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摘 要：不确定法律概念往往成为行政诉讼争议的焦点。实践中，法院消极审查可能导致行政诉讼目的难以实现，积极审查又可能干涉行政权的行使。然而，国内学者的观点——不确定法律概念可分为经验概念和价值概念，对于经验概念，法院可以进行严格审查；对于价值概念，法院应给予高度的尊重——在司法权与行政权地位明显失衡的现状下以及在实现行政诉讼目的和司法最终裁决原则的要求下，已经明显“站不住脚”了。本文通过对第103号行政审判指导案例的分析，认为应确立对所有不确定法律概念都可进行司法审查的原则，在此前提下依据对不确定法律概念进行的重新分类再确定相应的司法审查程度和司法审查标准。
关 键 词：不确定法律概念；经验概念；价值概念；司法审查
中图分类号：D926.4 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）02-0092-06
收稿日期：2013-10-28
作者简介：房旭（1989—），男，安徽长丰人，浙江工商大学法学院2012级硕士研究生，研究方向为宪法学与行政法学。
一、不确定法律概念之相关理论
不确定法律概念虽然存在民法、刑法等部门法律领域，但行政法中采用不确定法律概念最为普遍。[1]即使是法治非常发达的国家也无法避免法律条文中存在着大量的不确定法律概念。笔者认为，法律条文中使用不确定法律概念既是一种立法技术又是法律局限性的表现。一方面，因为法律的修改要滞后于社会的发展变化，为了能更好地发挥法律的规范作用，所以就必须要求法律语言具有一定的模糊性、抽象性，以便能将立法时未出现的新情况摄入法律中。这样就不会导致随着社会的发展变化而频繁出现法律的“真空地带”。因此，不确定法律概念应运而生。另一方面，正是由于大量不确定法律概念的使用，导致许多法律规范规定的模糊、抽象，不具有可操作性。
不确定法律概念作为专门的法学课题是由奥地利法学家特茨纳针对行政法上行政机关的自由裁量权问题提出的，其最先将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不确定概念视为法律概念。而对于不确定法律概念的研究，则以德国行政法学家的研究最为精到和透彻。
（一）概念
所谓的行政法上不确定法律概念，我国台湾学者翁岳生认为：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动特征之法律概念，此种不确定法律概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。”陈清秀也认为：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之效果层面。[2]（p225）在应用时需要执法者通过价值补充予以具体化。德国学者恩吉施甚至认为，“我们把‘不确定的概念’理解成一个其内容和范围极其不确定的概念”。[3]
（二）不确定法律概念与行政裁量
不确定法律概念与裁量是否应予区别，学说上不无争议，就此有质的区别说、量的区别说以及无区别说三种。
⒈质的区别说。德国通说概采质的区别说，认为行政裁量系对产生法律效果的选择、裁量之各种选择皆属合法（仅发生适当与否的问题）、行政法院以不审查为原则，裁量瑕疵则属应受审查之例外情形。反之，不确定法律概念系存在于构成要件事实（法律要件）之中，虽有多种解释或判断之可能，但只有一种系属正确，行政法院以审查为原则，但属于行政机关之判断余地者（判断余地，又称最后决定权，理论由德国学者巴霍夫首先（1955）提出。他认为，行政机关通过适用不确定法律概念获得了一种判断余地，即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政界定，只能审查该领域的界限是否得到遵守，[4]（p122-123）则尊重其判断。[5]（p249-277）
⒉量的区别说。另有学者认为，裁量与不确定法律概念均属立法者欲授权行政机关于适用法律时，有自行判断之余地。在依法行政原则之支配下，行政机关之判断，均不可恣意行使，否则皆无法免于法院之审查。因此，学者有主张“量的区别说”，认为在适用不确定概念时，行政机关所受法院之监督，或许较依据授权裁量之规定时为严格，如此而已，故两者并无本质上之差异，仅属量的或程度上不同。[6]（p249-277）
⒊无区别说。惟日本通说则承认构成要件之裁量，似否定不确定法律概念与裁量之区别。台湾地区实务上，行政法院亦有判决将不确定法律概念之适用，认为系属行政裁量权的情形。[7]（p249-277）
（三）行政诉讼中的不确定法律概念
在行政诉讼中，不确定法律概念往往成为争议的焦点。①在行政执法过程中，为了实现行政目标，行政机关必须对行政法中的不确定法律概念进行具体化。我国台湾学者杨仁寿指出，不确定法律概念或概括条款本身极为抽象，须于具体的个案中予以价值判断，使之具体化，而后其法律功能就能充分发挥。[8]（p131）但是，这一具体化的过程又具有很大的主观性而且缺乏必要的规则进行规范，因此容易导致行政机关滥用具体化的权力侵害行政相对人的合法权益。当行政相对人对此提起行政诉讼的时候，法院将依法对行政机关具体化不确定法律概念的行为进行审查。这就是本文要讨论的主题——不确定法律概念具体化的司法审查。
