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摘 要证人拒绝作证制度是刑事诉讼中一项特殊的证据制度，它可以说是证人强制作证制度的例外。同其他的证据制度不同，它以也许会牺牲有较强证明力的证据为代价，通过保护秘密交流，促进社会中某些极为重要的社会关系，近亲属拒证权就是此制度的典型代表。在现代法治国家中，虽然对近亲属拒证权的具体规定各有特色，但均以成文法或者判例的方式承认了拒证权的价值，并在实践中得到运用，亦影响着近代发展中国家的立法。我国自古就有“亲亲相容隐”的传统，但从新中国成立以来，因为种种原因，一直没有确立证人拒证权制度。近些年，证人出庭难问题困扰着法律人，如果强制所有人都出庭作证，就算是站出来反对自己的挚爱的亲人，很明显这种规定是违背道德和人性的，特别是在中央提出建设社会主义和谐社会的今天，于是人们终于把目光投向了证人拒证权。本文仅近亲属拒证权的角度，以比较法的方式，试分析各国立法现状，并结合我国的国情，提出一些建议，尽力设计一种有限的、本土化的近亲属拒证权制度。
关键词证人拒证权近亲属拒证权夫妻证言特免权婚内秘密交流特免权
中图分类号： D915.3 文献标识码：A
一、 近亲属拒证权的目的
（一）英美法系夫妻特权的目的。
最早的理论是威格莫尔院长提出的功利主义的观点 。美国人认为，社会上存在着比查明案件真实更为重要的事情，就是维护家庭的和睦和夫妻之间的情感，毕竟婚姻是人生最大的安慰。这个理论极大的迎合了夫妻证言特免权对夫妻关系的意义。但是，功利主义的观点亦隐约的表示，没有特权的保护，就没有夫妻交流。这就产生了问题，众所周知，交流是因为感情的驱使，在男女双方缔结婚姻时，都不会是为了确保在未来的某天身边的配偶不会在法官面前反对自己，而且结婚时有多少对夫妻了解特权也是一个未知数，所以特权是否存在根本不会影响到他们的行为，法律规定的特权仅仅是一种事后性的保护。
于是美国人又创制了隐私权的理论，它好像是为婚内秘密交流特免权而生的。它认为，法律应该保护婚姻中表现亲密的隐私，特别是当这种隐私受到来自公权力的强制和威胁时。无疑这体现了人本主义的传统，检察机关代表国家追究犯罪，是国家权力；配偶之间的交流属于隐私权，是公民权利。国家权力再强大，也要在公民权利面前望而却步，这符合最基本的宪政理论。
（二） 大陆法系近亲属拒证权的目的。
大陆法系的观点认为，赋予近亲属拒证权可以防止做伪证，反而是在进一步保证实体正义。“证人的可信度应该随着他与罪犯之间存在的仇恨、友谊和其他密切关系而降低。” 强制这样的证人作证，对查明案件真相有弊无利，因为这种证据的证明力已经很低，让法官在它上面花费精力去决定是否采信，是对司法资源的浪费，是得不偿失的。
还有一种来自德国的证据禁止理论 。指的是对法官调查证据权的禁止，这种禁止适用于当法官的调查对基本权利构成侵犯时。
无论是隐私权还是防伪证观点，其结果可谓是异曲同归，都证明了近亲属拒证权的正当性。在此理论基础上来看，构建我国的拒证权是有一定合理性的。
二、 近亲属拒证权的内容
（一）英美法系的夫妻特权。
1、夫妻证言特免权。
此特权源于16世纪，当时是作为一条证人资格的规定，后发展为特免权。
该特权在联邦法上只适用于刑事案件，只适用于言辞证据，笔迹、样本、指纹不被特权保护，且它的权利主体从被告人转向了作为证人的配偶一方。不管是《联邦证据规则》（建议稿）第505条，还是1985年的霍金斯诉美国案 ，法院都确立了反对配偶不利证言特免权，即被告人有权阻止其配偶所做的对他不利的证言。对于此特权的经典表述就是在《统一证据规则》的第504条c款规定 。
2、婚内秘密交流特免权。
源于《统一证据规则》第504条b款规定 。此特权的权利主体是配偶双方都享有的。《加州证据法典》又对其适用有相关补充规定 。
与夫妻证言特免权不同的是，只要是在婚姻存续期间做的秘密交流，在离婚或者分居后依然享有婚内秘密交流特免权，但不享有夫妻证言特免权。此特权所要求的保密意图，就假定存在的，除非反对方有证据证明没有保密意图，比如在做交流的时候有第三人在场或者在另一场合向第三方做了同样的交流，即使这个第三人是他们的孩子，但要求他的年龄足以理解父母所说的话 。
