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摘 要 本文以国家发展与改革委员会调查中国电信、中国联通涉嫌垄断案为例，分析了完善我国反垄断法中滥用市场支配地位行为认定的建议，包括充分运用现行法律中的兜底条款和完善现行立法。其中对中国电信、中国联通涉嫌垄断案，建议适用《反垄断法》第17条的兜底条款认定其滥用市场支配地位行为。
关键词 滥用 市场支配地位 价格歧视 价格挤压
作者简介：吴奕萍，华侨大学法学院2010级民商法硕士研究生，研究方向：侵权法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-092-02
日前，国家发展与改革委员会（以下简称发改委）调查中国电信、中国联通涉嫌垄断案在国内引起人们的关注。发改委价格监督检查与反垄断局对其调查的主要内容是中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域是否利用其自身具有的市场支配地位，阻碍影响其他经营者进入市场等行为。国家发改委称，目前已经基本查明了中国电信和中国联通两家企业是在互联网接入这个市场上占有三分之二以上的市场份额，具有市场支配地位。中国电信、中国联通在国内宽带市场上向来占据半壁江山地位，其市场支配地位不言而喻。但其行为是否属于我国反垄断法中滥用市场支配地位的行为，则是本文所要讨论的。
一、滥用市场支配地位行为的含义
（一）滥用市场支配地位行为的概念
纵观当今各国立法，未见有国家或地区的反垄断法曾对滥用市场支配地位行为下过一般性的定义，各国通常是采用列举的方法，同时辅以“兜底条款”来囊括法律未加列举的其他行为。
参考欧洲法院在1979年审判霍夫曼公司诉欧共体委员会一案中对滥用市场支配地位问题的司法解释，“所谓滥用市场支配地位是指企业不恰当地利用其市场支配地位损害竞争和违背公共利益。”
（二）滥用市场支配地位行为的构成要件
在滥用市场支配地位的法律规制中，如果一个企业仅仅只是占据市场支配地位并不当然构成违法。但是如果这个企业滥用其市场支配地位以实施某种限制或排除竞争的行为，那么他就将构成《反垄断法》中的滥用市场支配地位行为。在理论和实践中，滥用市场支配地位行为的构成要件如下：
滥用市场支配地位的主体是主要应该是一个具有市场支配地位的企业，或彼此之间有没有实质性的竞争的数个企业，这是滥用市场支配地位的首要条件，或称为之前提。
滥用市场支配地位的主观目的是为了维持或增强其支配地位以获取垄断利润。因此，滥用市场支配地位行为的主观方面，是指企业在主观上有滥用其市场支配地位的故意，对于该企业的故意，不仅可以通过直接证据证明，同时我们也可以从其滥用行为反推其滥用故意。
滥用市场支配地位行为侵犯的客体是自由，公正和有效的竞争，包括竞争机制和竞争秩序，同时它也侵犯了国家利益和社会公共利益。
滥用市场支配地位行为的客观方面，是指滥用行为对有效竞争和公共利益在客观上造成了损害。包括低价销售、搭售、垄断高价行为在内的滥用市场支配地位行为对市场的有效竞争和有序秩序产生了不良影响，不仅阻碍了公平的竞争机制的顺利运行，同时损害了市场上交易相对人公平交易的权利，直接或间接地损害了民众和社会的公共利益。
二、我国反垄断法对滥用市场支配地位行为的认定与缺陷
（一）我国反垄断法对滥用市场支配地位行为的立法现状
我国现行规制滥用市场支配地位的反垄断立法主要有《反垄断法》、《反价格垄断规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》。
《反垄断法》第17条规定了6种行为属于垄断行为，包括了掠夺性定价行为、拒绝交易、限定交易、差别待遇、搭售行为。
《反价格垄断规定》规定了4种滥用市场支配地位的行为。包括了掠夺性定价行为(第11、12条)、拒绝交易（第13条）、限定交易（第14条）、差别待遇（第16条）。