众所周知，监督行政机关依法行使职权是行政诉讼目的之一。但是，司法权在监督行政权的过程中也要保持司法权与行政权之间的平衡，否则，要么审查力度欠缺，行政诉讼目的难以实现；要么审查力度过大，造成司法权的滥用。如果以司法权滥用的代价来遏制行政权的滥用，这也是得不偿失的。就行政机关对不确定法律概念进行具体化而言，在行政诉讼中，法院是审查还是尊重行政机关的意见？如果审查，是全部都审查还是有选择性地审查？在审查的过程中，法院到底应该以什么样的标准进行审查？这些问题一直是理论界争议的焦点，也是研究不确定法律概念之司法审查必须认真对待的问题。 对此，我国理论界的通说[9]是将不确定法律概念分为经验概念（叙述概念）和价值概念（规范概念或者需要填补价值的概念），两者最核心的区别在于两者的阐明方式（具体化手段）不同、存在状态不同：前者根据单纯之知觉或特定之经验（包括一般人的生活经验和专家的知识经验）即可被理解，其涉及可感觉的或可体验的客体；后者必须藉助适法者的评价态度、价值衡量方能认识其意，且不存在可感知的客体。
我们也可以从行政行为具体过程的角度来认识不确定法律概念。关于做出行政行为的过程，德国学者哈特穆特·毛雷尔认为，法律规范具有两个层面的内容： 一是事实要件，二是法律后果。一旦具备事实要件就会产生法律后果。笔者认为，法律适用依次包括四个阶段：⑴调查和认定案件事实：发生了哪些事实，存在哪些证据？⑵解释和确定法定事实要件的内容：法定事实要件具体包括哪些内容？⑶涵摄：案件事实与是否符合法定要件？⑷确定法律后果：如何处理？[10]（p122-123）翁岳生认为，法律在个案中的适用，系行政机关将具体事件适用到法律上最后作出一个决定出来的过程，包括确定事实、解释法律、涵摄过程、决定法律效果四个部分。[11]（p94）大多学者认为，行政机关的“裁量余地”仅存在于涵摄事实于价值概念的情形，行政机关对经验概念不存在最终决定权。例如德国学者福斯德霍夫、瑞德等人均认为，适用价值概念时并非仅有唯一的正确答案，行政机关的最终决定权仅存在于将事实涵摄于价值概念的过程中，至于事实确定和价值概念的解释法院可全面审查；但当涵摄事实于经验概念时，理论上只有一个正确的答案，在此行政机关无最终决定权。[12]（p72）我国学者认为，对于经验概念，行政机关一般不享有最终的决定权，但行政机关对价值概念的具体化结论则应得到司法机关的高度尊重。[13]
域外亦有学者认为，基于保障人民行政诉讼权的意旨，原则上法院可以对不确定法律概念从事实和法律层面进行全面审查，而不受任何限制。[14]（p249-277）但是，在例外情形，行政机关就其行政决定享有判断余地（或最后决定权），行政法院对其审查范围即受限制。承认此种判断余地之根据有两种：一是从“事物本质”出发，根据不确定法律概念的性质或者其行政决定之特殊性观点导出，二是从实体法角度，根据实体法规之意旨承认判断余地。具体的判断余地类型有不可代替的决定、由独立的专家及委员会作成的评价决定、预测决定、计划的决定、高度专业技术性及政策性决定、涉及地方自治事项之不确定法律概念等。对于这些事项，法院仅能进行程序性、形式性审查而不能进行实质性审查。
（四）对我国学者观点的反思
由此可以看出，我国理论界更倾向强调在不确定法律概念的司法审查中对行政机关自由意志的尊重和对司法审查权的限制。这主要体现在对价值概念具体化结论的高度尊重上。但是，首先，就我国的现状来说，司法权与行政权的地位存在明显的失衡，即行政权强大、司法权弱小，这已是众所周知的现象。如果再对行政诉讼中司法审查权限加以限制，那么司法权与行政权之间的这种失衡现象就会愈演愈烈。其次，实现行政诉讼目的也要求在行政诉讼中扩大司法审查权限。从我国《行政诉讼法》条文来看，保障行政相对人的合法权益、规范行政机关依法行使职权是我国行政诉讼的目的。只有法院享有充分的司法审查权才能对具体行政行为合法与否进行判断，最终才能实现行政诉讼的目的。最后，对价值概念具体化结论一味地高度尊重也不符合司法最终裁决原则的要求。对争议或者纠纷的解决必须本着公正的原则进行，为了保证裁决的公正性，裁决者必须具有独立性、中立性，而法院正符合这一要求。因此，原则上所有的争议最终都应由法院来裁决。正如德国学者Erichsen所说：“依据行政与司法关系之宪法上观点，最后决定权限原则上应归属于司法权”。[15]（p249-277）对价值概念具体化结论的高度尊重却违反了这一原则。
从这些角度来考量，国内学者的观点似乎已经“站不住脚”了。因此，确立一种新的理论以解决当下“不确定法律概念与司法审查”之间的紧张关系则是当务之急。笔者认为，第103号行政审判指导案例（以下简称指导案例103号）的发布是解决上述问题的一个契机和立足点。
二、指导案例103号的案情、裁判要旨、主要功能
（一）案情
2000年12月11日，儋州市工商行政管理局注销了海南儋州华侨住宅开发建设公司的法人资格。2002年6月21日，儋州市工商行政管理局决定撤销海南儋州华侨住宅开发建设公司的注销登记，恢复“海南儋州华侨住宅开发建设公司”的法人资格，并于2002年9月11日在儋州报上对该通知进行公告。原告陈其建系海南儋州华侨住宅开发建设公司的法定代表人，其认为儋州市工商行政管理局撤销注销登记的决定侵犯了其合法权益，于2002年9月11日向儋州市人民政府提出行政复议申请。同日，儋州市人民政府受理了原告的行政复议申请。儋州市工商行政管理局提出行政复议管辖权异议后，儋州市人民政府向海南省法制办请示，因海南省法制办一直未作出批复，儋州市人民政府于2002年11月26日向原告作出《行政复议中止通知书》：决定中止原告提出的行政复议。[16]
