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摘要：文章以公司治理入手分析董事会的内部治理问题，进而从理论和现实两方面分析出董事会独立性是董事会决策之根本，最后对我国上市公司董事会的独立性应如何实施给出了相关建议。
关键词：董事会 独立性 公司治理
我国上市公司中，形成了股东－股东大会－董事会－经理人的代理关系链。本文将以公司治理人手分析董事会的内部治理问题，进而探讨董事会内部治理问题的关键——董事会的独立性。
从公司治理的角度看董事会的作用
在理论上，董事会的产生源于相对比较优势逻辑：无论是其决策效率(时间节约)还是其决策效果(专家化及价值提升结果)，它都比全体股东直接参与决策下的情形相对要高。从全球视野看，不论是英美模式或者莱茵模式，董事会都是作为股东的代理机构而存在的，且它在增进股东财富并保护股东权益的以下主要方面扮演着核心的控制作用：“股东一经理人”间的目标不一所引起的代理成本过高、内部人控制问题；“控股股东一中小股东”间的利益矛盾，如非正当关联交易及内部利益输送等问题。
对于“股东一经理人”间利益矛盾及代理关系，它的代表是早先有关公司治理问题探讨的核心(以Icnson等人为代表)。高度分散的股权结构，使得董事会被以CEO为代表的经理人所控制；发达的外部市场治理机制。控制权市场、经理人市场、低交易成本的股权转让市场等，都在很大程度上抑制了内部人控制问题，改善了公司治理水平。董事会作为股东的代理机构所发挥的作用远远低于外部治理机制，董事会职能退化为：挑选合适的经理^、对经理人实施有效的激励、内部监督与考核、决策权等方面。然而，一味诉求市场外部治理机制而忽略董事会的内部治理机制是要付出代价的，因为市场机制有时是短视且低效的；即使有效，其代价也不菲(Jensen，2005)。
对于“控股股东一中小股东”间的代理问题，它的代表是近期以不发达市场经济国家为蓝本的公司治理问题研究的重点(以Johnson，LLSV等人为代表)。关注这一问题，是因为当股东的股权比例(现金流权)与股东的实际控制权出现较大差异时，拥有实际控制权的控股股东存在着利用控制权而攫取其他中小股东权益的机会主义动机，这一情况在不发达资本市场国家表现得尤为突出(如亚洲国家)。控股股东通过其在公司董事会中所占的多数席位，并借董事会的“决议”之口来达到其目的。要解决“控股股东－中小股东”间代理问题，还得从董事会自身的治理开始。
不论是早期的治理机制(“股东－经理人”代理关系)还是近期的关注重点(“控股股东－中小股东”间的代理关系)，人们都会不自觉地将内部董事会机制作为制度建设关注的重点，将股东价值增值及其利益保护作为董事会机制所追求的根本目标，而将外部市场保护机制作为公司治理的外在机制。那么在董事会本身来看，董事会治理问题的关键又是什么?
董事会的独立性是董事会治理的关键
(一)用现代企业理论来看：理论上的分析
第一，不同利益关系人的相机干预机制理论决定了董事会独立的必然性。20世纪80年代以来，企业所有权具有状态依存性的理论得到进一步的发展。张维迎(1996)曾经具体地描述了企业的这种状态依存性，并提出了在不同的企业产权关系情况下的判断模型。第二，从企业的团队生产理论可以推论出董事会独立性的客观性。企业的主流契约理论认为：“企业乃‘一系列合约的联结’(文字的和口头的，明确的或隐含的)”(张维迎，1995)。在科斯理论的指导下，阿尔钦和德姆塞茨(Alchian，Demsetz，1972)将研究的重点从使用市场的交易费用转移到解释企业内部结构的激励问题(即监督成本)上，提出了团队生产理论，并提出了道德风险与监督成本问题。按照团队理论的原理，若董事会这一监督者都失去了独立性，那么其监督者的角色就只能是“尸位素餐”。第三，现代公司治理结构理论决定了要求董事会独立性是完善公司治理结构的重要一环。在现代企业制度下，由于财产所有权和企业控制权的分离，高层经理掌握着企业的经营控制权，当出资人不能有效地对经理人员的行为进行最终控制时，后者就会利用这种控制权来谋取个人利益，而损害股东的利益，发生“内部人控制失控”(张春霖，1999)。要求董事会的独立性：一是为了提高董事会的决策质量；二是为了对内部董事起到一种制衡作用，以有效地减少“内部人控制”现象的产生。
