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摘 要：涉外民商事案件的法律处理首当其冲的便是管辖权问题，涉外律师常说的一句话："打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律"，从一个侧面反映了涉外管辖权的重要性。随着现代国际社会交流的日趋频繁和国际私法的相应演变，在涉外民事管辖权问题中，以民法中意思自治为根基的协议管辖得到了各国立法的普遍尊重和国际私法实践的广泛认可。协调国际管辖权冲突的一个很重要的方法就是，尽量减少专属管辖方面的规定，扩大当事人协议选择管辖法院的范围。[1]这是随着确立国际民商事管辖权的基本理论从传统的权力理论向以管辖权的公平、方便与合理为核心的公平理论的发展的必然。当今协议管辖为越来越多的国家所采用，并成为当代管辖权制度中不可或缺的一个组成部分，甚至被认为是国际民商事管辖权协调的一项基本原则，可以预见，在全球化的今天协议管辖必将大有用武之地。本文将探析国际民事诉讼协议管辖的有关制度，以期对涉外民事诉讼管辖权问题的完善和具体涉外纠纷的解决能有所裨益。
关键词：民事诉讼 协议管辖 完善
一、协议管辖及其制度溯源
协议管辖，亦称合意管辖，按通说是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生前或争议发生后就管辖权问题达成协议，自行决定将其争议交由某国法院审理的管辖权制度。[2]协议管辖是当事人意思自治原则在国际民事诉讼程序中的具体体现。
协议管辖起源于罗马法中的有关规定，但协议管辖作为国际民事诉讼管辖权确立的一种制度，则形成于19世纪中后。[3]经过漫长的演化发展后，它为国际社会所承认，并在许多国家的国内法中作了规定。其中瑞士、德国对协议管辖权的规定比较完备，具有一定的代表性。1989年瑞士《国际私法》第5条对协议管辖作了明确而适当的规定，该条第1款的规定为，在财产事项方面、双方当事人得就解决某一确定的法律关系所已经发生或将要发生的争议的法院进行约定。该项约定得以书面、电报、电传、传真或任何其他能以文字证明该约定的通讯方式作出。除有相反的规定外，管辖法院的选择是专属性的。德国《民事诉讼法》对协议管辖的规定也很详尽。该法第38 条第1 款规定，法律主体为商人、公法上的法人，不论在争议发生前或争议发生后，通过不需要一定方式的契约，明示或默示的与对方成立协议管辖。因为这些法律主体在事务上有充分的才能，在法律上有充分的经验，可以正确估计一个具体的协议管辖的含义。
我们知道，国家是一系列国际条约的签订者和国内立法的制定者，那么以私法主体意思自治原则为根基的协议管辖缘何能得到广泛的承认和普遍的遵循？笔者认为这与协议管辖的一系列属性有关。与国内协议管辖相比，涉外协议管辖具有如下特点：（1）涉外协议管辖在内容上较国内协议管辖多。即涉外协议管辖既可以涉及合同纠纷，还可以涉及其他财产权益纠纷，而国内协议管辖只能就合同纠纷协议管辖。（2）涉外协议管辖较国内协议管辖的面宽。涉外协议管辖可以选择国内法院也可以选择国外法院， 而国内协议管辖则只能选择国内法院。（3）涉外协议管辖种类多于国内协议管辖。涉外协议管辖有明示和默示两种，而国内协议管辖只有明示一种。[4]在协议管辖的分类上，根据当事人协议选择的方式不同，协议管辖分类为明示的协议管辖和默示的协议管辖。所谓明示的协议管辖是指当事人通过协议明确约定将其争议提交给某个国家的法院管辖；而默示的协议管辖是指双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议也没有达成口头协议，只是一方当事人在一国法院起诉时，另一方当事人出庭应诉进行实质性答辩或反诉，据此受案法院推定该当事人已承认或默示同意受该国法院的管辖。
二、明晰涉外协议管辖的效力问题
协议管辖的效力问题在现实中时常发生，尤其表现为管辖权异议案。例如一件国际货物买卖合同纠纷管辖异议案，涉及到阿联酋某贸易公司（简称中东公司）与中国某化工进出口公司（简称中化公司）之间的贸易纠纷。中东公司（卖方）与中化公司（买方）签订了一份标的为某化工原料的国际货物买卖合同。双方在合同中对法律适用和司法管辖问题作了明确约定："本协议受瑞士有效法律支配并根据该有效法律进行解释，双方因此同意如有任何争议将提交瑞士苏黎士法院解决。"合同签订生效后，双方在履约过程中发生争议。在协商未果情况下，中东公司向中化公司提起了违约赔偿诉讼，但不是在瑞士法院，而是在被告所在地的中级人民法院，被告中化公司则以双方的合同已明确约定由瑞士苏黎士法院管辖合同争议为由，向该中级人民法院提出管辖异议。