3、两个夫妻特权的竞合和比较。
在特莱梅尔的案件中，我们就看到一些竞合规则，法院判定夫妻证言特免权的主体是证人，所以当她自愿的提供不利于其配偶的证言时，法院认为她放弃了证言特权，但最后还是认定了婚内交流特权，也就是说她只能对婚姻存续期间内的除了秘密交流以外的内容作证。可见，当两个人还是合法夫妻时，应首先考虑证言特权，如不能适用，再考虑婚内交流特权。不利证言的内容范围是大于秘密交流的，在配偶放弃了证言特权时，被告人亦不是坐以待毙的，他还可以主张婚内交流特权，这也体现了美国法对被告人的保护，它在尽力的平衡控辩双方的权利（力）分配。
特莱梅尔案件还说明了一点，就是特权不适用于夫妻共同犯罪，因为共同犯罪的配偶不应从特权规则中获益。
（二）大陆法系的近亲属拒证权。
大陆法系规定的拒证权包括两个方面，一是当其近亲属为被追诉的对象时，享有的一般拒证权 ，二是拒绝陷亲属于罪的拒证权，适用于其近亲属不是案件的任何一方当事人时 。
可见，因为大陆法系拒证权设立的目的是防伪证，只要可能做伪证的人和事都被列入了拒证的范围，更增大了查明案件真实的难度。且权利人是证人，以其自愿作证来保证证言的真实性。
（三）两大法系拒证权比较。
1、从内容上说，大陆法系比英美法系广泛，英美法系比大陆法系细腻。对于不利证言。在适用范围上，英美法特权只适用于配偶是一方当事人的案件；而大陆法将其扩大到只要案件可能涉及近亲属违法行为，就可以主张拒证权，这里的证言限于不利证言。权利主体上，英美法照顾到了被告人的权利，将婚内秘密交流特免权给了双方，而大陆法的权利主体只是证人。
2、从近亲属的范围上说，英美法仅仅规定了夫妻特权，而大陆法的近亲属范围较广。当然，这显然是拒证权本土化的结果，在英美国家中，夫妻是家庭的中心，亲属间往来较少，子女也是在成年后就离开父母独立生活，所以配偶才在最亲密的人。而欧洲大陆国家则不然，从罗马法开始家庭中就是父亲至上。这种差异也说明，我国若要建立拒证权制度，也应该从我国的国情出发，不可以盲目照搬别国做法。
三、 关于我国的近亲属拒证权制度
（一）中国古代的“亲亲相隐”制度。
我国自古以来就有“亲亲相隐”的制度。笔者认为，古代的“亲亲相隐”制度和现代的近亲属拒证权有着本质的区别，概括如下：（1）目的不同，“亲亲相隐”制度是为了巩固封建君权、父权、夫权至上的等级制度，而拒证权是从人性的角度出发，以人本主义的精神关怀世间最宝贵的亲情、社会上最重要的关系。（2）性质不同，“亲亲相容隐”规定指的是其近亲属没有证人资格；而拒证权存在的前提是亲属有能力作证，有证人资格，但可以免于作证。（3）内容不同，“亲亲相隐”既是权利更是义务，如果不隐就会招来惩罚；拒证权是权利，权利人可以放弃主张，选择自愿作证。
（二）近亲属拒证权制度在我国的价值。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条规定：凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能分辨是否是非，不能正确表达的人，不能作证人。此条款规定的是证人资格。且现行法以不公开审理的方式保护国家秘密，但不属于拒证权，所以，我国没有拒证权制度。笔者认为，在我国设立近亲属拒证权制度有如下价值：
1、赋予近亲属拒证权符合人性。“亲属之爱是人们最本能的爱，人类在发出这种最本能的爱时通常是不计其他关系和利害（如国家和公共利益、他人利益等）或‘不假思索’也无暇思索的。” 法律当然应该确认、保护这种感情，并以这种感情为基础，因为“一切违背人的自然感情的法律和命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”
2、保全国家的长远利益。人们长说“家合万事兴”，这里的家不仅指家庭，也是指国家，国家就是由千千万万个小家庭组成的，试想一个连自己家人都不爱的人，凭什么，又怎么能要求他爱国呢？特别是在构建和谐社会的今天，落实近亲属拒证权才能使实现和谐。