(二)从董事会的授权来看：实践中的证据
在实践中，股东对董事会的授权过程可以梳理为：任何股东个体都被赋予了提名董事人选的权利；董事人选最终要依股东份额、且在不受他人影响的情况下选举产生，且获任董事由全体股东任命；董事入主董事会后要勤勉尽责，对全体股东负责；当全体股东对董事不满时，要通过股东大会机制解决；董事会行使职权时不应受股东个体的影响。
由此可见：股东与董事间的关系不应当是基于“提名的股东一派出的董事”间的个体股东层面的代理关系，而应当是“股东大会一委任董事”间的全体股东层面的代理关系。任何股东都有权利提名候选人并参与“公决”，它是一种私权，具有排它性，其基础是股东个体所持股份比例。但董事一旦获任，“代表谁”的问题就不再是股东个体意愿或董事个体的行为，而要依据董事会的决策权力的行使规则，实施一人一票制(有别于一股一票)。从法律上，股东提名董事是一种股东个体权力，而董事行使决策权则属于代表“股东全体利益”而进行的意愿表达。这就说明了：在现实中，只要公司存在各类股东(而不论其控股低位如何)，都存在着对各类股东的利益保护问题。因此，董事会决策不仅要使大股东满意，也要让中小股东满意；不仅要让现有股东满意，也要让潜在股东满意；不仅要让短期投资者满意，也要让长期投资者满意，董事会的独立性也是董事会决策之根本。而让“全体股东满意”这一愿望在理论上是成立的，但在纯粹的治理实践中可能很难做到。让“全体股东满意”就会历史性地演化为：要让全体股东都感到，他们所选出的董事会无论是尽责意识、决策能力，都是全体股东所信赖的；董事会在行使决策权时是无偏的，并保持决策、治理的一致性和连续性，从而使全体股东对董事会决策行为是可“预期的”，其决策结果的是让人满意的；全体股东根据各自的投资目的、动机对照董事会的决策结果，做出股东对其自身投资是否满意的决策，并进而采取他们认为必要的投资举措——加大投资或撤出资本。这从现实的角度说明了独立性是董事会决策之根本。
我国上市公司董事会独立性的实现
(一)受托责任主体要独立
董事会作为一个集合概念，由全体股东选举产生但独立于股东大会，并在法律意义上承担独立的民事责任。如果股东有证据表明董事会的决策动机偏离全体股东利益意愿，使一方受益而使它方受损，实际受损的其他股东就有权对董事会提起法律诉讼，并要求董事会承担相应的民事赔偿责任。这是受托责任的体现，也是保护董事会独立运作的法律基础。
(二)董事价值取向要公正
经股东大会选举产生的董事会是由各类董事组成的(内部或外部)。独立的价值取向包括：第一，平等对待所有股东。决策中立、公正平等对待所有股东，是对股东权益的最大保护，也是对董事自身法律风险的最大化解；第二，以最大化股东财富为价值决策依据。这一价值取向既要考虑投资者的短期回报，更要考虑公司的长期价值和持续增长能力。
(三)董事个人要有独立判断和决策能力
将董事个人能力纳入独立性讨论的范畴，由于董事们如果只有独立意识而没有独立决策的能力，不足以促成董事会整体的独立性。没有独立的判断和决策能力，在决策时只能意味着“听信于其他董事”，从而形成董事会内部的权力核心化、集中化。因此，董事会独立性必须强调董事个人的独立判断和决策能力。它在制度上要求董事必须达到能力胜任的基本要求，否则便不能被提名作为董事候选人；同时要求董事个人要积极参与决策过程，而不是任听他人的摆布。董事个人的独立判断与决策能力，与董事个人的专业知识、能力、经验(尤其是行业经验)及个性等息息相关。
(四)董事个人要有独立的行权能力
有能力参与董事会，并不等于有能力做出合理的决策，保持董事个人的行权能力，是保护董事会决策独立性的重要方面，它要求：必须严格悟守“一人一票”制，董事们在投票时不受干扰；明晰投票权行使后的信息披露制度(向股东报告)及责任追究制度；提倡董事间的争论，不得以任何方式破坏董事会的和谐性；当出现重大关联交易事项，关联董事不得行使相应的投票权；为加强董事间的正常沟通，特别是内外董事间、外部董事之间的沟通，主张设立外部“主董事制”，以避免外部董事被内部董事个个分化；从制度上强化对董事会业绩的整体评价(王斌、汪丽霞，2005)。良好的董事会运作机制，可以看成是一个对偏离决策价值取向的纠错机制。董事会的最终决策是一个观点碰撞、筛选、整合的过程，一套好的运作机制可以促进决策效率，同时有效纠正董事会成员的独立性缺陷等。
