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【内容摘要】至2009年底《侵权责任法》通过，我国法律体系中共有5处规定了惩罚性赔偿制度。作为英美法系的一项独特的制度，在《消费者权益保护法》引入这项制度后，便引起了广泛的争议。本文拟探讨惩罚性赔偿的三个问题，即理论基础、具体适用和惩罚性赔偿中国情境。本文认为惩罚性赔偿制度是基于传统补偿性赔偿损害的不足，具有补偿、制裁、威慑三大功能；同时本文认为惩罚性赔偿制度的本质属性是“类刑罚性”。在具体适用部分，主要探讨了惩罚性赔偿的适用范围、构成要件和数额限制。
【关 键 词】惩罚性 补偿性 损害赔偿 类刑罚性
惩罚性赔偿是英美法系特有的、由判例法所创造的、主要适用于侵权法的一项制度。关于惩罚性赔偿制度，最早可以溯及到《汉穆拉比法典》的第8条，该条规定如果某人从寺庙偷走一头牲畜，他必须以30倍偿还给寺庙。同样，在《圣经》的《出埃及记》中规定，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就需要赔偿人家五头牛或四只羊。在罗马法中，也有双倍赔偿的规定。一般认为，现代意义上的惩罚性赔偿制度，起源于1763年的Huckle v.Money一案中，英国法官Lord Camden判决中运用了这一制度。17世纪到18世纪，惩罚性赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损害及精神痛苦的案件，到了19世纪中叶，惩罚性赔偿已被法院普遍采纳。
损害性赔偿制度自确立之日起，便饱受争议，主要的争论集中在惩罚性赔偿对社会的作用、遏制功能、是否符合正当程序问题、对经济的影响、对受害人的保护等诸多方面。尽管如此，英美法系的这项独特制度，还是逐渐被一些大陆法系国家接受并发展，而我国也逐渐接受了这项制度；因此，在本文中，笔者拟探讨惩罚性赔偿制度三个方面的内容：理论基础、具体适用和我国适用惩罚性赔偿制度的一些讨论。
一、惩罚性赔偿的理论基础
（一）传统损害赔偿制度的主要问题
众所周知，过错责任被《法国民法典》采用之后，逐渐被其他各国的民法典所采用；过错责任被尊为是资本主义私法三大理论基石之一。过错责任是一种个人、主观责任，在自由资本主义经济发展初期，具有深远的意义。但是19世纪之后，随着工业革命的不断推进，各类严重的事故对人们的人身、财产权利造成了严重的威胁。以产品责任为例，如果要寻求生产商、销售商的主观过错，受害人很可能得不到任何的赔偿。于是，无过错责任（严格责任）制度登上了历史舞台，其以《德国民法典》为代表。
无过错责任法律地位的确立，是侵权法面对社会新的矛盾和问题所作出的相应的调整。当面对日益突出的环境问题以及种类诸多侵权行为时，传统损害赔偿制度同样面临着挑战。从侵权法发展的趋势来看，传统损害赔偿制度占据了主导的地位。所谓传统损害赔偿制度，即补偿性损害赔偿制度，其本质上属于“同质赔偿”。补偿性损害赔偿制度，是经济学“等价交换”原则在法学中的体现，即经济与损害之间的等价交换。而传统补偿制度认为，当所受到伤害的一方获得的赔偿金数额略大于或者等于实际所受到的损害时，补偿就是充分的，在法理上也是公平正义的。但是笔者认为补偿性损害制度至少存在以下几个方面的缺陷：
首先，人身损害与精神损害赔偿不到位。对于受到人身损害一方来说，无论其是否愿意或期待，法律始终无法促使其恢复原状，只能用补偿的方式换回应有的损失；财产损失同样如此。但是即使如此，实际损失与补偿之间往往还不能实现等价。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第1款规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”同時，该解释还对具体的费用作了详细的规定。暂且不论补偿数额是否合理，但就误工费而言，是否需要计算受害人家属的误工费。另外，精神损害赔偿数额的确定一直是争议的焦点，虽然最高法院在2001年就颁布了《关于精神损害赔偿的司法解释》，但是该解释主要针对的是人身损害的精神损害，而财产损害同样存在精神损害的问题；而且在我国法院的判决中，精神损害赔偿过低，远逊于财产和人身损害的赔偿。
其次，传统的损害赔偿往往忽视对受害人诉讼费用的补偿。徐昕教授在其《私力救济》一书已清晰阐述公力救济的成本问题。就民事诉讼而言，公力救济的诉讼成本就包括私人成本和司法成本两个方面，其中私人成本涉及经济成本、时间成本、人力成本、机会成本、机会成本、伦理成本、错误成本等。[1]实践中，诉讼费用往往偏高，有的时候甚至会超出预期的补偿性损害赔偿金额；而在法院的判决中，败诉的一方也只是承担了法院部分的诉讼费用，对于受害人诉讼费用在所不问。
再次，在侵权案件中，由于当事人维权意识的缺乏、诉讼费用过高等原因，造成“履行差错”。所谓履行差错，就是实际受害损害的人（数）与维护起诉的人（数）之间存在着差距。以产品损害赔偿为例，如果某一商品损害1万个消费者的权益，但是实际上起诉的不过是5000个，甚至更低；再加上由于证据等原因导致被害人败诉的，真正索赔成功的还要低。因此，履行差错的存在导致行为人（加害人）往往可以逃避相应的法律责任，福特公司最初的想法便是典型。