2010年2月28日，原告向儋州市人民政府申请恢复本案行政复议审理，依法作出行政复议决定。2010年3月1日，儋州市人民政府恢复了对原告行政复议申请的审理，并告知原告：儋州市工商行政管理局是省工商行政管理局垂直领导的行政机关，根据相关法律的规定，建议原告收回材料，直接向海南省工商行政管理局申请复议，并注明：自提出行政复议申请之日起至收到本告知书之日止的时间，不计入法定申请期限。2010年3月9日，原告向被告海南省工商行政管理局提起行政复议申请，请求依法撤销儋州市工商行政管理局作出的《关于撤销海南儋州华侨住宅开发建设公司注销登记的通知》。2010年3月12日，被告对原告作出《不予受理行政复议申请决定书》。认为原告提出的行政复议申请已超过法定申请期限，根据《中华人民共和国行政复议法》第9条、第17条的规定，决定不予受理原告提出的行政复议申请。原告对该决定书不服，遂于2010年3月19日向法院提起行政诉讼。[17] （二）裁判要旨
本案的争议焦点在于原告向被告申请行政复议的期限是否已过，也就是说由于儋州市人民政府怠于履行职责耽误原告申请行政复议是否属于法律所规定的其他正当理由。对此，被告认为，在儋州市人民政府中止行政复议期间由于相关法律的颁布实施，行政复议管辖权的问题已经解决，所以，原告在2010年才向被告申请行政复议已经远远超过了法定期限。[18]
审理法院认为，原告向儋州市人民政府提起行政复议申请之日起算行政复议时效中断。导致原告超过期限申请行政复议的原因是儋州市人民政府怠于履行职责，这是原告意志以外的、非其能力所能控制的。因此，这种情况应该属于《行政复议法》第9条第2款所规定的“其他正当理由”，原告仍然有权向被告申请行政复议。[19]所以，在没有司法解释予以明确的情况下，对于“其他正当理由”的界定应从保护公民、法人或者其他组织的合法权益这一立法原则出发，对因行政机关的过错造成申请人复议申请期限超时的，应认定属于《行政复议法》第9条规定的“其他正当理由”。[20]
（三）主要功能
在指导案例103号中，法院对行政机关具体化价值概念进行了审查，其所涉及到的不确定法律概念是“其他正当理由”。对此，海南省工商局认为，由于儋州市人民政府的过错导致原告超过法定期限申请行政复议不属于“其他正当理由”，而法院则认为这属于“其他正当理由”，并由此确定了一项指导审判的规则：由于行政机关的过错导致申请人申请复议期限耽搁的属于“其他正当理由”。另外，法院在对“其他正当理由”具体化的结论进行审查时遵循这一思路：原告没有过错就不应该承担非由于他自己的过错所导致的不利后果，否则不符合《行政复议法》的立法原则。
首先，该案为法院审查行政机关具体化不确定法律概念的结论提供了应考量的因素。由前述可知，不确定法律概念的使用是一种必然结果。在该案中，海南省工商局具体化“其他正当理由”的结果明显违反保护公民、法人或者其他组织的合法权益这一《行政复议法》的立法原则。因为原告并非专业法律人士，不会知道何时颁布什么法律、该法律能解决什么问题，而儋州市人民政府有专业的法律部门可以解决复议管辖权的问题，但却一直怠于履行职责。因此，让原告承担由于儋州市人民政府的过错所造成的不利后果就不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。另外，导致原告超过期限申请行政复议的原因是原告意志以外的、非原告能力所能控制的，如果还让原告承担不得申请行政复议的后果，着实不符合法规文意和立法目的、法律的精神。因此，法院在对不确定法律概念进行司法审查时应考虑立法原则。
其次，法院对“价值概念”进行了实质性审查。国内学者认为，法院对价值概念应给予高度尊重。笔者认为，所谓的高度尊重表现在两个方面，一是不审查，二是不进行实质性的审查，仅仅进行程序性的、形式性的审查。在该案中，“其他正当理由”明显属于价值概念。但是，行政机关具体化的结论明显不符合立法原则。在这种情况下，法院对此进行了实质性的审查。指导案例103号有明显的扩大法院对不确定法律概念的司法审查范围的趋势，也为不确定法律概念司法审查规则的重构奠定了基础。
三、指导案例103号的法理分析
深究可知，指导案例103号涉及的是司法权和行政权界限的问题，权力分立、独立行使是法治的基本原则；为了防止权力滥用，不同权力之间相互监督、制约是必要的。我国《宪法》明确将行政权和司法权授予不同机关行使，同时，《行政诉讼法》也规定了法院通过行政诉讼来监督行政机关依法行使职权。但问题的关键是法院如何通过行政诉讼恰当地监督行政机关依法行使职权，真正实现行政权与司法权的平衡。
众所周知，依法行政是行政法的一项基本原则，它要求行政权的行使要有法律依据。但是，因为法律本身固有的缺陷，导致法律不可能对行政权的行使做出具体详细的规定，这给行政机关滥用自由裁量权留下了一定的空间。同时，行政机关具有一定的自由裁量权也是为了适应不断变化发展的社会需要。对不确定法律概念进行具体化就是行政机关行使裁量权（法律要件裁量）的表现形式之一。权力容易被滥用，这是一条万古不易的经验。如果不对行政机关的自由裁量权进行限制，行政机关必然会滥用自由裁量权。基于此，法院对行政机关行使自由裁量权的行为也可以进行审查。反之，如果法院不加区分地对全部行为进行审查，没有明确的审查标准，则会导致法院滥用司法审查权，干涉行政机关行使职权。
