》2009年第4期。下，先买权人行使先买权从而与出卖人缔结买卖合同，是以出卖人将标的物出卖于第三人为前提的，显然，以该标的物为标的成立了两个买受条件相同的买卖合同，即出卖人与第三人的买卖合同以及出卖人与先买权人的买卖合同。如果，此时成立在先的出卖人与第三人之间的买卖合同仅仅停留在债的效力上，即尚未发生标的物所有权转移的后果，那么我们认为将会出现债权平等性原则的例外，结论是同样基于买卖合同所产生的先买权人的债权请求权优先于第三人的债权请求权。依照民法基本理论，债权仅具相对性，无排他的效力，因此数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存，这就是所谓的债权平等原则；〔6〕但是对于先买权，其实质即在于为先买权人提供一个优先买受的机会，意在基于价值判断和政策考量，适度突破债权平等原则。笔者将之称为“债权平等原则的突破”，表现为赋予先买权人的债权以优先于其它一般债权实现和对抗其他债权人的效力。
（二）先买权行使所引发的物权变动的效力
关于物权变动这个效力层次的思考对于先买权法律效力乃至于先买权价值的实现有着非常重要的意义，体现在两个方面：第一，先买权人行使先买权形成买卖合同关系的最终目的不在于合同权利的取得，而是要实现物权变动的后果，即取得标的物的所有权。正如林诚二所说：“债权关系之首要法律目的，乃在将债权转变成物权或与物权具有相等价值之权利。故从法律目的来说，债权关系之目的，并不在于债务人约定给付之‘实行’ （performance），而系在于债务人约定给付之使债权人获得‘满足’（satisfactory）”。〔7〕所以，思考先买权行使后如何实现物权变动的后果是先买权法律效力问题的最终落脚点。第二，先买权对于第三人利益的实现影响较大，而特定标的物的物权变动所确定的所有权归属正是解决先买权人与第三人利益冲突的枢纽地带。关注善意第三人的利益，即代表着保护交易安全这一现代民法价值，所以以牺牲第三人利益为代价获得先买权人利益是不可取的。基于此，我们把法定的公示手段作为物权变动与否的指针和明确所有权归属的客观标准，这将有效地平衡先买权人利益的保护和交易安全的要求。所以，思考先买权行使后能否以及如何实现物权变动的后果是先买权价值的必然要求。
在理论上，可以有两种物权变动模式可供选择，即意思主义和形式主义物权变动模式。意思主义的物权变动模式，又称为债权意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的物权变动模式。〔8〕即：物权变动（所有权转移）＝债权合同成立。基于债权意思主义的物权变动模式，在行使先买权产生买卖合同关系的同时，标的物所有权同时转移到先买权人。另一种可供选择的模式为形式主义的物权变动模式，该模式将法律规定的形式要件作为物权变动的重要根据，当事人基于意思表示一致所实施的法律行为不直接产生物权变动。形式主义的物权变动模式又分为两种，即债权形式主义和物权形式主义的物权变动模式。债权形式主义：物权变动（所有权转移）＝债权合同成立＋所有权变动的公示，而在物权形式主义：物权变动（所有权转移）＝债权合同成立＋物权合同成立＋所有权变动的公示。可见，在形式主义的物权变动模式背景下，行使先买权产生买卖合同关系的同时，不发生标的物所有权的转移，而只有在此基础上具备了法律规定的公示手段（于动产为交付占有，于不动产为登记），才能发生标的物所有权的转移。