最后，恶意民事行为的惩罚不足。随着第二次全球化的浪潮，诸多的跨国企业雨后春笋般地涌现，对于这些大公司而言，一国普遍民众的赔偿，其可以很容易地转嫁给消费者。对于化工等暴利产业，治理污染的费用往往大大高于补偿性赔偿的数额，导致侵权人恶意地超标排放。而在我国，由于行政处分的力度不大，环境诉讼尚未健全下，这类恶意的民事行为更加无法有效地遏制。
（二）惩罚性赔偿制度的内在价值
惩罚性赔偿制度的确立，并不是对传统的补偿性损害赔偿制度的颠覆，更多的只是对一般损害赔偿制度的一个补充。换句话说，由于上述缺陷的存在，使得惩罚性赔偿制度有了立足之地。具体来说，惩罚性赔偿具有以下三个方面的功能： 1.补偿功能
王利明教授认为，惩罚性赔偿常常是在补偿性赔偿制度不能对受害人提供充分的补救的情况下而适用的，补偿功能主要体现在三个方面：精神损害赔偿中计算损害的非正确性和困难性；人身伤害赔偿中计算损害的困难性；费用赔偿的必要性。[2]因此，惩罚性赔偿之“惩罚”与刑事、行政之“惩罚”含义是不同的，后者强调的是国家权力的不可侵犯性，而前者强调虽名为“惩罚”，实乃“补偿”。因此，虽然一般民事损害的赔偿数额要远远低于惩罚性赔偿数额，但补偿功能仍是惩罚性赔偿的首要功能。
2.惩罚功能（制裁功能）
一般认为，惩罚性赔偿主要针对那些具有严重的不法性、道德上的应受谴责性的行为，是为了惩罚那些故意的或恶意的侵权行为、无视或漠视他人权利的行为、专断或蛮横的行为。惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿制度的不同在于，后者是以赔偿受害人的全部经济损失为目的（虽然很难实现），而惩罚性赔偿制度却使受害人得到了多于实际损害的赔偿，这多出来的赔偿就具有惩罚行为人的目的。也就是说，在惩罚性赔偿的价值选择中，其倾向于受害人。
3.威慑功能（遏制功能）
学术界的通说认为，遏制可以分为一般的遏制和特别的遏制。前者是通过惩罚性赔偿对社会一般人可能的潜在侵权行为的遏制；后者是对加害人侵权行为的遏制，即防止加害人重复进行侵权行为。显然，惩罚性赔偿的一般遏制功能的价值要大于特别遏制。因为从法理上讲，法的作用主要体现在规范作用和社会作用两个方面，而规范作用主要包括指引作用、强制作用等方面；而一般的遏制是法规范作用的集中体现。
（三）惩罚性赔偿的本质属性：类刑罚性
所谓类刑罚型（或称准刑罚性），是指惩罚性赔偿这一制度，介于一般民事损害赔偿和刑罚之中间地带，具有一定的刑罚特征。之所以这样认为，主要基于三点理由：
首先，由于侵权法与刑法的分离，从而产生了一个中间地带，对于那些虽然不构成犯罪，但是又具有一定程度社会危害性的行为应当适用惩罚性赔偿。近代以来，民法调整范围与刑法调整范围的区分，符合了法律现代化的发展趋势；或者说，民法、刑法调整方法二分（公法、私法的二分）的确立，是基于人类法制史的重大教训的反思，更重要的是，适应了保障人权的需要。但是这样的人为的分割，却导致一些违法行为适用法律的困难，换句话说，民法与刑法“中间地带”的存在可能会引起巨大的社会分歧，最为典型的就是许霆案和南京副教授的换妻案。从实质正义和法律倾斜性保护的来说，对于严重的环境污染事故、产品责任事故来说，传统民法的救济方式略显无力，而对责任人处以刑事责任又过于勉强。
其次，惩罚性赔偿符合了私法公法化的发展趋势。私法公法化和公法私法化是一组对应概念，前者意指某些原属于私法所调控的领域参入了公法上的规制方式，后者则指公共领域的管理任务由私主体或者以私法的方式来完成，或者私法中的调整方法渗透到公法中来，典型的就是民营化和行政契约。大陆法系的一些国家之所以反对惩罚性赔偿制度，原因就在于，“在大陆法系的传统中，基于自由资本主义时期个人权利本位的法律理念，民事赔偿责任是补偿性而非惩罚性的；认为惩罚是公权行为，须要由公共权力机关来实施，而民事主体地位平等，任何人无权对他人实施惩罚：只能以受害人的实际损失为准进行赔偿，不允许惩罚性措施的运用。”[3]显然，惩罚性赔偿便是对这一传统理念的突破。当然，公法是一个比较宽泛的概念，那么惩罚性赔偿制度是符合行政法还是刑法的理念？笔者倾向于认为是刑法的规制方法影响了传统的民法领域，顾名思义，所谓惩罚性赔偿制度，虽然补偿功能是其基础，但是惩罚功能和威慑功能是这一制度的关键，而行政法在这方面的功能并不明显。
最后，类刑罚性也被国际司法实践所确认。在海牙《民商事管辖权及外国判决公约》草案的谈判过程中，惩罚性赔偿判决的承认与执行成为各国争执不下的一个焦点问题。例如，在1993年，日本东京高等法院就拒绝执行一起含有惩罚性赔偿的美国加州法院判决，原因便在于，东京高等法院认为美国的惩罚性赔偿判决具有“刑罚性”，超出了日本《民事诉讼法》第24条所调整的范围；类似的执行案件也发生在了瑞士，瑞士法院也认为，惩罚性损害赔偿构成了“刑事法律救济”。当然，笔者认为惩罚性赔偿中的“惩罚”功能，在强制力、社会效果等方面，与“刑事法律救济”的“惩罚”功能有很大的不同；但是两者在理念上有具有相似性。因此，笔者使用了“类刑罚性”这一说法，以区分于传统的刑罚功能。