关键词：董事会 独立性 公司治理
我国上市公司中，形成了股东－股东大会－董事会－经理人的代理关系链。本文将以公司治理人手分析董事会的内部治理问题，进而探讨董事会内部治理问题的关键——董事会的独立性。
从公司治理的角度看董事会的作用
在理论上，董事会的产生源于相对比较优势逻辑：无论是其决策效率(时间节约)还是其决策效果(专家化及价值提升结果)，它都比全体股东直接参与决策下的情形相对要高。从全球视野看，不论是英美模式或者莱茵模式，董事会都是作为股东的代理机构而存在的，且它在增进股东财富并保护股东权益的以下主要方面扮演着核心的控制作用：“股东一经理人”间的目标不一所引起的代理成本过高、内部人控制问题；“控股股东一中小股东”间的利益矛盾，如非正当关联交易及内部利益输送等问题。
对于“股东一经理人”间利益矛盾及代理关系，它的代表是早先有关公司治理问题探讨的核心(以Icnson等人为代表)。高度分散的股权结构，使得董事会被以CEO为代表的经理人所控制；发达的外部市场治理机制。控制权市场、经理人市场、低交易成本的股权转让市场等，都在很大程度上抑制了内部人控制问题，改善了公司治理水平。董事会作为股东的代理机构所发挥的作用远远低于外部治理机制，董事会职能退化为：挑选合适的经理^、对经理人实施有效的激励、内部监督与考核、决策权等方面。然而，一味诉求市场外部治理机制而忽略董事会的内部治理机制是要付出代价的，因为市场机制有时是短视且低效的；即使有效，其代价也不菲(Jensen，2005)。
对于“控股股东一中小股东”间的代理问题，它的代表是近期以不发达市场经济国家为蓝本的公司治理问题研究的重点(以Johnson，LLSV等人为代表)。关注这一问题，是因为当股东的股权比例(现金流权)与股东的实际控制权出现较大差异时，拥有实际控制权的控股股东存在着利用控制权而攫取其他中小股东权益的机会主义动机，这一情况在不发达资本市场国家表现得尤为突出(如亚洲国家)。控股股东通过其在公司董事会中所占的多数席位，并借董事会的“决议”之口来达到其目的。要解决“控股股东－中小股东”间代理问题，还得从董事会自身的治理开始。
不论是早期的治理机制(“股东－经理人”代理关系)还是近期的关注重点(“控股股东－中小股东”间的代理关系)，人们都会不自觉地将内部董事会机制作为制度建设关注的重点，将股东价值增值及其利益保护作为董事会机制所追求的根本目标，而将外部市场保护机制作为公司治理的外在机制。那么在董事会本身来看，董事会治理问题的关键又是什么?
董事会的独立性是董事会治理的关键
(一)用现代企业理论来看：理论上的分析
第一，不同利益关系人的相机干预机制理论决定了董事会独立的必然性。20世纪80年代以来，企业所有权具有状态依存性的理论得到进一步的发展。张维迎(1996)曾经具体地描述了企业的这种状态依存性，并提出了在不同的企业产权关系情况下的判断模型。第二，从企业的团队生产理论可以推论出董事会独立性的客观性。企业的主流契约理论认为：“企业乃‘一系列合约的联结’(文字的和口头的，明确的或隐含的)”(张维迎，1995)。在科斯理论的指导下，阿尔钦和德姆塞茨(Alchian，Demsetz，1972)将研究的重点从使用市场的交易费用转移到解释企业内部结构的激励问题(即监督成本)上，提出了团队生产理论，并提出了道德风险与监督成本问题。按照团队理论的原理，若董事会这一监督者都失去了独立性，那么其监督者的角色就只能是“尸位素餐”。第三，现代公司治理结构理论决定了要求董事会独立性是完善公司治理结构的重要一环。在现代企业制度下，由于财产所有权和企业控制权的分离，高层经理掌握着企业的经营控制权，当出资人不能有效地对经理人员的行为进行最终控制时，后者就会利用这种控制权来谋取个人利益，而损害股东的利益，发生“内部人控制失控”(张春霖，1999)。要求董事会的独立性：一是为了提高董事会的决策质量；二是为了对内部董事起到一种制衡作用，以有效地减少“内部人控制”现象的产生。
(二)从董事会的授权来看：实践中的证据