这个案例涉及到当事人约定的协议管辖是否具有法律拘束力的问题，在本案中，笔者认为瑞士法院具有管辖权，因为这是双方当事人约定了法律适用与法院管辖的结果。这两项约定缺一不可，前者使得瑞士与本案有实际联系，因为它是本案法律关系准据法所在地；后者使"与本案有实际联系的地点"的瑞士苏黎士法院对本案具有排它的管辖权。另一方面，前述的瑞士新国际私法第5 条的规定"如果案件的争议应当适用瑞士法，被选择的法院不得拒绝其管辖权"，说的就是这个道理。
三、完善我国涉外协议管辖制度的理性思考
为了满足我国入世后的法律要求，促进我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善，在我国现行法律的有益积淀和借鉴有关涉外管辖的成熟经验的基础上，应对我国现行协议管辖制度进行有效的"改良"，应最大限度地扩大协议管辖的应用。如前所述，协议管辖是指双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应有哪一个国家的法院来管辖。[5]笔者认为，完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的焦点在于尽量减少对协议管辖的不适当限制，主要体现在以下方面：
1. 将协议管辖的争议的性质扩大到除专属管辖之外的一切争议。只要不属于专属管辖的范围，都允许协议管辖，而不能将协议管辖限定在财产性质的争议上。之所以作如此修改，一方面是因为协议管辖以当事人意思自治为基调，扩大其适用范围，体现了立法的人性化；另一方面是因为全球间联系日趋紧密，"地球村"时代呼之欲出，如果不综合考虑移民、跨国婚姻等人身性质的争议，还将思维停留在"帝国主义原始经济掠夺"阶段，那么协议管辖的良好初衷必将大打折扣。
2. 将"管辖协议"的形式扩展为书面形式、口头形式和其它一切合理的形式，而不再局限于书面形式和默示形式。这不仅仅是与国际的普遍做法协调一致的要求，也是协调我国国内法的客观要求。因为"管辖协议"不管其在形式上是表现为合同中的一个条款抑或是一个独立的协议，其性质归根到底都是合同，而我国的《合同法》明文规定，合同的形式可以是书面形式、口头形式或其它形式，理所当然"管辖协议"也可通过口头形式或其它形式建立。再者，我国现行法律在允许形式意义更弱的默示协议管辖的效力却否认口头的管辖协议，在法理上也是站不住脚的。
参考文献：
[1]韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社2001年版，第632页。
[2]张潇剑： 《国际私法论》， 北京大学出版社年2004版，第478页。
[3]赵相林：《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社2002年版，第501页。
[4]江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第935页。
[5]李双元，屈广清：《国际民商事诉讼程序导论》，人民法院出版社2004年版，第39页。
作者简介：陈汉，男，湖南长沙人，湘潭大学法学院2012级民商法学法学专业硕士研究生。
关键词：民事诉讼 协议管辖 完善
一、协议管辖及其制度溯源
协议管辖，亦称合意管辖，按通说是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生前或争议发生后就管辖权问题达成协议，自行决定将其争议交由某国法院审理的管辖权制度。[2]协议管辖是当事人意思自治原则在国际民事诉讼程序中的具体体现。
协议管辖起源于罗马法中的有关规定，但协议管辖作为国际民事诉讼管辖权确立的一种制度，则形成于19世纪中后。[3]经过漫长的演化发展后，它为国际社会所承认，并在许多国家的国内法中作了规定。其中瑞士、德国对协议管辖权的规定比较完备，具有一定的代表性。1989年瑞士《国际私法》第5条对协议管辖作了明确而适当的规定，该条第1款的规定为，在财产事项方面、双方当事人得就解决某一确定的法律关系所已经发生或将要发生的争议的法院进行约定。该项约定得以书面、电报、电传、传真或任何其他能以文字证明该约定的通讯方式作出。除有相反的规定外，管辖法院的选择是专属性的。德国《民事诉讼法》对协议管辖的规定也很详尽。该法第38 条第1 款规定，法律主体为商人、公法上的法人，不论在争议发生前或争议发生后，通过不需要一定方式的契约，明示或默示的与对方成立协议管辖。因为这些法律主体在事务上有充分的才能，在法律上有充分的经验，可以正确估计一个具体的协议管辖的含义。