二、惩罚性赔偿的具体适用
惩罚性赔偿所面临的挑战，除了合理性层面，还有合法性层面，即与传统补偿性损害赔偿制度的衔接，主要争论的焦点包括惩罚性赔偿制度适用的范围、适用的条件和赔偿数额的确定等。实践中，争论最为激烈的便是惩罚性赔偿数额的确定。
（一）惩罚性赔偿的适用范围
一般而言，侵权、违约领域适用惩罚性赔偿并没有多大的异议。美国司法部的研究表明惩罚性赔偿主要适用于合同案件。其在合同领域中的适用是侵权案件的3倍。在惩罚性赔偿的26.8亿美元中，与侵权有关的雇佣案件占50%。在80年代几乎1/3的适用惩罚性赔偿的案件是商业合同。当然，在合同法领域适用惩罚性赔偿应当有必要的限制，因为从传统的意义上讲，合同法是一个以意思自治为主要理念的法律领域，当事人之外第三方的过多干涉将会阻碍意思自治理论的实现。此外，随着新型侵权类型的不断涌现，惩罚性赔偿所适用的范围必将不断扩大。
（二）适用惩罚性赔偿的构成要件
惩罚性赔偿是一把双刃剑，原因在于相对于补偿性损害赔偿，惩罚性赔偿约束性比较小，特别是在英美法系陪审团制度下，往往会发生“受害人情境”，即陪审员会将自己放置于受害者的情景之中，以至于在是否适用惩罚性赔偿、如何适用惩罚性赔偿时，将更加倾向于受害人。而我国现行法律为例，虽然到目前为止，虽然已经有5部法律法规规定了惩罚性赔偿，但是这些法律条文往往只规定了适用损害性赔偿的具体领域，却缺乏对惩罚性赔偿的限制性条款。综合而言，適用惩罚性赔偿的构成要件包括如下几个方面： （1）行为人在主观上具有故意、重大过失、具有恶意或者其他恶劣的动机。所谓故意，是指行为人在主观上是“明知”危害结果的发生，但是期望或者放任危害结果的发生；而重大过失是指行为人有特殊注意义务，但是其行为却只有达到（甚至没有达到）一般人的注意义务；所谓“恶意”，是指“某种事实即坏的愿望、恶毒仇恨、为了害人而害人”[4]。“恶意”基于“故意”，但是程度要深。一定意义上说，“故意”往往强调的是事故发生前行为人的主观状态，即行为人已经预见到损害可能会发生，但是放任其发生；而“恶意”则强调在纠纷处理过程中，行为人蛮横的状态，行为人通过诋毁受害人的名誉等手段，阻止诉讼的发生或者延迟诉讼的进程。因此，从主观而言，惩罚性赔偿是不适用严格责任，而重大过失要件又排除了一般过失的归责原则。
（2）行为具有不法性和道德上应受谴责性。惩罚性赔偿注重的是惩罚和威慑（遏制）作用的发挥，因此其所针对的行为较一般侵权（违约）行为而言，具有特殊性，而特殊性主要体现在道德上应收谴责性，如滥用信息上的优势地位，因为谋求暴利而故意违约等。也就是说，一般的侵权和违约行为在道德评价上是中性的。
（3）造成损害后果。在具体适用损害性赔偿时，受害人必须证明损害已经实际发生，而且损害与行为人行为之间存在因果关系。
除此之外，在适用惩罚性赔偿时，要考虑以下的因素：（1）行为人的经济状况或财政状况，即惩罚性赔偿不应导致行为人破产；（2）主观过程的程度，毕竟故意、重大过失、恶意动机之间存在着程度的差别；（3）行为是否从中获利，这里的获利，并不是普通意义上的盈利，是指从不法行为中获利，而且往往是暴利，福特汽车公司的案件即是如此。（4）事故发生后，行为人的处理事故或者赔偿的态度、方式，以及悔意程度；如果行为人积极履行公正的补偿，一般不考虑适用惩罚性赔偿。
（三）惩罚性赔偿数额计算
惩罚性赔偿的具体数额往往成为公众关注的焦点，过高的惩罚金额会引起舆论的哗然。惩罚性赔偿的功能虽然定位于惩罚与威慑，甚至一定程度上的“类刑罚性”，但是如若数额不受限制，惩罚性赔偿将会变质，完全演变成为公众与不良厂商之间的一场博弈；惩罚性赔偿的目的并不是要使一些人一夜成为“暴发户”，而另外一部分人却失去工作。因此，在惩罚性赔偿数额的确定上，必须有所限制，这也是美国80年代以来，惩罚性赔偿制度的发展趋势。具体来说，对于数额的限制，主要有以下几个方面：
第一，惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额之间有一定的比例关系，即法院所认定的惩罚性赔偿的数额，与补偿性赔偿数额之间要保持一种合理的比例关系。例如美国的康乃狄克州便规定惩罚性赔偿的数额在产品诉讼中不得超出2倍补偿性损害赔偿数额；在印第安纳州规定，不得超出补偿性赔偿数额的3倍或5万美元。当然，笔者并不否认两者之间需要一定比例关系的约束，但是如果规定过于僵硬，可能会影响惩罚性赔偿功能的实现。
第二，对惩罚性赔偿的最高数额做出了限制。对于最高数额的限制，主要有以下几种立法例：一是以补偿性损害赔偿金额作为基础，规定不得超出这个金额的若干倍；一是直接规定了最高金额；一是既规定了最高金额，也规定了不能超出补偿性赔偿金额的若干倍。