3、设立近亲属拒证权制度有利于刑事诉讼和证据制度的发展。众所周知，人证是最容易取得的证据，同时也是最脆弱的证据，因为人会说谎而物不会。随着证据科学的发展，物证的证明力会越来越高，取得物证的手段也越来越多，犯罪不一定非要有人证或者证言才能证明，即使是在现在我国用证人证言最多 的贿赂犯罪也同样存在物证。且排除了近亲属的证言，可以使证言更可信，其证明力进一步提高。刑诉的理想模式是实现控辩双方的平等对抗，赋予证人拒证权利于该模式的实现。
4、设立近亲属拒证权，可以进一步完善证人作证制度。证人出庭率低在理论界和实践中一直是个难题。证人不会为反对自己亲人的人作证，因为他们心不甘情不愿，采取强制是不合理的。“从法治建设的角度而论，一种缺乏合理性基础的法律要求是难以得到实现的，也不可能在人民内心唤起对法律的真正的信仰。”
（三） 在我国建立有限的近亲属拒证权制度。
因为免证注定会损害到查明案件真实，所以应该尽可能地限制它。大陆法对拒证权几乎没有做任何限制性规定，而美国法的做法可谓是相当出色，既考虑到了证人又考虑到了被告人的权利，同时不会陷控方于困境，但其范围过于狭窄，起码加入父母——子女特权是大势所趋。所以笔者认为，近亲属拒证权的理想模式是，大陆法的范围，美国法的内容。但是这样的模式是否适合中国适用呢？美国是标准的判例法国家，判例最考验的是法官的水平和经验，特权法就像是由法官这枚贝壳孕育出的熠熠生光的珍珠。但这是需要传统积淀的，连欧洲大陆的国家都要用成文法约束法官，不能给他们那么大的信任，何况一向缺乏法治传统的中国呢？
故而，笔者以为限于中国的现状，应该用成文法规定不利证言特免权和秘密交流特免权，其规范可以参考美国《加州证据法典》。另外还可以加入大陆法反对陷亲属于罪的规定，此规定亦只限于不利证言。有学者认为，可以不予考虑秘密交流特免权，因为中国传统法律文化中并无此类规定，并且在英美法系国家对此也存在争议 。但笔者以为，交流特权体现的不只是证人权利，也是被告人隐私权的落实。例外情况的规定，亦参考美国法即可，至于严重损害国家利益的罪行是否例外，查阅了各国法律后发现，只有前东欧社会主义国家的刑诉法有此规定，如东德和波兰刑诉法，而较为先进的国家均无此例外，笔者亦认为不应例外，学习应该学优秀的，这样才是取其精华，去其糟粕。
关于范围，笔者赞同我国刑诉法的观点。首先，符合现行法律规范，利于法律统一施行。其次，这种规定符合中国人对亲人范围的标准，且现在我国的治安较差、侦查科学有待完善，不宜规定像台湾那么宽泛的近亲属范围。再次，亲等概念很复杂，有罗马法、寺院法以及中国法三中不同的计算方法，不利于掌握和法律规范的普及。还有一个问题，按照我国刑诉法，被告人和被害人是当事人，不是证人，这和英美法系不同，如果设立近亲属拒证权制度，显然也应赋予他们拒证权。□
（作者单位：北京市通州区人民检察院 公诉一处）
注释：
当事人相信他们所说的话不会被公之于众，并以它为基础进行交流；当事人之间的这种信任对于维护他们之间的特殊关系是必要的；从全社会的角度看，这种信任是值得保护的；公布依特权应受到保护的证据会给这种信任关系造成的损害一定要大于正确审理案件所带来的利益。
贝卡里亚著．论犯罪与刑罚．中国大百科全书出版社，1993年版，第23页．
联邦德国基本法（宪法）第六条第一款规定：婚姻与家庭应受国家之特别保护。
在霍金斯案件中法官的理由是“法律不应当强迫或鼓励可能会使丈夫和妻子疏远的证言，或在现行的家庭不和中进一步火上浇油的证言”iv。后来就有学者批评霍案的规则，称“这样的特权往往偏离了‘让每个人的房子就是他的城堡’的做法，让一个人把他的房子变成了‘贼穴’。它‘为每个人就每个可设想出来的犯罪保证了一个安全的，不用怀疑的，永远现成的帮凶’”iv。终于在著名的特莱梅尔（Trammel）诉美国一案中，法院改变了规则，将特权的主体从被告人换成了作证的配偶，在判决中，法官是这样说他的理由的，“当配偶一方恶意在刑事诉讼中作证反对另一方时，无论动机如何，他们之间的关系几乎肯定处在破损状态”，所以“允许被告人阻止配偶不利证言的证据规则，似乎更可能妨害正义而不是促进家庭的安宁。”