因此，就指导案例103号来说，首先，它有利于合理地确定司法权和行政权的界限。正如笔者在前文所述，在司法权和行政权的地位明显失衡的现状下、实现行政诉讼目的的要求下和司法最终裁决原则的要求下，国内学者的“司法审查与不确定法律概念”关系的观点已经“站不住脚”了，扩大法院对不确定法律概念的司法审查权限成了一项迫切需要。然而，指导案例第103号正是适应了这种需要即法院实质性地审查行政机关对价值概念进行具体化的结论。只有这样，才能矫正司法权与行政权的明显失衡，实现行政诉讼的目的，适合司法最终裁决的要求。其次，确定法院审查的标准。即法院如何进行审查、依据什么标准进行审查的问题。一味地扩大司法审查权限而不对司法审查权的行使进行规范就可能会导致司法权的滥用。为司法审查权的行使确定恰当的标准，不仅可以发挥行政诉讼监督行政权依法行使的功能，也规范了司法权自身的行使，从而真正实现了司法权和行政权的平衡。在指导案例103号中，法院审查采用的标准就是具体化的结论是否符合《行政复议法》的立法原则。
四、不确定法律概念之司法审查的规则重构
构建不确定法律概念司法审查的规则是确保司法权和行政权平衡的必要途径。只有在这一规则的指导下，司法权才能在自身规范行使的前提下监督行政机关依法行使职权。在国内学者有关不确定法律概念具体化的观点已经明显“站不住脚”的背景下，重构不确定法律概念司法审查的规则实属必要。立足于指导案例第103号的考察，笔者认为，这一规则应包括司法审查的范围和司法审查的标准。 （一）司法审查的范围
不确定法律概念具体化的司法审查的范围具有重要意义。如前所述，主流观点是将不确定法律概念分为“经验概念”和“价值概念”。对所有经验概念的具体化都可以进行司法审查而对价值概念的具体化应给予高度地尊重。但是，笔者认为，这种主流观点加剧了司法权与行政权在现实中的明显失衡现状、不利于行政诉讼目的的实现、不符合司法最终裁决的要求。因此，必须对不确定法律概念具体化的司法审查范围进行重新确定。指导案例第103号的发布为这一问题的解决提供了契机和立足点。
首先，应在主观意识领域和客观实践操作领域都确立对所有的不确定法律概念进行司法审查的原则。从行政机关的角度来说，这一原则会反作用于行政机关，督促其规范行使自由裁量权。从司法权与行政权地位明显不平衡的现状来说，适当地扩大司法审查权限有利于对这种不平衡的矫正，促进权力之间的相互制约与平衡。从行政诉讼目的实现的角度来说，扩大司法审查权限更有利于法院充分行使其职权以致有利于行政诉讼目的的实现。从司法最终裁决原则的角度来看，这一原则迎合了司法最终裁决原则的要求。
其次，应该在对不确定法律概念进行重新分类的基础上对司法审查的强度进行区别。学界的主流观点是将不确定法律概念分为经验概念和价值概念，但笔者认为这种分类过于笼统，不足以对不确定法律概念进行类型化以及不利于司法审查规则的确立。这主要体现在价值概念太过模糊，像“正当理由”、“公共利益”与“考核合格”、“符合条件”等都是价值概念。但是在司法审查的过程中，法院可以对前两者进行充分地、实质性地审查，如在指导案例第103号中，法院对不确定法律概念的审查。然而，法院对后两者则不能进行如此程度的审查，否则就会干涉行政权的行使，造成司法权的滥用。因此，可将价值概念再进一步细分为依一般性知识进行具体化的价值概念和依特殊知识经验进行具体化的价值概念（前者如正当理由、公共利益等；后者如考试合格、符合资格等），后者也就是德国所谓的裁量余地领域。对经验概念和依一般性知识进行具体化的价值概念可进行完全地、实质性地审查，对依特殊知识经验进行具体化的价值概念仅进行部分地、程序性地审查。
（二）司法审查的标准
确定了司法审查的范围还不能实现司法权和行政权的平衡，因为法院并没有明确的司法审查标准，这不利于规范司法权的行使。因此，确立不确定法律概念具体化的司法审查标准同样具有重要意义。对此，笔者认为也可以在对不确定法律概念进行重新分类的基础上来确定司法审查的标准。具体如下：
首先，经验概念具体化的结论应该符合一般的经验法则。由于经验概念本身固有的属性，它一般涉及可感知客体，对于正常且理智的人来说，凭借其生活经验就可对其具体化结论的正确与否作出判断。因此，在对经验概念进行司法审查的过程中，主要看其具体化结论是否符合一般经验法则。
其次，对依一般性知识进行具体化的价值概念进行司法审查，要看具体化的结论是否符合立法原则和目的。这也是指导案例103号所确立的规则。依一般性知识进行具体化的价值概念是价值概念的一种，对它的具体化需要依据一般性的知识（往往是正义感或者普遍的道义诉求），也正因为对它的具体化依据的是一般性知识。所以对于具有理性和一般知识的不同主体的具体化结论应大致趋于一致，这种一致性表现在具体化结论是否符合立法原则和目的。一般来说，立法原则和目的又是符合正义和普遍的道义诉求的。
最后，对依特殊知识经验进行具体化的价值概念进行司法审查时，应从程序、形式方面来进行审查，例如有没有程序违法、考虑了不相关因素、漏考虑了相关因素等等。之所以确立这样的审查规则是因为概念本身的特殊性，即只能依据特殊知识和经验才能进行具体化。因此，让不具有特殊知识和经验的法院来对此进行实质性的审查不仅不能保证最终结果的正确性而且逾越了行政权与司法权的界限。然而，从程序、形式方面来对其进行审查可以排除具体化结论形成过程中的障碍，通过对这些障碍的排除来实现具体化结论的正确性。
【参考文献】
[1][3]伍劲松.行政法上不确定法律概念之解释[J].广东行政学院学报，2010，（03）.
[2]翁岳生.行政法[M].中国法制出版社，2002.