第三，对原告获得惩罚性赔偿的限制。例如美国的有些州便规定，惩罚性赔偿超过一定数额的，一定百分比的惩罚金归财政部门或州政府。但是笔者并不赞同这种作法，一是惩罚性赔偿的功能不能得到充分体现；一是政府在无任何作为，甚至是帮凶的情况下，成为获益者。例如，在烟草类诉讼中，胜诉方往往可以得到巨额的赔偿金，在Cindy Nauglev.Philip Morris USA（菲利普莫里斯美国公司）一案中，Cindy Naugle因为肺气肿获得了烟草公司的惩罚性赔偿金达到2.44亿美元。如若一定比例的赔偿金归于政府，将会导致法律上的不公，原因在于政府往往是烟草税的直接受益人。因此，笔者提倡设立基金会，由基金会运作这部分惩罚金，并将这部分基金用于推广相应的公益事业，可谓是一举两得。
需要补充的是，在惩罚性赔偿时，如何处理责任保险与惩罚性赔偿之间的关系，即惩罚性赔偿数额是否可保？由于案件适用的惩罚性赔偿，本案的补偿性损害赔偿部分是否与责任保险相冲突？从本质上讲，责任保险制度是风险社会下，责任承担社会化的结果，是个人责任在一定限度内由社会其他人共同负担的合作制度；责任保险确立的最大意义在于更好地弥补受害人的所受到的损失，特别是在行为人无法承担相应的赔偿时。但如果允许惩罚性赔偿责任经由保险而转嫁风险，则惩罚性赔偿俨然演变成惩罚整个社会的损害赔偿，也就是说，基于惩罚性赔偿制度的功能和力图实现的法律价值考量，若允许其可保，就会使惩罚性赔偿的功能丧失殆尽，致使该制度形同虚设，故其应不具有可保性。[5]而补偿性损害赔偿部分的可保性应该不受影响。
三、惩罚性赔偿的中国情境
在我国，2009年底通过的《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”再加上之前通过的《食品安全法》第96条第2款、《消费者权益保护法》第49条、《合同法》第113条第2款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条以及第14条第2款，在我国现有的法律体系中，共有5处规定了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度的确立，反映了我国法律制度的与时俱进，但是在理论和实践中却出现了一系列的问题。
《侵权责任法》第47条所规定的适用惩罚性赔偿的要件要三：一是明知；二是产品领域；三是造成他人死亡或者健康严重损害的。“明知”和损害后果要件并没有任何的异议，但是《侵权责任法》第47条所规定的产品责任和《食品安全法》第96条第2款的食品安全责任之间，却存在适用难题。学者周江洪认为，两者在主观要件、产品类型、损害后果要件以及赔偿数额基准等方面存在不同，适用不同的规范会给涉诉当事人的另一带来不同程度的影响。就不符合食品卫生标准的食品类产品致人死亡或健康严重损害的这一情形，两者之间形成了适用规范并存的局面。[6]也就是说，《侵权责任法》的颁行并不意味着惩罚性赔偿制度就能够得以运行。从法律制度的统一性和完备性角度看，一方面，要将《侵权责任法》所确立的惩罚性赔偿制度与之前法律法规所确认的惩罚性赔偿机制相衔接，特别是有关构成要件方面的争议；另一方面，要运用案例指导制度的相关方法，对第47條的适用作出相应的限制，防止惩罚性赔偿机制的滥用。 关于惩罚性赔偿，《消费者权益保护法》第49条的规定成为学术界争议的焦点，即“王海”案或知假买假案是否适用惩罚性赔偿。一般而言，主要有两种意见，即否定派和赞成派，前者以梁慧星教授为代表，后者以王利明教授为代表。否定论者主张，知假买假者不是《消费者权益保护法》第2条所限定的“消费者”，即王海的行为并不属于生活消费行为，而往往转变为个别人的牟利性工具和社会化的报复性手段。进而如果法律保护这种行为，也就意味着法律保护一种不诚信甚至略带有诈骗性质的行为。赞成派则认为，购买者的动机并不是适用《消费者权益保护法》第49条所必须考虑的因素，即任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手，也不是为了专门从事某种商品贸易活动，其购买行为便是为了“生活消费”，也就属于消费者的行列。《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性赔偿制度的功能并不仅在于对受害者的赔偿和致害者的惩罚，而更多地在于通过有效减少不良行为者的权益促使其良性行为，从而维护市场的有序，但这依赖于消费者的维权行为，而知假买假行为有利于促进打假功能的发挥。[7]可见，双方争论的焦点在于：王海是不是消费者，以及王海现象的客观社会效果如何，即王海现象能不能促进消费者的维权意识提高，进而提高经营者的责任意识，从而共同构建良好的社会经济秩序。笔者认为，从惩罚性赔偿机制的正当性源于其本质属性——类惩罚性，特别是《侵权责任法》第47条所规定的惩罚性赔偿机制的构成要件来看，对于受害人的主体性要求并没有纳入法律的考量范围。从更为现实的意义上讲，王海现象的出现客观上是由于我国规范市场经济的法律尚不健全，导致大量侵犯消费者权益现象的出现，王海现象才有“存活”的空间。随着我国法治建设的逐步完善，特别是惩罚性赔偿机制的适当运用，出售假冒伪劣的现象理所当然可以得到有效的遏制，王海现象自然会退出“历史舞台”。
参考文献：
[1]徐昕.论私力救济[M].中国政法大学出版社，2005：144-150.