在实践中，股东对董事会的授权过程可以梳理为：任何股东个体都被赋予了提名董事人选的权利；董事人选最终要依股东份额、且在不受他人影响的情况下选举产生，且获任董事由全体股东任命；董事入主董事会后要勤勉尽责，对全体股东负责；当全体股东对董事不满时，要通过股东大会机制解决；董事会行使职权时不应受股东个体的影响。
由此可见：股东与董事间的关系不应当是基于“提名的股东一派出的董事”间的个体股东层面的代理关系，而应当是“股东大会一委任董事”间的全体股东层面的代理关系。任何股东都有权利提名候选人并参与“公决”，它是一种私权，具有排它性，其基础是股东个体所持股份比例。但董事一旦获任，“代表谁”的问题就不再是股东个体意愿或董事个体的行为，而要依据董事会的决策权力的行使规则，实施一人一票制(有别于一股一票)。从法律上，股东提名董事是一种股东个体权力，而董事行使决策权则属于代表“股东全体利益”而进行的意愿表达。这就说明了：在现实中，只要公司存在各类股东(而不论其控股低位如何)，都存在着对各类股东的利益保护问题。因此，董事会决策不仅要使大股东满意，也要让中小股东满意；不仅要让现有股东满意，也要让潜在股东满意；不仅要让短期投资者满意，也要让长期投资者满意，董事会的独立性也是董事会决策之根本。而让“全体股东满意”这一愿望在理论上是成立的，但在纯粹的治理实践中可能很难做到。让“全体股东满意”就会历史性地演化为：要让全体股东都感到，他们所选出的董事会无论是尽责意识、决策能力，都是全体股东所信赖的；董事会在行使决策权时是无偏的，并保持决策、治理的一致性和连续性，从而使全体股东对董事会决策行为是可“预期的”，其决策结果的是让人满意的；全体股东根据各自的投资目的、动机对照董事会的决策结果，做出股东对其自身投资是否满意的决策，并进而采取他们认为必要的投资举措——加大投资或撤出资本。这从现实的角度说明了独立性是董事会决策之根本。
我国上市公司董事会独立性的实现
(一)受托责任主体要独立
董事会作为一个集合概念，由全体股东选举产生但独立于股东大会，并在法律意义上承担独立的民事责任。如果股东有证据表明董事会的决策动机偏离全体股东利益意愿，使一方受益而使它方受损，实际受损的其他股东就有权对董事会提起法律诉讼，并要求董事会承担相应的民事赔偿责任。这是受托责任的体现，也是保护董事会独立运作的法律基础。
(二)董事价值取向要公正
经股东大会选举产生的董事会是由各类董事组成的(内部或外部)。独立的价值取向包括：第一，平等对待所有股东。决策中立、公正平等对待所有股东，是对股东权益的最大保护，也是对董事自身法律风险的最大化解；第二，以最大化股东财富为价值决策依据。这一价值取向既要考虑投资者的短期回报，更要考虑公司的长期价值和持续增长能力。
(三)董事个人要有独立判断和决策能力
将董事个人能力纳入独立性讨论的范畴，由于董事们如果只有独立意识而没有独立决策的能力，不足以促成董事会整体的独立性。没有独立的判断和决策能力，在决策时只能意味着“听信于其他董事”，从而形成董事会内部的权力核心化、集中化。因此，董事会独立性必须强调董事个人的独立判断和决策能力。它在制度上要求董事必须达到能力胜任的基本要求，否则便不能被提名作为董事候选人；同时要求董事个人要积极参与决策过程，而不是任听他人的摆布。董事个人的独立判断与决策能力，与董事个人的专业知识、能力、经验(尤其是行业经验)及个性等息息相关。
(四)董事个人要有独立的行权能力
有能力参与董事会，并不等于有能力做出合理的决策，保持董事个人的行权能力，是保护董事会决策独立性的重要方面，它要求：必须严格悟守“一人一票”制，董事们在投票时不受干扰；明晰投票权行使后的信息披露制度(向股东报告)及责任追究制度；提倡董事间的争论，不得以任何方式破坏董事会的和谐性；当出现重大关联交易事项，关联董事不得行使相应的投票权；为加强董事间的正常沟通，特别是内外董事间、外部董事之间的沟通，主张设立外部“主董事制”，以避免外部董事被内部董事个个分化；从制度上强化对董事会业绩的整体评价(王斌、汪丽霞，2005)。良好的董事会运作机制，可以看成是一个对偏离决策价值取向的纠错机制。董事会的最终决策是一个观点碰撞、筛选、整合的过程，一套好的运作机制可以促进决策效率，同时有效纠正董事会成员的独立性缺陷等。