在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝为对被指控的配偶作不利证言的特免权。此特权的例外有（1）配偶一方被指控针对另一方或任何一方的孩子的人身或财产实施的犯罪行为，或者被指控在对另一方的犯罪过程中针对第三人的人身或财产实施犯罪行为。（2）婚前发生的事情。（3）配偶一方被指控违反《合众国法典》第8章第1328条，出于卖淫或其他不道德目的而进口外国人，或被指控违反《合众国法典》第18章第2421-2424条，出于不道德目的而在州际贸易中运输妇女或实施其他犯罪行为，或被指控违反其他类似成文法。
每个人享有拒绝以及阻止其配偶或前配偶就其在婚姻存续期间向其配偶所作的秘密交流作证的特免权。
第912条b款规定：在第980条（婚内秘密交流特免权）规定的特免权的案件中，配偶一方放弃主张特免权的权利不影响另一方主张特免权的权利。
Thomas•A•Mauet，Warron•D•Wolfson：Trial Evidence（第二版），中信出版社，2003年8月第一版，第270页案例中2岁的孩子不会被视为第三人。
Most jurisdictions also make the privileges inapplicable if both spouses are jointly charged with a crime, since spouses involved in joint crimes should not benefit from the rule. See Thomas•A•Mauet，Warron•D•Wolfson：Trial Evidence（第二版），中信出版社，2003年8月第一版，第266页。
例如德国《刑事诉讼法典》第52条规定：以下人员，有权拒绝作证：（1）被指控人的订婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；（3）与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三等亲内有血缘关系或者在二等亲内有姻亲关系的人员。
例如德国《刑事诉讼法典》第55条规定：每个证人均可以对如果回答后有可能给自己及其有关亲属造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。
沈德咏，宋随年主编．刑事证据制度与理论——刑事诉讼证明（下）．人民法院出版社，2006年1月第一版，第1911页．
贝卡里亚著．论犯罪与刑罚．中国大百科全书出版社，1993年版，第30页．
陈真，邓剑光著．构建与价值——刑事司法的若干制度研究．四川大学出版社，2004年12月第一版，第354页．
王进喜著．刑事证人证言论．中国政法大学博士学位论文，第117页．
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[16]张少林，吴秋发.关于亲属作证的立法探讨.湖南省政法管理干部学院学报. 1999年第5期，第73页—第74页．
关键词证人拒证权近亲属拒证权夫妻证言特免权婚内秘密交流特免权
中图分类号： D915.3 文献标识码：A
一、 近亲属拒证权的目的
（一）英美法系夫妻特权的目的。
最早的理论是威格莫尔院长提出的功利主义的观点 。美国人认为，社会上存在着比查明案件真实更为重要的事情，就是维护家庭的和睦和夫妻之间的情感，毕竟婚姻是人生最大的安慰。这个理论极大的迎合了夫妻证言特免权对夫妻关系的意义。但是，功利主义的观点亦隐约的表示，没有特权的保护，就没有夫妻交流。这就产生了问题，众所周知，交流是因为感情的驱使，在男女双方缔结婚姻时，都不会是为了确保在未来的某天身边的配偶不会在法官面前反对自己，而且结婚时有多少对夫妻了解特权也是一个未知数，所以特权是否存在根本不会影响到他们的行为，法律规定的特权仅仅是一种事后性的保护。
于是美国人又创制了隐私权的理论，它好像是为婚内秘密交流特免权而生的。它认为，法律应该保护婚姻中表现亲密的隐私，特别是当这种隐私受到来自公权力的强制和威胁时。无疑这体现了人本主义的传统，检察机关代表国家追究犯罪，是国家权力；配偶之间的交流属于隐私权，是公民权利。国家权力再强大，也要在公民权利面前望而却步，这符合最基本的宪政理论。
（二） 大陆法系近亲属拒证权的目的。