[2]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）.
[3]李平.惩罚性赔偿在我国侵权法领域的适用[J].江淮论坛，2006（5）.
[4]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比較法研究，2003（5）.
[5]关淑芳.论惩罚性赔偿的可保性[J].当代法学，2006（1）.
[6]周江洪.惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第96条第2款之适用关系[J].法学，2010（4）.
[7]应飞虎.知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角[J].中国法学，2004（6）.
【关 键 词】惩罚性 补偿性 损害赔偿 类刑罚性
惩罚性赔偿是英美法系特有的、由判例法所创造的、主要适用于侵权法的一项制度。关于惩罚性赔偿制度，最早可以溯及到《汉穆拉比法典》的第8条，该条规定如果某人从寺庙偷走一头牲畜，他必须以30倍偿还给寺庙。同样，在《圣经》的《出埃及记》中规定，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就需要赔偿人家五头牛或四只羊。在罗马法中，也有双倍赔偿的规定。一般认为，现代意义上的惩罚性赔偿制度，起源于1763年的Huckle v.Money一案中，英国法官Lord Camden判决中运用了这一制度。17世纪到18世纪，惩罚性赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损害及精神痛苦的案件，到了19世纪中叶，惩罚性赔偿已被法院普遍采纳。
损害性赔偿制度自确立之日起，便饱受争议，主要的争论集中在惩罚性赔偿对社会的作用、遏制功能、是否符合正当程序问题、对经济的影响、对受害人的保护等诸多方面。尽管如此，英美法系的这项独特制度，还是逐渐被一些大陆法系国家接受并发展，而我国也逐渐接受了这项制度；因此，在本文中，笔者拟探讨惩罚性赔偿制度三个方面的内容：理论基础、具体适用和我国适用惩罚性赔偿制度的一些讨论。
一、惩罚性赔偿的理论基础
（一）传统损害赔偿制度的主要问题
众所周知，过错责任被《法国民法典》采用之后，逐渐被其他各国的民法典所采用；过错责任被尊为是资本主义私法三大理论基石之一。过错责任是一种个人、主观责任，在自由资本主义经济发展初期，具有深远的意义。但是19世纪之后，随着工业革命的不断推进，各类严重的事故对人们的人身、财产权利造成了严重的威胁。以产品责任为例，如果要寻求生产商、销售商的主观过错，受害人很可能得不到任何的赔偿。于是，无过错责任（严格责任）制度登上了历史舞台，其以《德国民法典》为代表。
无过错责任法律地位的确立，是侵权法面对社会新的矛盾和问题所作出的相应的调整。当面对日益突出的环境问题以及种类诸多侵权行为时，传统损害赔偿制度同样面临着挑战。从侵权法发展的趋势来看，传统损害赔偿制度占据了主导的地位。所谓传统损害赔偿制度，即补偿性损害赔偿制度，其本质上属于“同质赔偿”。补偿性损害赔偿制度，是经济学“等价交换”原则在法学中的体现，即经济与损害之间的等价交换。而传统补偿制度认为，当所受到伤害的一方获得的赔偿金数额略大于或者等于实际所受到的损害时，补偿就是充分的，在法理上也是公平正义的。但是笔者认为补偿性损害制度至少存在以下几个方面的缺陷：
首先，人身损害与精神损害赔偿不到位。对于受到人身损害一方来说，无论其是否愿意或期待，法律始终无法促使其恢复原状，只能用补偿的方式换回应有的损失；财产损失同样如此。但是即使如此，实际损失与补偿之间往往还不能实现等价。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第1款规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”同時，该解释还对具体的费用作了详细的规定。暂且不论补偿数额是否合理，但就误工费而言，是否需要计算受害人家属的误工费。另外，精神损害赔偿数额的确定一直是争议的焦点，虽然最高法院在2001年就颁布了《关于精神损害赔偿的司法解释》，但是该解释主要针对的是人身损害的精神损害，而财产损害同样存在精神损害的问题；而且在我国法院的判决中，精神损害赔偿过低，远逊于财产和人身损害的赔偿。
其次，传统的损害赔偿往往忽视对受害人诉讼费用的补偿。徐昕教授在其《私力救济》一书已清晰阐述公力救济的成本问题。就民事诉讼而言，公力救济的诉讼成本就包括私人成本和司法成本两个方面，其中私人成本涉及经济成本、时间成本、人力成本、机会成本、机会成本、伦理成本、错误成本等。[1]实践中，诉讼费用往往偏高，有的时候甚至会超出预期的补偿性损害赔偿金额；而在法院的判决中，败诉的一方也只是承担了法院部分的诉讼费用，对于受害人诉讼费用在所不问。
再次，在侵权案件中，由于当事人维权意识的缺乏、诉讼费用过高等原因，造成“履行差错”。所谓履行差错，就是实际受害损害的人（数）与维护起诉的人（数）之间存在着差距。以产品损害赔偿为例，如果某一商品损害1万个消费者的权益，但是实际上起诉的不过是5000个，甚至更低；再加上由于证据等原因导致被害人败诉的，真正索赔成功的还要低。因此，履行差错的存在导致行为人（加害人）往往可以逃避相应的法律责任，福特公司最初的想法便是典型。