先买权法律效力问题应选择何种物权变动模式有赖于明确物权变动模式选择的前见。在先买权制度，该前见为先买权所追求的保护交易安全的价值取向。这一价值取向要求先买权制度能够有效地兼顾先买权人和第三人的利益平衡，维护正常的交易秩序。基于这种前见的考虑，笔者倾向于形式主义的物权变动模式。根据论文的主题要求以及限于篇幅，对于先买权法律效力的物权变动模式选择问题，笔者只在意思主义和形式主义物权变动模式层面上进行权衡选择了形式主义模式，至于下一步应选择债权形式主义还是物权形式主义模式，涉及到对于物权行为的认识问题，本文暂不涉及。我国现行民事立法关于物权变动的立法模式系以债权形式主义为主的模式。《中华人民共和国物权法》的相关规定也确认和体现了该模式。参见董学立《物权法研究——以静态与动态的视角》，中国人民大学出版社,2007年，170-176页。因为形式主义法制从交易安全出发，认为物权变动不能仅存于当事人的观念中，而是应当以一定的物质形式加以外化，为潜在的交易第三人所认识。这样，在物权变动上为达成交易安全的社会理想，将交付或登记与物权变动结合为一体，从而统一了物权变动的对内关系与对外关系。〔9〕在形式主义的物权变动模式下，我们以房屋租赁关系为例。先买权行使后，即在出卖人与先买权人之间成立以房屋为标的的买卖合同关系，合同的履行过程所发生的不同情形导致物权变动的后果有所差异。第一种情形，如果出卖人全面履行转移房屋所有权的义务，并办理了过户登记，则先买权人取得房屋所有权。而先前已与出卖人成立房屋买卖合同的第三人则不能取得房屋所有权，只能请求出卖人承担违约责任。第二种情形，如果出卖人基于先前与第三人成立的房屋买卖合同，向第三人转移了房屋所有权并办理了登记，对于善意第三人需要说明的是，物权的公示和公信力对于第三人的保护，是建立在一种客观善意的保护基准之上，即以物权的公示提供统一、公开、法定的信息使物权变动为公众所知，接着又赋予物权的公示以公信力，进行了权利的正确性推定，事实上，公示的公信力已经具有了法律确定当事人主观心理状态的意义。而言，这一所有权的转移后果同样得到法律的确认和保护。而此时，基于先买权的行使而与出卖人成立房屋买卖合同的先买权人则不能取得房屋所有权，换言之，先买权人实现先买权所预期的全部法律效力的目的落空，只能通过出卖人违约责任的承担予以救济。
三、对先买权人的法律救济
在异态下，先买权人行使先买权的结果，是在出卖人与第三人之间、出卖人与先买权人之间分别成立两个内容相同的合同，出卖人由此陷入“一物二卖”的尴尬境地，这实际上是对出卖人违反通知义务的责难。然而从另一个角度来看，这种情况下的“一物二卖”，在以形式主义物权变动模式为背景的情况下，善意第三人往往通过“债权合同的成立＋所有权变动的公示”取得了标的物所有权，而使先买权人优先买受的目的落空。虽然我们知道先买权的实质仅仅在于为先买权人提供一个优先买受的机会，但是如果机会出现，先买权得以行使，则先买权人取得标的物所有权就是先买权人追求的唯一利益，也是先买权的立法目的。先买权人获得标的物所有权目的的无奈落空使我们不得不面对先买权的法律救济，即先买权人利益的保护问题，去寻找能够有效保护先买权人利益的对策。
（一）债权法上的救济及其局限
“基于特定物在时空上之存在的唯一性，出卖人无法同时或先后将其所有权转移于两个买卖契约之买受人，而又不发生转移效力互相冲突的结果。”〔10〕因此，“一物二卖”将意味着其中之一的买卖合同将遭致主观给付不能的法律后果。依据债的相对性原理，承受该不利后果的买受人在其债权实现受到阻碍时，只能向出卖人主张债权上的救济。因此，在标的物所有权已经转移到善意第三人时，先买权人只能依据其与出卖人之间的买卖合同，主张合同法上的救济，即违约损害赔偿请求权。此时，对于先买权人的违约损害赔偿具有补偿性，即通过损害赔偿的方法来填补由于出卖人的违约行为所造成的损害后果。对于违约损害赔偿的范围通常采完全赔偿原则，即因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。〔11〕