我们知道，国家是一系列国际条约的签订者和国内立法的制定者，那么以私法主体意思自治原则为根基的协议管辖缘何能得到广泛的承认和普遍的遵循？笔者认为这与协议管辖的一系列属性有关。与国内协议管辖相比，涉外协议管辖具有如下特点：（1）涉外协议管辖在内容上较国内协议管辖多。即涉外协议管辖既可以涉及合同纠纷，还可以涉及其他财产权益纠纷，而国内协议管辖只能就合同纠纷协议管辖。（2）涉外协议管辖较国内协议管辖的面宽。涉外协议管辖可以选择国内法院也可以选择国外法院， 而国内协议管辖则只能选择国内法院。（3）涉外协议管辖种类多于国内协议管辖。涉外协议管辖有明示和默示两种，而国内协议管辖只有明示一种。[4]在协议管辖的分类上，根据当事人协议选择的方式不同，协议管辖分类为明示的协议管辖和默示的协议管辖。所谓明示的协议管辖是指当事人通过协议明确约定将其争议提交给某个国家的法院管辖；而默示的协议管辖是指双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议也没有达成口头协议，只是一方当事人在一国法院起诉时，另一方当事人出庭应诉进行实质性答辩或反诉，据此受案法院推定该当事人已承认或默示同意受该国法院的管辖。
二、明晰涉外协议管辖的效力问题
协议管辖的效力问题在现实中时常发生，尤其表现为管辖权异议案。例如一件国际货物买卖合同纠纷管辖异议案，涉及到阿联酋某贸易公司（简称中东公司）与中国某化工进出口公司（简称中化公司）之间的贸易纠纷。中东公司（卖方）与中化公司（买方）签订了一份标的为某化工原料的国际货物买卖合同。双方在合同中对法律适用和司法管辖问题作了明确约定："本协议受瑞士有效法律支配并根据该有效法律进行解释，双方因此同意如有任何争议将提交瑞士苏黎士法院解决。"合同签订生效后，双方在履约过程中发生争议。在协商未果情况下，中东公司向中化公司提起了违约赔偿诉讼，但不是在瑞士法院，而是在被告所在地的中级人民法院，被告中化公司则以双方的合同已明确约定由瑞士苏黎士法院管辖合同争议为由，向该中级人民法院提出管辖异议。
这个案例涉及到当事人约定的协议管辖是否具有法律拘束力的问题，在本案中，笔者认为瑞士法院具有管辖权，因为这是双方当事人约定了法律适用与法院管辖的结果。这两项约定缺一不可，前者使得瑞士与本案有实际联系，因为它是本案法律关系准据法所在地；后者使"与本案有实际联系的地点"的瑞士苏黎士法院对本案具有排它的管辖权。另一方面，前述的瑞士新国际私法第5 条的规定"如果案件的争议应当适用瑞士法，被选择的法院不得拒绝其管辖权"，说的就是这个道理。
三、完善我国涉外协议管辖制度的理性思考
为了满足我国入世后的法律要求，促进我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善，在我国现行法律的有益积淀和借鉴有关涉外管辖的成熟经验的基础上，应对我国现行协议管辖制度进行有效的"改良"，应最大限度地扩大协议管辖的应用。如前所述，协议管辖是指双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应有哪一个国家的法院来管辖。[5]笔者认为，完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的焦点在于尽量减少对协议管辖的不适当限制，主要体现在以下方面：
1. 将协议管辖的争议的性质扩大到除专属管辖之外的一切争议。只要不属于专属管辖的范围，都允许协议管辖，而不能将协议管辖限定在财产性质的争议上。之所以作如此修改，一方面是因为协议管辖以当事人意思自治为基调，扩大其适用范围，体现了立法的人性化；另一方面是因为全球间联系日趋紧密，"地球村"时代呼之欲出，如果不综合考虑移民、跨国婚姻等人身性质的争议，还将思维停留在"帝国主义原始经济掠夺"阶段，那么协议管辖的良好初衷必将大打折扣。
2. 将"管辖协议"的形式扩展为书面形式、口头形式和其它一切合理的形式，而不再局限于书面形式和默示形式。这不仅仅是与国际的普遍做法协调一致的要求，也是协调我国国内法的客观要求。因为"管辖协议"不管其在形式上是表现为合同中的一个条款抑或是一个独立的协议，其性质归根到底都是合同，而我国的《合同法》明文规定，合同的形式可以是书面形式、口头形式或其它形式，理所当然"管辖协议"也可通过口头形式或其它形式建立。再者，我国现行法律在允许形式意义更弱的默示协议管辖的效力却否认口头的管辖协议，在法理上也是站不住脚的。
参考文献：
[1]韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社2001年版，第632页。
[2]张潇剑： 《国际私法论》， 北京大学出版社年2004版，第478页。
[3]赵相林：《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社2002年版，第501页。
[4]江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第935页。
[5]李双元，屈广清：《国际民商事诉讼程序导论》，人民法院出版社2004年版，第39页。
作者简介：陈汉，男，湖南长沙人，湘潭大学法学院2012级民商法学法学专业硕士研究生。