大陆法系的观点认为，赋予近亲属拒证权可以防止做伪证，反而是在进一步保证实体正义。“证人的可信度应该随着他与罪犯之间存在的仇恨、友谊和其他密切关系而降低。” 强制这样的证人作证，对查明案件真相有弊无利，因为这种证据的证明力已经很低，让法官在它上面花费精力去决定是否采信，是对司法资源的浪费，是得不偿失的。
还有一种来自德国的证据禁止理论 。指的是对法官调查证据权的禁止，这种禁止适用于当法官的调查对基本权利构成侵犯时。
无论是隐私权还是防伪证观点，其结果可谓是异曲同归，都证明了近亲属拒证权的正当性。在此理论基础上来看，构建我国的拒证权是有一定合理性的。
二、 近亲属拒证权的内容
（一）英美法系的夫妻特权。
1、夫妻证言特免权。
此特权源于16世纪，当时是作为一条证人资格的规定，后发展为特免权。
该特权在联邦法上只适用于刑事案件，只适用于言辞证据，笔迹、样本、指纹不被特权保护，且它的权利主体从被告人转向了作为证人的配偶一方。不管是《联邦证据规则》（建议稿）第505条，还是1985年的霍金斯诉美国案 ，法院都确立了反对配偶不利证言特免权，即被告人有权阻止其配偶所做的对他不利的证言。对于此特权的经典表述就是在《统一证据规则》的第504条c款规定 。
2、婚内秘密交流特免权。
源于《统一证据规则》第504条b款规定 。此特权的权利主体是配偶双方都享有的。《加州证据法典》又对其适用有相关补充规定 。
与夫妻证言特免权不同的是，只要是在婚姻存续期间做的秘密交流，在离婚或者分居后依然享有婚内秘密交流特免权，但不享有夫妻证言特免权。此特权所要求的保密意图，就假定存在的，除非反对方有证据证明没有保密意图，比如在做交流的时候有第三人在场或者在另一场合向第三方做了同样的交流，即使这个第三人是他们的孩子，但要求他的年龄足以理解父母所说的话 。
3、两个夫妻特权的竞合和比较。
在特莱梅尔的案件中，我们就看到一些竞合规则，法院判定夫妻证言特免权的主体是证人，所以当她自愿的提供不利于其配偶的证言时，法院认为她放弃了证言特权，但最后还是认定了婚内交流特权，也就是说她只能对婚姻存续期间内的除了秘密交流以外的内容作证。可见，当两个人还是合法夫妻时，应首先考虑证言特权，如不能适用，再考虑婚内交流特权。不利证言的内容范围是大于秘密交流的，在配偶放弃了证言特权时，被告人亦不是坐以待毙的，他还可以主张婚内交流特权，这也体现了美国法对被告人的保护，它在尽力的平衡控辩双方的权利（力）分配。
特莱梅尔案件还说明了一点，就是特权不适用于夫妻共同犯罪，因为共同犯罪的配偶不应从特权规则中获益。
（二）大陆法系的近亲属拒证权。
大陆法系规定的拒证权包括两个方面，一是当其近亲属为被追诉的对象时，享有的一般拒证权 ，二是拒绝陷亲属于罪的拒证权，适用于其近亲属不是案件的任何一方当事人时 。
可见，因为大陆法系拒证权设立的目的是防伪证，只要可能做伪证的人和事都被列入了拒证的范围，更增大了查明案件真实的难度。且权利人是证人，以其自愿作证来保证证言的真实性。
（三）两大法系拒证权比较。
1、从内容上说，大陆法系比英美法系广泛，英美法系比大陆法系细腻。对于不利证言。在适用范围上，英美法特权只适用于配偶是一方当事人的案件；而大陆法将其扩大到只要案件可能涉及近亲属违法行为，就可以主张拒证权，这里的证言限于不利证言。权利主体上，英美法照顾到了被告人的权利，将婚内秘密交流特免权给了双方，而大陆法的权利主体只是证人。
2、从近亲属的范围上说，英美法仅仅规定了夫妻特权，而大陆法的近亲属范围较广。当然，这显然是拒证权本土化的结果，在英美国家中，夫妻是家庭的中心，亲属间往来较少，子女也是在成年后就离开父母独立生活，所以配偶才在最亲密的人。而欧洲大陆国家则不然，从罗马法开始家庭中就是父亲至上。这种差异也说明，我国若要建立拒证权制度，也应该从我国的国情出发，不可以盲目照搬别国做法。
三、 关于我国的近亲属拒证权制度
（一）中国古代的“亲亲相隐”制度。
我国自古以来就有“亲亲相隐”的制度。笔者认为，古代的“亲亲相隐”制度和现代的近亲属拒证权有着本质的区别，概括如下：（1）目的不同，“亲亲相隐”制度是为了巩固封建君权、父权、夫权至上的等级制度，而拒证权是从人性的角度出发，以人本主义的精神关怀世间最宝贵的亲情、社会上最重要的关系。（2）性质不同，“亲亲相容隐”规定指的是其近亲属没有证人资格；而拒证权存在的前提是亲属有能力作证，有证人资格，但可以免于作证。（3）内容不同，“亲亲相隐”既是权利更是义务，如果不隐就会招来惩罚；拒证权是权利，权利人可以放弃主张，选择自愿作证。