毋庸置疑，损害赔偿责任是违约责任承担方式之一，它是基于合同相对性原理而产生的债权法上的救济，其特点为事后救济性和財产补偿性。那么，违约损害赔偿这一救济方式对于先买权人的利益保护究竟作用如何？在此，不妨做最好的估计：出卖人虽然没有向先买权人转移标的物的所有权，但仍有足够的财产可以赔偿先买权人的损失，但是，先买权人行使先买权所欲获得的特定标的物的期待还能实现吗？我们认为，先买权场合，该标的物通常是特定的、唯一的和不可替代的，往往对于先买权人具有特别的意义和现实作用，因此得到损害赔偿救济的先买权人即便得到再充足的资金补偿也难能如愿，这是债权法上的救济所无能为力的。然而，事实上出卖人往往并没有足够的财产用来赔偿，或者根本隐匿、转移财产以逃避赔偿。遇此情形，无论债权法上的救济设计得多么周延、巧妙，都无济于事。
由此可见，债权法上救济的合理性与先买权人利益的满足之间是很难成正比的。债权法上救济的最大意义在于对未履行相关义务的出卖人以法律责任承担的非难，但是它对先买权人利益实现所面临的风险、乃至于整个社会动态安全所面临的威胁无能为力。
（二）物权法上的对策及其意义
“法律关系就是权利义务关系，法律关系的当事人依法可能享有权利并（或）负担义务，如果此种享有权利并（或）负担义务的规范，仅在法律关系的当事人之间发生效力并不会影响第三人，则并无让第三人知悉的必要，但是如果此种规范不仅在法律关系的当事人间发生效力，也会影响第三人，则有让第三人知悉的必要。”〔12〕反观先买权，无论是法定先买权赖以存在的特定的基础法律关系，还是约定先买权赖以存在的先买权合同关系，都缺少必要的公示。从第三人的角度来看，第三人无从知悉先买权行使后在出卖人和先买权人之间产生的买卖合同，不能预为规划、趋利避害，极易遭受不测的损害，所以威胁了交易安全；而从先买权人的角度来看，因为缺少对于先买权赖以存在的基础法律关系的公示，基于交易安全的考虑，先买权行使后的法律效力不具有对抗第三人的效力，而对于第三人基于善意而取得的物权变动后果却给予法律上的确认和保护。由此可见，先买权的存在缺少必要的公示，是先买权人未能实现最终目的即取得标的物所有权的根本原因。
因此，对于先买权人利益的保护，除了在债权法上的救济以外，我们可以采用对先买权的存在予以物权法意义上公示的方法，使得先买权人在行使先买权之后产生的法律效力具有对抗第三人的效力。这种物权法意义上的公示，最大价值在于其对先买权场合“一物二卖”风险的防范，以及风险发生后对先买权人和第三人优劣顺位的评价与选择，进而使得在发生先买权事由后，对第三人来说，先买权人的法律地位，与通过预告登记而被保护者之法律地位相同。〔13〕笔者主张，无论法定先买权还是约定先买权，只要事先采取了法律规定的适当方式予以公示，基于该公示产生了公信力，使其在先买权行使后，即可确定、排他地取得标的物的所有权，得以对抗第三人；而事先未采取适当的方式予以公示，其行使后，不得对抗已经取得标的物所有权的第三人。公示的方式，在不动产宜采登记方式，至于登记的具体内容，因法定先买权仅仅存在于法律规定的几种特定的法律关系中，因此只须将产生先买权的基础法律关系（如租赁关系）予以登记即可；而约定先买权，须将先买权合同中约定的先买权成立时间、存续期间、先买权人等内容一并登记，否则不足以使第三人知悉先买权的存在。至于动产，可考虑采取制作相应的权利证书或打印特殊标记等方式进行公示。〔14〕
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（责任编辑：张小路）