最后，恶意民事行为的惩罚不足。随着第二次全球化的浪潮，诸多的跨国企业雨后春笋般地涌现，对于这些大公司而言，一国普遍民众的赔偿，其可以很容易地转嫁给消费者。对于化工等暴利产业，治理污染的费用往往大大高于补偿性赔偿的数额，导致侵权人恶意地超标排放。而在我国，由于行政处分的力度不大，环境诉讼尚未健全下，这类恶意的民事行为更加无法有效地遏制。
（二）惩罚性赔偿制度的内在价值
惩罚性赔偿制度的确立，并不是对传统的补偿性损害赔偿制度的颠覆，更多的只是对一般损害赔偿制度的一个补充。换句话说，由于上述缺陷的存在，使得惩罚性赔偿制度有了立足之地。具体来说，惩罚性赔偿具有以下三个方面的功能： 1.补偿功能
王利明教授认为，惩罚性赔偿常常是在补偿性赔偿制度不能对受害人提供充分的补救的情况下而适用的，补偿功能主要体现在三个方面：精神损害赔偿中计算损害的非正确性和困难性；人身伤害赔偿中计算损害的困难性；费用赔偿的必要性。[2]因此，惩罚性赔偿之“惩罚”与刑事、行政之“惩罚”含义是不同的，后者强调的是国家权力的不可侵犯性，而前者强调虽名为“惩罚”，实乃“补偿”。因此，虽然一般民事损害的赔偿数额要远远低于惩罚性赔偿数额，但补偿功能仍是惩罚性赔偿的首要功能。
2.惩罚功能（制裁功能）
一般认为，惩罚性赔偿主要针对那些具有严重的不法性、道德上的应受谴责性的行为，是为了惩罚那些故意的或恶意的侵权行为、无视或漠视他人权利的行为、专断或蛮横的行为。惩罚性赔偿与补偿性损害赔偿制度的不同在于，后者是以赔偿受害人的全部经济损失为目的（虽然很难实现），而惩罚性赔偿制度却使受害人得到了多于实际损害的赔偿，这多出来的赔偿就具有惩罚行为人的目的。也就是说，在惩罚性赔偿的价值选择中，其倾向于受害人。
3.威慑功能（遏制功能）
学术界的通说认为，遏制可以分为一般的遏制和特别的遏制。前者是通过惩罚性赔偿对社会一般人可能的潜在侵权行为的遏制；后者是对加害人侵权行为的遏制，即防止加害人重复进行侵权行为。显然，惩罚性赔偿的一般遏制功能的价值要大于特别遏制。因为从法理上讲，法的作用主要体现在规范作用和社会作用两个方面，而规范作用主要包括指引作用、强制作用等方面；而一般的遏制是法规范作用的集中体现。
（三）惩罚性赔偿的本质属性：类刑罚性
所谓类刑罚型（或称准刑罚性），是指惩罚性赔偿这一制度，介于一般民事损害赔偿和刑罚之中间地带，具有一定的刑罚特征。之所以这样认为，主要基于三点理由：
首先，由于侵权法与刑法的分离，从而产生了一个中间地带，对于那些虽然不构成犯罪，但是又具有一定程度社会危害性的行为应当适用惩罚性赔偿。近代以来，民法调整范围与刑法调整范围的区分，符合了法律现代化的发展趋势；或者说，民法、刑法调整方法二分（公法、私法的二分）的确立，是基于人类法制史的重大教训的反思，更重要的是，适应了保障人权的需要。但是这样的人为的分割，却导致一些违法行为适用法律的困难，换句话说，民法与刑法“中间地带”的存在可能会引起巨大的社会分歧，最为典型的就是许霆案和南京副教授的换妻案。从实质正义和法律倾斜性保护的来说，对于严重的环境污染事故、产品责任事故来说，传统民法的救济方式略显无力，而对责任人处以刑事责任又过于勉强。
其次，惩罚性赔偿符合了私法公法化的发展趋势。私法公法化和公法私法化是一组对应概念，前者意指某些原属于私法所调控的领域参入了公法上的规制方式，后者则指公共领域的管理任务由私主体或者以私法的方式来完成，或者私法中的调整方法渗透到公法中来，典型的就是民营化和行政契约。大陆法系的一些国家之所以反对惩罚性赔偿制度，原因就在于，“在大陆法系的传统中，基于自由资本主义时期个人权利本位的法律理念，民事赔偿责任是补偿性而非惩罚性的；认为惩罚是公权行为，须要由公共权力机关来实施，而民事主体地位平等，任何人无权对他人实施惩罚：只能以受害人的实际损失为准进行赔偿，不允许惩罚性措施的运用。”[3]显然，惩罚性赔偿便是对这一传统理念的突破。当然，公法是一个比较宽泛的概念，那么惩罚性赔偿制度是符合行政法还是刑法的理念？笔者倾向于认为是刑法的规制方法影响了传统的民法领域，顾名思义，所谓惩罚性赔偿制度，虽然补偿功能是其基础，但是惩罚功能和威慑功能是这一制度的关键，而行政法在这方面的功能并不明显。
最后，类刑罚性也被国际司法实践所确认。在海牙《民商事管辖权及外国判决公约》草案的谈判过程中，惩罚性赔偿判决的承认与执行成为各国争执不下的一个焦点问题。例如，在1993年，日本东京高等法院就拒绝执行一起含有惩罚性赔偿的美国加州法院判决，原因便在于，东京高等法院认为美国的惩罚性赔偿判决具有“刑罚性”，超出了日本《民事诉讼法》第24条所调整的范围；类似的执行案件也发生在了瑞士，瑞士法院也认为，惩罚性损害赔偿构成了“刑事法律救济”。当然，笔者认为惩罚性赔偿中的“惩罚”功能，在强制力、社会效果等方面，与“刑事法律救济”的“惩罚”功能有很大的不同；但是两者在理念上有具有相似性。因此，笔者使用了“类刑罚性”这一说法，以区分于传统的刑罚功能。
二、惩罚性赔偿的具体适用
