案情简介
　　某开发企业，通过伪造房地产开发项目立项文件取得规划许可等证件，并领取了商品房预售许可证，预售收入4700余万，事后，该违规行为暴露。对此违规行为，该如何处罚？可否适用《城市房地产开发经营管理条例》（以下简称《开发条例》）第39条？
　　分析
　　一、关于《开发条例》第39条的理解
　　《开发条例》第39条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。”对于本条的理解，关键有以下两点。
　　首先，什么是擅自预售商品房？所谓擅自预售商品房，是指没有取得预售许可证，实施商品房预售的行为，或者预售许可证撤销后，仍然实施预售的行为。若已取得预售许可证，则不论其取得的途径是合法取得还是非法骗取，均不能认定为“擅自”。因为从表面上看，其行为都经过了行政机关的审查并予以了批准，许可证取得后即具有社会公示性。
　　其次，什么是违法所得？违法所得并非是全部预售收入，因为《开发条例》第39条的立法本意是惩处开发商违规行为，保护公众利益，进而维护社会稳定。如果一旦将预售收入没收，并再处罚金的话，有可能会造成整个项目资金运转困难，甚而造成项目“烂尾”。这并不是管理部门希望的结果。因此，建设部在给河北省建设厅《关于提请解释“违法所得”具体含义的请示》的复函（建法函[2008]326号）中将“违法所得”明确为房地产开发企业擅自预售商品房的全部收入扣除其开发建设经营成本的所得。
　　二、关于本案的行政处罚
　　对于开发企业骗取预售许可证的行为，可以从两个层面予以处罚，一是适用《行政许可法》第79条规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在3年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。二是适用《城市商品房预售管理办法》第15条“开发企业隐瞒有关情况、提供虚假材料，或者采用欺骗、贿赂等不正当手段取得商品房预售许可的，由房地产管理部门责令停止预售，撤销商品房预售许可，并处3万元罚款”。
　　就本案来说，可以处以撤销预售许可，并处3万元罚款，同时可以责令申请人3年内不得再次申请该行政许可。
　　三、关于罚款额度的思考
　　国家对于商品房预售的行政处罚，经历了一个从粗到细的过程。1994年建设部40号令《城市商品房预售管理办法》第13条对于不办理预售许可、挪用预售款、不办理备案的情况规定了“可处以罚款”，但没有对处罚的标准作出具体规定。2001年建设部95号令《关于修改<城市商品房预售管理办法>的决定》细化了处罚的标准，增强了可操作性。比如：对不办理预售许可预售商品房的，“责令停止预售、补办手续、没收违法所得，并可处以已收取的预付款1%以下的罚款”。对不按规定使用预收款的，“可处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。”2004年建设部131号令《关于修改<城市商品房预售管理办法>的决定》中，又增加了对隐瞒有关情况、提供虚假材料，或采用欺骗、贿赂等不正当手段取得预售许可证的情形的规范，明确“责令停止预售、撤销商品房预售许可，并处3万元罚款”。
　　现在看来，对于预售收入以千万计算的开发企业来说，3万元的罚款几乎达不到威慑和惩戒的作用，处罚力度明显偏小，但部、委规章设定罚款的上限就是3万元。根据《行政处罚法》的规定，国务院部、委规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委规章可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚，但罚款的额度由国务院规定。而国务院在《关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》（1996年4月15日）中明确规定：规章对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但最高不得超过3万元；超出限额的，应当报国务院批准。
　　因此，在下一步修订《城市房地产管理法》和《开发条例》的过程中，应将骗取预售许可的行为纳入管理范畴，并加大对该行为的处罚力度，罚款的额度可按预售收入的一定比例进行处罚，而不作定额的规定。
　　李美婷/责任编辑