[4][10]（德）哈特穆特·毛雷尔.行政法总论法[M].高家伟译.法律出版社，2000.
[5][6][7][14][15]翁岳生.行政法（上）[M].中国法制出版社，2009.
[8]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社，1999.
[9][13]尹建国.行政法中不确定法律概念的类型化[J].华中科技大学学报，2010，（06）.
[11]翁岳生.法治国家之行政法与司法[M].月旦出版社，1994.
[12]翁岳生.论“不确定法律概念”与行政裁量之关系.载翁岳生.行政法与现代法治国家[M].台湾祥新印刷有限公司，1989.
[16][17][18][19]2010年海南省海口市美兰区人民法院第21号行政判决书[Z]，即（2010）美行初字第21号.
[20]中华人民共和国最高人民法院行政审判庭.中国行政审判案例[M].中国法制出版社，2013.
（责任编辑：徐 虹）
关 键 词：不确定法律概念；经验概念；价值概念；司法审查
中图分类号：D926.4 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）02-0092-06
收稿日期：2013-10-28
作者简介：房旭（1989—），男，安徽长丰人，浙江工商大学法学院2012级硕士研究生，研究方向为宪法学与行政法学。
一、不确定法律概念之相关理论
不确定法律概念虽然存在民法、刑法等部门法律领域，但行政法中采用不确定法律概念最为普遍。[1]即使是法治非常发达的国家也无法避免法律条文中存在着大量的不确定法律概念。笔者认为，法律条文中使用不确定法律概念既是一种立法技术又是法律局限性的表现。一方面，因为法律的修改要滞后于社会的发展变化，为了能更好地发挥法律的规范作用，所以就必须要求法律语言具有一定的模糊性、抽象性，以便能将立法时未出现的新情况摄入法律中。这样就不会导致随着社会的发展变化而频繁出现法律的“真空地带”。因此，不确定法律概念应运而生。另一方面，正是由于大量不确定法律概念的使用，导致许多法律规范规定的模糊、抽象，不具有可操作性。
不确定法律概念作为专门的法学课题是由奥地利法学家特茨纳针对行政法上行政机关的自由裁量权问题提出的，其最先将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不确定概念视为法律概念。而对于不确定法律概念的研究，则以德国行政法学家的研究最为精到和透彻。
（一）概念
所谓的行政法上不确定法律概念，我国台湾学者翁岳生认为：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动特征之法律概念，此种不确定法律概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。”陈清秀也认为：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之效果层面。[2]（p225）在应用时需要执法者通过价值补充予以具体化。德国学者恩吉施甚至认为，“我们把‘不确定的概念’理解成一个其内容和范围极其不确定的概念”。[3]
（二）不确定法律概念与行政裁量
不确定法律概念与裁量是否应予区别，学说上不无争议，就此有质的区别说、量的区别说以及无区别说三种。
⒈质的区别说。德国通说概采质的区别说，认为行政裁量系对产生法律效果的选择、裁量之各种选择皆属合法（仅发生适当与否的问题）、行政法院以不审查为原则，裁量瑕疵则属应受审查之例外情形。反之，不确定法律概念系存在于构成要件事实（法律要件）之中，虽有多种解释或判断之可能，但只有一种系属正确，行政法院以审查为原则，但属于行政机关之判断余地者（判断余地，又称最后决定权，理论由德国学者巴霍夫首先（1955）提出。他认为，行政机关通过适用不确定法律概念获得了一种判断余地，即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政界定，只能审查该领域的界限是否得到遵守，[4]（p122-123）则尊重其判断。[5]（p249-277）
⒉量的区别说。另有学者认为，裁量与不确定法律概念均属立法者欲授权行政机关于适用法律时，有自行判断之余地。在依法行政原则之支配下，行政机关之判断，均不可恣意行使，否则皆无法免于法院之审查。因此，学者有主张“量的区别说”，认为在适用不确定概念时，行政机关所受法院之监督，或许较依据授权裁量之规定时为严格，如此而已，故两者并无本质上之差异，仅属量的或程度上不同。[6]（p249-277）
⒊无区别说。惟日本通说则承认构成要件之裁量，似否定不确定法律概念与裁量之区别。台湾地区实务上，行政法院亦有判决将不确定法律概念之适用，认为系属行政裁量权的情形。[7]（p249-277）
（三）行政诉讼中的不确定法律概念
在行政诉讼中，不确定法律概念往往成为争议的焦点。①在行政执法过程中，为了实现行政目标，行政机关必须对行政法中的不确定法律概念进行具体化。我国台湾学者杨仁寿指出，不确定法律概念或概括条款本身极为抽象，须于具体的个案中予以价值判断，使之具体化，而后其法律功能就能充分发挥。[8]（p131）但是，这一具体化的过程又具有很大的主观性而且缺乏必要的规则进行规范，因此容易导致行政机关滥用具体化的权力侵害行政相对人的合法权益。当行政相对人对此提起行政诉讼的时候，法院将依法对行政机关具体化不确定法律概念的行为进行审查。这就是本文要讨论的主题——不确定法律概念具体化的司法审查。