惩罚性赔偿所面临的挑战，除了合理性层面，还有合法性层面，即与传统补偿性损害赔偿制度的衔接，主要争论的焦点包括惩罚性赔偿制度适用的范围、适用的条件和赔偿数额的确定等。实践中，争论最为激烈的便是惩罚性赔偿数额的确定。
（一）惩罚性赔偿的适用范围
一般而言，侵权、违约领域适用惩罚性赔偿并没有多大的异议。美国司法部的研究表明惩罚性赔偿主要适用于合同案件。其在合同领域中的适用是侵权案件的3倍。在惩罚性赔偿的26.8亿美元中，与侵权有关的雇佣案件占50%。在80年代几乎1/3的适用惩罚性赔偿的案件是商业合同。当然，在合同法领域适用惩罚性赔偿应当有必要的限制，因为从传统的意义上讲，合同法是一个以意思自治为主要理念的法律领域，当事人之外第三方的过多干涉将会阻碍意思自治理论的实现。此外，随着新型侵权类型的不断涌现，惩罚性赔偿所适用的范围必将不断扩大。
（二）适用惩罚性赔偿的构成要件
惩罚性赔偿是一把双刃剑，原因在于相对于补偿性损害赔偿，惩罚性赔偿约束性比较小，特别是在英美法系陪审团制度下，往往会发生“受害人情境”，即陪审员会将自己放置于受害者的情景之中，以至于在是否适用惩罚性赔偿、如何适用惩罚性赔偿时，将更加倾向于受害人。而我国现行法律为例，虽然到目前为止，虽然已经有5部法律法规规定了惩罚性赔偿，但是这些法律条文往往只规定了适用损害性赔偿的具体领域，却缺乏对惩罚性赔偿的限制性条款。综合而言，適用惩罚性赔偿的构成要件包括如下几个方面： （1）行为人在主观上具有故意、重大过失、具有恶意或者其他恶劣的动机。所谓故意，是指行为人在主观上是“明知”危害结果的发生，但是期望或者放任危害结果的发生；而重大过失是指行为人有特殊注意义务，但是其行为却只有达到（甚至没有达到）一般人的注意义务；所谓“恶意”，是指“某种事实即坏的愿望、恶毒仇恨、为了害人而害人”[4]。“恶意”基于“故意”，但是程度要深。一定意义上说，“故意”往往强调的是事故发生前行为人的主观状态，即行为人已经预见到损害可能会发生，但是放任其发生；而“恶意”则强调在纠纷处理过程中，行为人蛮横的状态，行为人通过诋毁受害人的名誉等手段，阻止诉讼的发生或者延迟诉讼的进程。因此，从主观而言，惩罚性赔偿是不适用严格责任，而重大过失要件又排除了一般过失的归责原则。
（2）行为具有不法性和道德上应受谴责性。惩罚性赔偿注重的是惩罚和威慑（遏制）作用的发挥，因此其所针对的行为较一般侵权（违约）行为而言，具有特殊性，而特殊性主要体现在道德上应收谴责性，如滥用信息上的优势地位，因为谋求暴利而故意违约等。也就是说，一般的侵权和违约行为在道德评价上是中性的。
（3）造成损害后果。在具体适用损害性赔偿时，受害人必须证明损害已经实际发生，而且损害与行为人行为之间存在因果关系。
除此之外，在适用惩罚性赔偿时，要考虑以下的因素：（1）行为人的经济状况或财政状况，即惩罚性赔偿不应导致行为人破产；（2）主观过程的程度，毕竟故意、重大过失、恶意动机之间存在着程度的差别；（3）行为是否从中获利，这里的获利，并不是普通意义上的盈利，是指从不法行为中获利，而且往往是暴利，福特汽车公司的案件即是如此。（4）事故发生后，行为人的处理事故或者赔偿的态度、方式，以及悔意程度；如果行为人积极履行公正的补偿，一般不考虑适用惩罚性赔偿。
（三）惩罚性赔偿数额计算
惩罚性赔偿的具体数额往往成为公众关注的焦点，过高的惩罚金额会引起舆论的哗然。惩罚性赔偿的功能虽然定位于惩罚与威慑，甚至一定程度上的“类刑罚性”，但是如若数额不受限制，惩罚性赔偿将会变质，完全演变成为公众与不良厂商之间的一场博弈；惩罚性赔偿的目的并不是要使一些人一夜成为“暴发户”，而另外一部分人却失去工作。因此，在惩罚性赔偿数额的确定上，必须有所限制，这也是美国80年代以来，惩罚性赔偿制度的发展趋势。具体来说，对于数额的限制，主要有以下几个方面：
第一，惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额之间有一定的比例关系，即法院所认定的惩罚性赔偿的数额，与补偿性赔偿数额之间要保持一种合理的比例关系。例如美国的康乃狄克州便规定惩罚性赔偿的数额在产品诉讼中不得超出2倍补偿性损害赔偿数额；在印第安纳州规定，不得超出补偿性赔偿数额的3倍或5万美元。当然，笔者并不否认两者之间需要一定比例关系的约束，但是如果规定过于僵硬，可能会影响惩罚性赔偿功能的实现。
第二，对惩罚性赔偿的最高数额做出了限制。对于最高数额的限制，主要有以下几种立法例：一是以补偿性损害赔偿金额作为基础，规定不得超出这个金额的若干倍；一是直接规定了最高金额；一是既规定了最高金额，也规定了不能超出补偿性赔偿金额的若干倍。
第三，对原告获得惩罚性赔偿的限制。例如美国的有些州便规定，惩罚性赔偿超过一定数额的，一定百分比的惩罚金归财政部门或州政府。但是笔者并不赞同这种作法，一是惩罚性赔偿的功能不能得到充分体现；一是政府在无任何作为，甚至是帮凶的情况下，成为获益者。例如，在烟草类诉讼中，胜诉方往往可以得到巨额的赔偿金，在Cindy Nauglev.Philip Morris USA（菲利普莫里斯美国公司）一案中，Cindy Naugle因为肺气肿获得了烟草公司的惩罚性赔偿金达到2.44亿美元。如若一定比例的赔偿金归于政府，将会导致法律上的不公，原因在于政府往往是烟草税的直接受益人。因此，笔者提倡设立基金会，由基金会运作这部分惩罚金，并将这部分基金用于推广相应的公益事业，可谓是一举两得。
