2008年春节前后,香港艺人陈冠希把跟他交往过一些女艺人之间的自拍照在维修电脑的时候不经意地泄露,被他人放到网络上大肆传播,在娱乐界甚至整个社会上掀起轩然大波。
　　一、“作品”的界定
　　一扇艳照门,不同的人看出了不同的问题。就这些照片本身而言,是陈冠希在自己的家里,用普通的照相机所拍摄的日常生活照。这些日常生活中的普通照片能不能构成著作权法意义上的“作品”,从而受到著作权的保护呢?
　　世界各国的立法都承认:要构成作品的劳动成果必须是人类智力活动的结晶,而且要符合独创性的要求。独创性有两个基本的要求:第一,这个劳动成果必须是劳动者本人独立创作完成的,不是抄袭、拷贝其他人的。对于陈冠希的照片,毫无疑问地符合这个要求,即陈冠希的艳照都是本人独立拍摄的,不是去翻拍他人的。其二,这样的劳动成果应当符合最低限度的智力创造高度,必须能够反映作者的个性。对于高度个性化这个问题,在不同的国家,回答是不一样的。在大陆法系的著作权法中,独创性的要求相对而言是比较高的。就照片而言,大陆法系的著作权法要求,这个照片必须是摄影师本人“艺术观点”的反映,所以一般人在日常生活中所拍的照片,在大陆法系国家并不能称为摄影作品;只能作为普通的照片,受到著作权法中邻接权的保护。因此,照片在大陆法系国家就可以被一分为二:独创性程度高的称为“摄影作品”,受到狭义著作权的保护;独创性程度低的只能被称为“普通照片”,受到邻接权的保护。但在英美法系,情况就完全不一样。英美法系对独创性的要求相对而言比较低——任何由人拍摄的照片,都被认为是作品。
　　《香港版权条例》是以《英国版权法》为基础的,所以香港的知识产权制度是典型的英美法系的知识产权制度。因此从对独创性的要求来看,陈冠希的照片在香港毫无疑问是作品。这就是为什么陈冠希的律师会向香港海关去投诉的原因——因为它们在香港是作品。
　　我国的《著作权法》并不是典型的大陆法系国家的著作权法。它是博采众长的结果,同时吸收了大陆法系国家著作权法中的某些因素和英美法系国家版权法的某些因素。对照片问题,我国的《著作权法》仅仅规定了那些通过器材,摄制在感光材料或其他介质上的,反映客观事物的艺术作品是摄影作品,除此之外,并没有规定普通的照片受到邻接权的保护。这样的规定就导致了一个后果:如果一张照片不能被法院认定为是摄影作品的话,那么它在我国的《著作权法》中将没有任何受保护的可能性。而且在我国,由于普通照片没有被规定为邻接权的客体,所以一旦认定它不是摄影作品,那么这张照片就不可能受到我们《著作权法》的保护了。
　　二、“作品”范围的限制
　　但是不是认定为作品就一定会被保护。我国《著作权法》第四条规定:“依法禁止出版和传播的作品,不受本法保护。”也即是说即使出版、发行没有获得合法的手续的作品也可能受到《著作权法》的保护。2007年4月,一度引起巨大争议的美国在WTO投诉中国违反《TRIPS协议》下保护知识产权的义务就是对该条文的误解。“因为《伯尔尼公约》和TRIPS协议规定说:“作品自创作完成之时,就自动受到著作权法的保护”。美国认为中国人为的为“作品受著作权法保护”的条件加了一条前提:作品合法。且美国认为,中国对外国作品进入中国市场是有条件限制的,很多内容是要经过审查的,有的作品还设置了进口的额度。美国据此认为中国《著作权法》第四条是违背了中国在《TRIPS协议》和《伯尔尼公约》下应当承担的国际义务的。其实《著作权法》第四条并不是说,只要一个作品的出版、发行没有获得合法手续,就不保护这个作品。所以说,在中国大陆,基于第四条对著作权保护的限制,这样的照片是不受到法律保护的,但在香港是没有这样的限制的,所以“艳照门”中的照片不但是作品,而且要受到香港的《版权条例》的保护。
　　三、法理思考和立法建议
　　综上所述,根据我国目前的《著作权法》的规定,著作权法的保护对象指的是文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果,有以下特征:属于文学、艺术和科学领域内的成果;具有独创性;可复制性;内容合法性。
　　但通过以上的案件的分析,从法理的角度看,这种对“作品”的定义并不周全。其一是“作品”的内涵模糊。对独创性的严格规定,会将很多有价值的劳动产品拒之门外,而在实践中,由于法官自由裁量权的存在,在对法律关系对象的认识上产生偏差,从而使得“作品”的于法有悖。而如前文所述,如果作品的定义过窄则会导致本可以行使权利的当事人,由于于法无据而致使权利本身不属于法律保护范围,无法正常保护自己的相关利益。其二是《著作权法》第四条的限制是否应该废除。如上案例中,因照片内容违法而不受《著作权法》保护,则只能由有关国家机关和行政部门凭借着公法上的权力,对其行为加以行政处罚,甚至刑事制裁。而作为受害的当事人自身是没有法律依据去根据《著作权法》的相关条文追究加害方的责任的。如果废除第四条,国家机关可以借助公法上的力量去追究这些传播淫秽照片的人的法律责任;陈冠希作为摄影作品的著作权人也可以站出来,基于他的著作权,要求行政机关对这些侵犯他的著作权的行为予以查处,或者直接向法院起诉,要求禁止传播其作品行为并获得损害赔偿。那么等于增加了一项监督措施的同时,对当事人的保护更加完备。
　　所以,根据实际情况而言,著作权的保护对象应该予以扩大化理解。我认为应保留属于文学、艺术和科学领域内的成果和可复制性这两点特征,取消对其内容合法性的限制,另外还应该对其独创性的要求予以降低,以符合目前社会经济发展之要求。