《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》规定了4种市场支配地位行为，包括了拒绝交易（第4条）、限定交易（第5条）、搭售行为（第6条）、差别待遇（第7条）。
由此可见，我国的对滥用市场支配地位的规制采取的是行为主义，即针对的是企业滥用市场支配地位的行为，并不反对市场支配地位本身。这是与我国的经济发展现状相适应的。但是在滥用市场支配地位的认定上就不仅需要考虑市场支配地位本身，更要考虑滥用行为是否上诉法律列举的几种行为类型。这也为中国电信、中国联通垄断行为的认定带来了困境。
（二）中国反垄断法对滥用市场支配地位行为认定的困境
本文将以我国反垄断法对中国电信、中国联通涉嫌对滥用市场支配地位行为认定的困境来分析我国反垄断法在滥用市场支配地位行为认定上的缺陷。
发改委在给中国电信和中国联通的行为定性时，认定其可能构成《反垄断法》所规定的“价格歧视”。但这需要满足价格歧视相关的构成要件。《反垄断法》第17条第1款所规定的价格歧视，在发改委《反价格垄断规定》第16条也有类似规定，即“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格上实行差别待遇。”
该条款最难界定的构成要件是“条件相同的交易相对人”。事实上，我们想要在标识参数没有具体的标准的情况下认定世界上存在两个条件相同的交易相对人，是非常困难的。例如在此案中，电信、联通对自己分公司的宽带接入价格当然要低于其他运营商，这是一种经济学上用以节省成本的内部交易。当以省为单位来界定相关市场时，中国电信、联通某省的分公司将其带宽批发给在他省经营的其他运营商所引起了“流量穿透”，而他们彼此之间将不会被认定为产生了竞争关系。从现有的新闻报道可知，其他电信运营商似乎无法承担高昂的带宽批发价格，因为这使他们利润微薄，甚至可能导致他们退出互联网接入市场。“究其缘由，不仅要考虑到他们的成本（包括批发成本），也要考虑到向互联网用户销售时的价格。也就是说，在当前的批发价格和最终零售价格条件下，他们的利润接近于零或负的。因此，用价格歧视来定性这一行为，仅考虑到在带宽批发市场上的批发价格，而忽略了零售市场中零售价格在未来可能对互联网接入市场的影响，这并不能从根本上解决电信行业所涉嫌的垄断问题。” 虽然发改委所掌握了中国电信、中国联通涉嫌垄断的哪些具体事实，我们并不十分清楚。但以《反垄断法》规定而言，将其行为界定为价格歧视是很难站得住脚的。因此，我们有必要重新对此行为进行思考。本文的下一部分将就国外国外电信公司滥用市场支配地位行为的类似案例对我国联通、电信案展开相关分析。
三、德国电信滥用市场支配地位案的借鉴
德国电信是德国一家经营固定电话网络基础设施的运行商，德国电信一方面向其竞争者（其他电信运营商）提供“批发服务”，同时向普通用户提供“零售服务”。1999年，德国15家电信运营商向欧盟委员会举报，德国电信在实行较高批发价格，排挤竞争对手。经调查，欧盟委员会于2003年5月21日认定德国电信的相关行为属于价格挤压，构成滥用市场支配地位，要求德国电信停止相关行为，并处以1260万欧元罚款。
德国电信公司的滥用市场支配地位案，为我国解决中国电信、中国联通案提供了良好的借鉴方案。参考德国的司法判例，我们可以用“价格挤压”来界定中国电信、中国联通的行为。“价格挤压”是指垂直融合型企业利用其在上游市场的支配性地位，控制下游企业生产的必要投入要素（上游产品），并利用对这种上游产品和下游产品的定价，将相同效率或更高效率的竞争者排挤出下游市场的一种滥用支配性地位行为。
从目前公布的数据看，中国电信、中国联通在带宽批发市场上拥有支配性地位是完全成立的，而且中国电信、中国联通在批发市场上向其他运营商批发带宽，而这种带宽又是其他运营商开展下游互联网接入服务所必需的必要投入要素。作为融合型企业，中国电信、中国联通同时在零售市场上还与其他运营商展开竞争，向互联网最终用户提供互联网接入服务。在这种情况下，电信和联通不仅可以利用批发价格提高其他运营商的成本，还可以在下游市场降低对互联网最终用户的宽带零售价格，或者对二者进行协调变动，其可能导致的情况就是其他非主导运营商的利润为零或负，从而不得不退出市场，达到将竞争对手排挤出下游市场的目的。