（二）近亲属拒证权制度在我国的价值。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条规定：凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能分辨是否是非，不能正确表达的人，不能作证人。此条款规定的是证人资格。且现行法以不公开审理的方式保护国家秘密，但不属于拒证权，所以，我国没有拒证权制度。笔者认为，在我国设立近亲属拒证权制度有如下价值：
1、赋予近亲属拒证权符合人性。“亲属之爱是人们最本能的爱，人类在发出这种最本能的爱时通常是不计其他关系和利害（如国家和公共利益、他人利益等）或‘不假思索’也无暇思索的。” 法律当然应该确认、保护这种感情，并以这种感情为基础，因为“一切违背人的自然感情的法律和命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”
2、保全国家的长远利益。人们长说“家合万事兴”，这里的家不仅指家庭，也是指国家，国家就是由千千万万个小家庭组成的，试想一个连自己家人都不爱的人，凭什么，又怎么能要求他爱国呢？特别是在构建和谐社会的今天，落实近亲属拒证权才能使实现和谐。
3、设立近亲属拒证权制度有利于刑事诉讼和证据制度的发展。众所周知，人证是最容易取得的证据，同时也是最脆弱的证据，因为人会说谎而物不会。随着证据科学的发展，物证的证明力会越来越高，取得物证的手段也越来越多，犯罪不一定非要有人证或者证言才能证明，即使是在现在我国用证人证言最多 的贿赂犯罪也同样存在物证。且排除了近亲属的证言，可以使证言更可信，其证明力进一步提高。刑诉的理想模式是实现控辩双方的平等对抗，赋予证人拒证权利于该模式的实现。
4、设立近亲属拒证权，可以进一步完善证人作证制度。证人出庭率低在理论界和实践中一直是个难题。证人不会为反对自己亲人的人作证，因为他们心不甘情不愿，采取强制是不合理的。“从法治建设的角度而论，一种缺乏合理性基础的法律要求是难以得到实现的，也不可能在人民内心唤起对法律的真正的信仰。”
（三） 在我国建立有限的近亲属拒证权制度。
因为免证注定会损害到查明案件真实，所以应该尽可能地限制它。大陆法对拒证权几乎没有做任何限制性规定，而美国法的做法可谓是相当出色，既考虑到了证人又考虑到了被告人的权利，同时不会陷控方于困境，但其范围过于狭窄，起码加入父母——子女特权是大势所趋。所以笔者认为，近亲属拒证权的理想模式是，大陆法的范围，美国法的内容。但是这样的模式是否适合中国适用呢？美国是标准的判例法国家，判例最考验的是法官的水平和经验，特权法就像是由法官这枚贝壳孕育出的熠熠生光的珍珠。但这是需要传统积淀的，连欧洲大陆的国家都要用成文法约束法官，不能给他们那么大的信任，何况一向缺乏法治传统的中国呢？
故而，笔者以为限于中国的现状，应该用成文法规定不利证言特免权和秘密交流特免权，其规范可以参考美国《加州证据法典》。另外还可以加入大陆法反对陷亲属于罪的规定，此规定亦只限于不利证言。有学者认为，可以不予考虑秘密交流特免权，因为中国传统法律文化中并无此类规定，并且在英美法系国家对此也存在争议 。但笔者以为，交流特权体现的不只是证人权利，也是被告人隐私权的落实。例外情况的规定，亦参考美国法即可，至于严重损害国家利益的罪行是否例外，查阅了各国法律后发现，只有前东欧社会主义国家的刑诉法有此规定，如东德和波兰刑诉法，而较为先进的国家均无此例外，笔者亦认为不应例外，学习应该学优秀的，这样才是取其精华，去其糟粕。
关于范围，笔者赞同我国刑诉法的观点。首先，符合现行法律规范，利于法律统一施行。其次，这种规定符合中国人对亲人范围的标准，且现在我国的治安较差、侦查科学有待完善，不宜规定像台湾那么宽泛的近亲属范围。再次，亲等概念很复杂，有罗马法、寺院法以及中国法三中不同的计算方法，不利于掌握和法律规范的普及。还有一个问题，按照我国刑诉法，被告人和被害人是当事人，不是证人，这和英美法系不同，如果设立近亲属拒证权制度，显然也应赋予他们拒证权。□