众所周知，监督行政机关依法行使职权是行政诉讼目的之一。但是，司法权在监督行政权的过程中也要保持司法权与行政权之间的平衡，否则，要么审查力度欠缺，行政诉讼目的难以实现；要么审查力度过大，造成司法权的滥用。如果以司法权滥用的代价来遏制行政权的滥用，这也是得不偿失的。就行政机关对不确定法律概念进行具体化而言，在行政诉讼中，法院是审查还是尊重行政机关的意见？如果审查，是全部都审查还是有选择性地审查？在审查的过程中，法院到底应该以什么样的标准进行审查？这些问题一直是理论界争议的焦点，也是研究不确定法律概念之司法审查必须认真对待的问题。 对此，我国理论界的通说[9]是将不确定法律概念分为经验概念（叙述概念）和价值概念（规范概念或者需要填补价值的概念），两者最核心的区别在于两者的阐明方式（具体化手段）不同、存在状态不同：前者根据单纯之知觉或特定之经验（包括一般人的生活经验和专家的知识经验）即可被理解，其涉及可感觉的或可体验的客体；后者必须藉助适法者的评价态度、价值衡量方能认识其意，且不存在可感知的客体。
我们也可以从行政行为具体过程的角度来认识不确定法律概念。关于做出行政行为的过程，德国学者哈特穆特·毛雷尔认为，法律规范具有两个层面的内容： 一是事实要件，二是法律后果。一旦具备事实要件就会产生法律后果。笔者认为，法律适用依次包括四个阶段：⑴调查和认定案件事实：发生了哪些事实，存在哪些证据？⑵解释和确定法定事实要件的内容：法定事实要件具体包括哪些内容？⑶涵摄：案件事实与是否符合法定要件？⑷确定法律后果：如何处理？[10]（p122-123）翁岳生认为，法律在个案中的适用，系行政机关将具体事件适用到法律上最后作出一个决定出来的过程，包括确定事实、解释法律、涵摄过程、决定法律效果四个部分。[11]（p94）大多学者认为，行政机关的“裁量余地”仅存在于涵摄事实于价值概念的情形，行政机关对经验概念不存在最终决定权。例如德国学者福斯德霍夫、瑞德等人均认为，适用价值概念时并非仅有唯一的正确答案，行政机关的最终决定权仅存在于将事实涵摄于价值概念的过程中，至于事实确定和价值概念的解释法院可全面审查；但当涵摄事实于经验概念时，理论上只有一个正确的答案，在此行政机关无最终决定权。[12]（p72）我国学者认为，对于经验概念，行政机关一般不享有最终的决定权，但行政机关对价值概念的具体化结论则应得到司法机关的高度尊重。[13]
域外亦有学者认为，基于保障人民行政诉讼权的意旨，原则上法院可以对不确定法律概念从事实和法律层面进行全面审查，而不受任何限制。[14]（p249-277）但是，在例外情形，行政机关就其行政决定享有判断余地（或最后决定权），行政法院对其审查范围即受限制。承认此种判断余地之根据有两种：一是从“事物本质”出发，根据不确定法律概念的性质或者其行政决定之特殊性观点导出，二是从实体法角度，根据实体法规之意旨承认判断余地。具体的判断余地类型有不可代替的决定、由独立的专家及委员会作成的评价决定、预测决定、计划的决定、高度专业技术性及政策性决定、涉及地方自治事项之不确定法律概念等。对于这些事项，法院仅能进行程序性、形式性审查而不能进行实质性审查。
（四）对我国学者观点的反思
由此可以看出，我国理论界更倾向强调在不确定法律概念的司法审查中对行政机关自由意志的尊重和对司法审查权的限制。这主要体现在对价值概念具体化结论的高度尊重上。但是，首先，就我国的现状来说，司法权与行政权的地位存在明显的失衡，即行政权强大、司法权弱小，这已是众所周知的现象。如果再对行政诉讼中司法审查权限加以限制，那么司法权与行政权之间的这种失衡现象就会愈演愈烈。其次，实现行政诉讼目的也要求在行政诉讼中扩大司法审查权限。从我国《行政诉讼法》条文来看，保障行政相对人的合法权益、规范行政机关依法行使职权是我国行政诉讼的目的。只有法院享有充分的司法审查权才能对具体行政行为合法与否进行判断，最终才能实现行政诉讼的目的。最后，对价值概念具体化结论一味地高度尊重也不符合司法最终裁决原则的要求。对争议或者纠纷的解决必须本着公正的原则进行，为了保证裁决的公正性，裁决者必须具有独立性、中立性，而法院正符合这一要求。因此，原则上所有的争议最终都应由法院来裁决。正如德国学者Erichsen所说：“依据行政与司法关系之宪法上观点，最后决定权限原则上应归属于司法权”。[15]（p249-277）对价值概念具体化结论的高度尊重却违反了这一原则。
从这些角度来考量，国内学者的观点似乎已经“站不住脚”了。因此，确立一种新的理论以解决当下“不确定法律概念与司法审查”之间的紧张关系则是当务之急。笔者认为，第103号行政审判指导案例（以下简称指导案例103号）的发布是解决上述问题的一个契机和立足点。
二、指导案例103号的案情、裁判要旨、主要功能
（一）案情
2000年12月11日，儋州市工商行政管理局注销了海南儋州华侨住宅开发建设公司的法人资格。2002年6月21日，儋州市工商行政管理局决定撤销海南儋州华侨住宅开发建设公司的注销登记，恢复“海南儋州华侨住宅开发建设公司”的法人资格，并于2002年9月11日在儋州报上对该通知进行公告。原告陈其建系海南儋州华侨住宅开发建设公司的法定代表人，其认为儋州市工商行政管理局撤销注销登记的决定侵犯了其合法权益，于2002年9月11日向儋州市人民政府提出行政复议申请。同日，儋州市人民政府受理了原告的行政复议申请。儋州市工商行政管理局提出行政复议管辖权异议后，儋州市人民政府向海南省法制办请示，因海南省法制办一直未作出批复，儋州市人民政府于2002年11月26日向原告作出《行政复议中止通知书》：决定中止原告提出的行政复议。[16]