四、完善我国反垄断法中滥用市场支配地位行为认定的建议
（一）充分运用现行法律中的兜底条款
虽然我国现行反垄断法在对滥用市场支配地位行为认定时有许多不足，但是修改法律毕竟不是一朝一夕的事情，因此在遇到法律空白时，充分运用现行法律中的兜底条款，例如《反垄断法》中第17条第1款第（七）项的兜底条款，不失为解决滥用市场支配地位行为认定困境的方法。
以中国电信、中国联通案为例，尽管我国目前的《反垄断法》及《反价格垄断规定》中没有关于价格挤压的相关规定，但我们在界定这种行为时，价格挤压可能比价格歧视更准确。因为电信和联通在最高批发价限制及零售价格不变的情况下，有能力和余地根据市场情况调整其批发价格，而避免出现排挤竞争对手的情况。但问题是，我国的反垄断立法中没有关于价格挤压的规定，这就给我们认定价格挤压行为带来了困难。在《反垄断法》中，我们可以考虑用第17条第1款第（七）项的兜底条款，即“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。
（二）完善现行立法
此外，在反垄断法的相关实施细则中，应将价格挤压作为新的独立的滥用市场支配地位行为的一种表现形式予以明确，同时树立其界定标准。这对于电信行业和其他行业（如石油零售行业）的市场竞争将起到保护和促进作用，从而也更有利于消费者。
其次，在价格挤压的监督管理机构方面，行业监管机构要与反垄断监管机构不仅应在执法层面保持充分协调，同时也要在立法层面保持充分沟通，从而为相关市场主体的价格挤压行为认定提供统一而确定的标准。同时需要说明的是，针对目前中国反垄断监管“三足鼎立”的局面，还应明确价格挤压具体由哪个机构负责监管，特别是发改委和工商总局之间的执法界线应划清。
与此同时，中国的立法，司法和执法机构需要认真研究国外的经验和学术研究，促进价格挤压行为在中国的认定和适用。
五、结语
此次发改委对中国电信、中国联通的反垄断调查对于《反垄断法》在中国的实施具有重大的意义。尽管价格挤压在国内的理论和实践基础还比较薄弱，但他确实是解决此类型的案件的有效理论。就该案件所涉及的法律问题而言，将价格挤压这种行为予以立法明确，才能从整体上解决问题，而非仅仅限于某个层面。这也凸显了价格挤压在法理研究、立法、执法和司法上的必要性和迫切性。
注释：
栾汉勤．论滥用市场支配地位行为及其法律规制．吉林大学．2007．20．
李治国．价格挤压风吹向电信业——谈欧盟电信业价格挤压认定新趋势．中国电信业2009．5．
张穹．反垄断理论研究．北京：中国法制出版社．2007．136．
关键词 滥用 市场支配地位 价格歧视 价格挤压
作者简介：吴奕萍，华侨大学法学院2010级民商法硕士研究生，研究方向：侵权法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-092-02
日前，国家发展与改革委员会（以下简称发改委）调查中国电信、中国联通涉嫌垄断案在国内引起人们的关注。发改委价格监督检查与反垄断局对其调查的主要内容是中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域是否利用其自身具有的市场支配地位，阻碍影响其他经营者进入市场等行为。国家发改委称，目前已经基本查明了中国电信和中国联通两家企业是在互联网接入这个市场上占有三分之二以上的市场份额，具有市场支配地位。中国电信、中国联通在国内宽带市场上向来占据半壁江山地位，其市场支配地位不言而喻。但其行为是否属于我国反垄断法中滥用市场支配地位的行为，则是本文所要讨论的。
一、滥用市场支配地位行为的含义
（一）滥用市场支配地位行为的概念
纵观当今各国立法，未见有国家或地区的反垄断法曾对滥用市场支配地位行为下过一般性的定义，各国通常是采用列举的方法，同时辅以“兜底条款”来囊括法律未加列举的其他行为。