（作者单位：北京市通州区人民检察院 公诉一处）
注释：
当事人相信他们所说的话不会被公之于众，并以它为基础进行交流；当事人之间的这种信任对于维护他们之间的特殊关系是必要的；从全社会的角度看，这种信任是值得保护的；公布依特权应受到保护的证据会给这种信任关系造成的损害一定要大于正确审理案件所带来的利益。
贝卡里亚著．论犯罪与刑罚．中国大百科全书出版社，1993年版，第23页．
联邦德国基本法（宪法）第六条第一款规定：婚姻与家庭应受国家之特别保护。
在霍金斯案件中法官的理由是“法律不应当强迫或鼓励可能会使丈夫和妻子疏远的证言，或在现行的家庭不和中进一步火上浇油的证言”iv。后来就有学者批评霍案的规则，称“这样的特权往往偏离了‘让每个人的房子就是他的城堡’的做法，让一个人把他的房子变成了‘贼穴’。它‘为每个人就每个可设想出来的犯罪保证了一个安全的，不用怀疑的，永远现成的帮凶’”iv。终于在著名的特莱梅尔（Trammel）诉美国一案中，法院改变了规则，将特权的主体从被告人换成了作证的配偶，在判决中，法官是这样说他的理由的，“当配偶一方恶意在刑事诉讼中作证反对另一方时，无论动机如何，他们之间的关系几乎肯定处在破损状态”，所以“允许被告人阻止配偶不利证言的证据规则，似乎更可能妨害正义而不是促进家庭的安宁。”
在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝为对被指控的配偶作不利证言的特免权。此特权的例外有（1）配偶一方被指控针对另一方或任何一方的孩子的人身或财产实施的犯罪行为，或者被指控在对另一方的犯罪过程中针对第三人的人身或财产实施犯罪行为。（2）婚前发生的事情。（3）配偶一方被指控违反《合众国法典》第8章第1328条，出于卖淫或其他不道德目的而进口外国人，或被指控违反《合众国法典》第18章第2421-2424条，出于不道德目的而在州际贸易中运输妇女或实施其他犯罪行为，或被指控违反其他类似成文法。
每个人享有拒绝以及阻止其配偶或前配偶就其在婚姻存续期间向其配偶所作的秘密交流作证的特免权。
第912条b款规定：在第980条（婚内秘密交流特免权）规定的特免权的案件中，配偶一方放弃主张特免权的权利不影响另一方主张特免权的权利。
Thomas•A•Mauet，Warron•D•Wolfson：Trial Evidence（第二版），中信出版社，2003年8月第一版，第270页案例中2岁的孩子不会被视为第三人。
Most jurisdictions also make the privileges inapplicable if both spouses are jointly charged with a crime, since spouses involved in joint crimes should not benefit from the rule. See Thomas•A•Mauet，Warron•D•Wolfson：Trial Evidence（第二版），中信出版社，2003年8月第一版，第266页。
例如德国《刑事诉讼法典》第52条规定：以下人员，有权拒绝作证：（1）被指控人的订婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；（3）与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三等亲内有血缘关系或者在二等亲内有姻亲关系的人员。
例如德国《刑事诉讼法典》第55条规定：每个证人均可以对如果回答后有可能给自己及其有关亲属造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。
沈德咏，宋随年主编．刑事证据制度与理论——刑事诉讼证明（下）．人民法院出版社，2006年1月第一版，第1911页．
贝卡里亚著．论犯罪与刑罚．中国大百科全书出版社，1993年版，第30页．
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