2010年2月28日，原告向儋州市人民政府申请恢复本案行政复议审理，依法作出行政复议决定。2010年3月1日，儋州市人民政府恢复了对原告行政复议申请的审理，并告知原告：儋州市工商行政管理局是省工商行政管理局垂直领导的行政机关，根据相关法律的规定，建议原告收回材料，直接向海南省工商行政管理局申请复议，并注明：自提出行政复议申请之日起至收到本告知书之日止的时间，不计入法定申请期限。2010年3月9日，原告向被告海南省工商行政管理局提起行政复议申请，请求依法撤销儋州市工商行政管理局作出的《关于撤销海南儋州华侨住宅开发建设公司注销登记的通知》。2010年3月12日，被告对原告作出《不予受理行政复议申请决定书》。认为原告提出的行政复议申请已超过法定申请期限，根据《中华人民共和国行政复议法》第9条、第17条的规定，决定不予受理原告提出的行政复议申请。原告对该决定书不服，遂于2010年3月19日向法院提起行政诉讼。[17] （二）裁判要旨
本案的争议焦点在于原告向被告申请行政复议的期限是否已过，也就是说由于儋州市人民政府怠于履行职责耽误原告申请行政复议是否属于法律所规定的其他正当理由。对此，被告认为，在儋州市人民政府中止行政复议期间由于相关法律的颁布实施，行政复议管辖权的问题已经解决，所以，原告在2010年才向被告申请行政复议已经远远超过了法定期限。[18]
审理法院认为，原告向儋州市人民政府提起行政复议申请之日起算行政复议时效中断。导致原告超过期限申请行政复议的原因是儋州市人民政府怠于履行职责，这是原告意志以外的、非其能力所能控制的。因此，这种情况应该属于《行政复议法》第9条第2款所规定的“其他正当理由”，原告仍然有权向被告申请行政复议。[19]所以，在没有司法解释予以明确的情况下，对于“其他正当理由”的界定应从保护公民、法人或者其他组织的合法权益这一立法原则出发，对因行政机关的过错造成申请人复议申请期限超时的，应认定属于《行政复议法》第9条规定的“其他正当理由”。[20]
（三）主要功能
在指导案例103号中，法院对行政机关具体化价值概念进行了审查，其所涉及到的不确定法律概念是“其他正当理由”。对此，海南省工商局认为，由于儋州市人民政府的过错导致原告超过法定期限申请行政复议不属于“其他正当理由”，而法院则认为这属于“其他正当理由”，并由此确定了一项指导审判的规则：由于行政机关的过错导致申请人申请复议期限耽搁的属于“其他正当理由”。另外，法院在对“其他正当理由”具体化的结论进行审查时遵循这一思路：原告没有过错就不应该承担非由于他自己的过错所导致的不利后果，否则不符合《行政复议法》的立法原则。
首先，该案为法院审查行政机关具体化不确定法律概念的结论提供了应考量的因素。由前述可知，不确定法律概念的使用是一种必然结果。在该案中，海南省工商局具体化“其他正当理由”的结果明显违反保护公民、法人或者其他组织的合法权益这一《行政复议法》的立法原则。因为原告并非专业法律人士，不会知道何时颁布什么法律、该法律能解决什么问题，而儋州市人民政府有专业的法律部门可以解决复议管辖权的问题，但却一直怠于履行职责。因此，让原告承担由于儋州市人民政府的过错所造成的不利后果就不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。另外，导致原告超过期限申请行政复议的原因是原告意志以外的、非原告能力所能控制的，如果还让原告承担不得申请行政复议的后果，着实不符合法规文意和立法目的、法律的精神。因此，法院在对不确定法律概念进行司法审查时应考虑立法原则。
其次，法院对“价值概念”进行了实质性审查。国内学者认为，法院对价值概念应给予高度尊重。笔者认为，所谓的高度尊重表现在两个方面，一是不审查，二是不进行实质性的审查，仅仅进行程序性的、形式性的审查。在该案中，“其他正当理由”明显属于价值概念。但是，行政机关具体化的结论明显不符合立法原则。在这种情况下，法院对此进行了实质性的审查。指导案例103号有明显的扩大法院对不确定法律概念的司法审查范围的趋势，也为不确定法律概念司法审查规则的重构奠定了基础。
三、指导案例103号的法理分析
深究可知，指导案例103号涉及的是司法权和行政权界限的问题，权力分立、独立行使是法治的基本原则；为了防止权力滥用，不同权力之间相互监督、制约是必要的。我国《宪法》明确将行政权和司法权授予不同机关行使，同时，《行政诉讼法》也规定了法院通过行政诉讼来监督行政机关依法行使职权。但问题的关键是法院如何通过行政诉讼恰当地监督行政机关依法行使职权，真正实现行政权与司法权的平衡。
众所周知，依法行政是行政法的一项基本原则，它要求行政权的行使要有法律依据。但是，因为法律本身固有的缺陷，导致法律不可能对行政权的行使做出具体详细的规定，这给行政机关滥用自由裁量权留下了一定的空间。同时，行政机关具有一定的自由裁量权也是为了适应不断变化发展的社会需要。对不确定法律概念进行具体化就是行政机关行使裁量权（法律要件裁量）的表现形式之一。权力容易被滥用，这是一条万古不易的经验。如果不对行政机关的自由裁量权进行限制，行政机关必然会滥用自由裁量权。基于此，法院对行政机关行使自由裁量权的行为也可以进行审查。反之，如果法院不加区分地对全部行为进行审查，没有明确的审查标准，则会导致法院滥用司法审查权，干涉行政机关行使职权。