需要补充的是，在惩罚性赔偿时，如何处理责任保险与惩罚性赔偿之间的关系，即惩罚性赔偿数额是否可保？由于案件适用的惩罚性赔偿，本案的补偿性损害赔偿部分是否与责任保险相冲突？从本质上讲，责任保险制度是风险社会下，责任承担社会化的结果，是个人责任在一定限度内由社会其他人共同负担的合作制度；责任保险确立的最大意义在于更好地弥补受害人的所受到的损失，特别是在行为人无法承担相应的赔偿时。但如果允许惩罚性赔偿责任经由保险而转嫁风险，则惩罚性赔偿俨然演变成惩罚整个社会的损害赔偿，也就是说，基于惩罚性赔偿制度的功能和力图实现的法律价值考量，若允许其可保，就会使惩罚性赔偿的功能丧失殆尽，致使该制度形同虚设，故其应不具有可保性。[5]而补偿性损害赔偿部分的可保性应该不受影响。
三、惩罚性赔偿的中国情境
在我国，2009年底通过的《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”再加上之前通过的《食品安全法》第96条第2款、《消费者权益保护法》第49条、《合同法》第113条第2款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条以及第14条第2款，在我国现有的法律体系中，共有5处规定了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度的确立，反映了我国法律制度的与时俱进，但是在理论和实践中却出现了一系列的问题。
《侵权责任法》第47条所规定的适用惩罚性赔偿的要件要三：一是明知；二是产品领域；三是造成他人死亡或者健康严重损害的。“明知”和损害后果要件并没有任何的异议，但是《侵权责任法》第47条所规定的产品责任和《食品安全法》第96条第2款的食品安全责任之间，却存在适用难题。学者周江洪认为，两者在主观要件、产品类型、损害后果要件以及赔偿数额基准等方面存在不同，适用不同的规范会给涉诉当事人的另一带来不同程度的影响。就不符合食品卫生标准的食品类产品致人死亡或健康严重损害的这一情形，两者之间形成了适用规范并存的局面。[6]也就是说，《侵权责任法》的颁行并不意味着惩罚性赔偿制度就能够得以运行。从法律制度的统一性和完备性角度看，一方面，要将《侵权责任法》所确立的惩罚性赔偿制度与之前法律法规所确认的惩罚性赔偿机制相衔接，特别是有关构成要件方面的争议；另一方面，要运用案例指导制度的相关方法，对第47條的适用作出相应的限制，防止惩罚性赔偿机制的滥用。 关于惩罚性赔偿，《消费者权益保护法》第49条的规定成为学术界争议的焦点，即“王海”案或知假买假案是否适用惩罚性赔偿。一般而言，主要有两种意见，即否定派和赞成派，前者以梁慧星教授为代表，后者以王利明教授为代表。否定论者主张，知假买假者不是《消费者权益保护法》第2条所限定的“消费者”，即王海的行为并不属于生活消费行为，而往往转变为个别人的牟利性工具和社会化的报复性手段。进而如果法律保护这种行为，也就意味着法律保护一种不诚信甚至略带有诈骗性质的行为。赞成派则认为，购买者的动机并不是适用《消费者权益保护法》第49条所必须考虑的因素，即任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手，也不是为了专门从事某种商品贸易活动，其购买行为便是为了“生活消费”，也就属于消费者的行列。《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性赔偿制度的功能并不仅在于对受害者的赔偿和致害者的惩罚，而更多地在于通过有效减少不良行为者的权益促使其良性行为，从而维护市场的有序，但这依赖于消费者的维权行为，而知假买假行为有利于促进打假功能的发挥。[7]可见，双方争论的焦点在于：王海是不是消费者，以及王海现象的客观社会效果如何，即王海现象能不能促进消费者的维权意识提高，进而提高经营者的责任意识，从而共同构建良好的社会经济秩序。笔者认为，从惩罚性赔偿机制的正当性源于其本质属性——类惩罚性，特别是《侵权责任法》第47条所规定的惩罚性赔偿机制的构成要件来看，对于受害人的主体性要求并没有纳入法律的考量范围。从更为现实的意义上讲，王海现象的出现客观上是由于我国规范市场经济的法律尚不健全，导致大量侵犯消费者权益现象的出现，王海现象才有“存活”的空间。随着我国法治建设的逐步完善，特别是惩罚性赔偿机制的适当运用，出售假冒伪劣的现象理所当然可以得到有效的遏制，王海现象自然会退出“历史舞台”。
参考文献：
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[4]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比較法研究，2003（5）.
[5]关淑芳.论惩罚性赔偿的可保性[J].当代法学，2006（1）.
[6]周江洪.惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第96条第2款之适用关系[J].法学，2010（4）.
[7]应飞虎.知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角[J].中国法学，2004（6）.