因此，就指导案例103号来说，首先，它有利于合理地确定司法权和行政权的界限。正如笔者在前文所述，在司法权和行政权的地位明显失衡的现状下、实现行政诉讼目的的要求下和司法最终裁决原则的要求下，国内学者的“司法审查与不确定法律概念”关系的观点已经“站不住脚”了，扩大法院对不确定法律概念的司法审查权限成了一项迫切需要。然而，指导案例第103号正是适应了这种需要即法院实质性地审查行政机关对价值概念进行具体化的结论。只有这样，才能矫正司法权与行政权的明显失衡，实现行政诉讼的目的，适合司法最终裁决的要求。其次，确定法院审查的标准。即法院如何进行审查、依据什么标准进行审查的问题。一味地扩大司法审查权限而不对司法审查权的行使进行规范就可能会导致司法权的滥用。为司法审查权的行使确定恰当的标准，不仅可以发挥行政诉讼监督行政权依法行使的功能，也规范了司法权自身的行使，从而真正实现了司法权和行政权的平衡。在指导案例103号中，法院审查采用的标准就是具体化的结论是否符合《行政复议法》的立法原则。
四、不确定法律概念之司法审查的规则重构
构建不确定法律概念司法审查的规则是确保司法权和行政权平衡的必要途径。只有在这一规则的指导下，司法权才能在自身规范行使的前提下监督行政机关依法行使职权。在国内学者有关不确定法律概念具体化的观点已经明显“站不住脚”的背景下，重构不确定法律概念司法审查的规则实属必要。立足于指导案例第103号的考察，笔者认为，这一规则应包括司法审查的范围和司法审查的标准。 （一）司法审查的范围
不确定法律概念具体化的司法审查的范围具有重要意义。如前所述，主流观点是将不确定法律概念分为“经验概念”和“价值概念”。对所有经验概念的具体化都可以进行司法审查而对价值概念的具体化应给予高度地尊重。但是，笔者认为，这种主流观点加剧了司法权与行政权在现实中的明显失衡现状、不利于行政诉讼目的的实现、不符合司法最终裁决的要求。因此，必须对不确定法律概念具体化的司法审查范围进行重新确定。指导案例第103号的发布为这一问题的解决提供了契机和立足点。
首先，应在主观意识领域和客观实践操作领域都确立对所有的不确定法律概念进行司法审查的原则。从行政机关的角度来说，这一原则会反作用于行政机关，督促其规范行使自由裁量权。从司法权与行政权地位明显不平衡的现状来说，适当地扩大司法审查权限有利于对这种不平衡的矫正，促进权力之间的相互制约与平衡。从行政诉讼目的实现的角度来说，扩大司法审查权限更有利于法院充分行使其职权以致有利于行政诉讼目的的实现。从司法最终裁决原则的角度来看，这一原则迎合了司法最终裁决原则的要求。
其次，应该在对不确定法律概念进行重新分类的基础上对司法审查的强度进行区别。学界的主流观点是将不确定法律概念分为经验概念和价值概念，但笔者认为这种分类过于笼统，不足以对不确定法律概念进行类型化以及不利于司法审查规则的确立。这主要体现在价值概念太过模糊，像“正当理由”、“公共利益”与“考核合格”、“符合条件”等都是价值概念。但是在司法审查的过程中，法院可以对前两者进行充分地、实质性地审查，如在指导案例第103号中，法院对不确定法律概念的审查。然而，法院对后两者则不能进行如此程度的审查，否则就会干涉行政权的行使，造成司法权的滥用。因此，可将价值概念再进一步细分为依一般性知识进行具体化的价值概念和依特殊知识经验进行具体化的价值概念（前者如正当理由、公共利益等；后者如考试合格、符合资格等），后者也就是德国所谓的裁量余地领域。对经验概念和依一般性知识进行具体化的价值概念可进行完全地、实质性地审查，对依特殊知识经验进行具体化的价值概念仅进行部分地、程序性地审查。
（二）司法审查的标准
确定了司法审查的范围还不能实现司法权和行政权的平衡，因为法院并没有明确的司法审查标准，这不利于规范司法权的行使。因此，确立不确定法律概念具体化的司法审查标准同样具有重要意义。对此，笔者认为也可以在对不确定法律概念进行重新分类的基础上来确定司法审查的标准。具体如下：
首先，经验概念具体化的结论应该符合一般的经验法则。由于经验概念本身固有的属性，它一般涉及可感知客体，对于正常且理智的人来说，凭借其生活经验就可对其具体化结论的正确与否作出判断。因此，在对经验概念进行司法审查的过程中，主要看其具体化结论是否符合一般经验法则。
其次，对依一般性知识进行具体化的价值概念进行司法审查，要看具体化的结论是否符合立法原则和目的。这也是指导案例103号所确立的规则。依一般性知识进行具体化的价值概念是价值概念的一种，对它的具体化需要依据一般性的知识（往往是正义感或者普遍的道义诉求），也正因为对它的具体化依据的是一般性知识。所以对于具有理性和一般知识的不同主体的具体化结论应大致趋于一致，这种一致性表现在具体化结论是否符合立法原则和目的。一般来说，立法原则和目的又是符合正义和普遍的道义诉求的。
最后，对依特殊知识经验进行具体化的价值概念进行司法审查时，应从程序、形式方面来进行审查，例如有没有程序违法、考虑了不相关因素、漏考虑了相关因素等等。之所以确立这样的审查规则是因为概念本身的特殊性，即只能依据特殊知识和经验才能进行具体化。因此，让不具有特殊知识和经验的法院来对此进行实质性的审查不仅不能保证最终结果的正确性而且逾越了行政权与司法权的界限。然而，从程序、形式方面来对其进行审查可以排除具体化结论形成过程中的障碍，通过对这些障碍的排除来实现具体化结论的正确性。
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（责任编辑：徐 虹）