参考欧洲法院在1979年审判霍夫曼公司诉欧共体委员会一案中对滥用市场支配地位问题的司法解释，“所谓滥用市场支配地位是指企业不恰当地利用其市场支配地位损害竞争和违背公共利益。”
（二）滥用市场支配地位行为的构成要件
在滥用市场支配地位的法律规制中，如果一个企业仅仅只是占据市场支配地位并不当然构成违法。但是如果这个企业滥用其市场支配地位以实施某种限制或排除竞争的行为，那么他就将构成《反垄断法》中的滥用市场支配地位行为。在理论和实践中，滥用市场支配地位行为的构成要件如下：
滥用市场支配地位的主体是主要应该是一个具有市场支配地位的企业，或彼此之间有没有实质性的竞争的数个企业，这是滥用市场支配地位的首要条件，或称为之前提。
滥用市场支配地位的主观目的是为了维持或增强其支配地位以获取垄断利润。因此，滥用市场支配地位行为的主观方面，是指企业在主观上有滥用其市场支配地位的故意，对于该企业的故意，不仅可以通过直接证据证明，同时我们也可以从其滥用行为反推其滥用故意。
滥用市场支配地位行为侵犯的客体是自由，公正和有效的竞争，包括竞争机制和竞争秩序，同时它也侵犯了国家利益和社会公共利益。
滥用市场支配地位行为的客观方面，是指滥用行为对有效竞争和公共利益在客观上造成了损害。包括低价销售、搭售、垄断高价行为在内的滥用市场支配地位行为对市场的有效竞争和有序秩序产生了不良影响，不仅阻碍了公平的竞争机制的顺利运行，同时损害了市场上交易相对人公平交易的权利，直接或间接地损害了民众和社会的公共利益。
二、我国反垄断法对滥用市场支配地位行为的认定与缺陷
（一）我国反垄断法对滥用市场支配地位行为的立法现状
我国现行规制滥用市场支配地位的反垄断立法主要有《反垄断法》、《反价格垄断规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》。
《反垄断法》第17条规定了6种行为属于垄断行为，包括了掠夺性定价行为、拒绝交易、限定交易、差别待遇、搭售行为。
《反价格垄断规定》规定了4种滥用市场支配地位的行为。包括了掠夺性定价行为(第11、12条)、拒绝交易（第13条）、限定交易（第14条）、差别待遇（第16条）。
《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》规定了4种市场支配地位行为，包括了拒绝交易（第4条）、限定交易（第5条）、搭售行为（第6条）、差别待遇（第7条）。
由此可见，我国的对滥用市场支配地位的规制采取的是行为主义，即针对的是企业滥用市场支配地位的行为，并不反对市场支配地位本身。这是与我国的经济发展现状相适应的。但是在滥用市场支配地位的认定上就不仅需要考虑市场支配地位本身，更要考虑滥用行为是否上诉法律列举的几种行为类型。这也为中国电信、中国联通垄断行为的认定带来了困境。
（二）中国反垄断法对滥用市场支配地位行为认定的困境
本文将以我国反垄断法对中国电信、中国联通涉嫌对滥用市场支配地位行为认定的困境来分析我国反垄断法在滥用市场支配地位行为认定上的缺陷。
发改委在给中国电信和中国联通的行为定性时，认定其可能构成《反垄断法》所规定的“价格歧视”。但这需要满足价格歧视相关的构成要件。《反垄断法》第17条第1款所规定的价格歧视，在发改委《反价格垄断规定》第16条也有类似规定，即“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格上实行差别待遇。”
该条款最难界定的构成要件是“条件相同的交易相对人”。事实上，我们想要在标识参数没有具体的标准的情况下认定世界上存在两个条件相同的交易相对人，是非常困难的。例如在此案中，电信、联通对自己分公司的宽带接入价格当然要低于其他运营商，这是一种经济学上用以节省成本的内部交易。当以省为单位来界定相关市场时，中国电信、联通某省的分公司将其带宽批发给在他省经营的其他运营商所引起了“流量穿透”，而他们彼此之间将不会被认定为产生了竞争关系。从现有的新闻报道可知，其他电信运营商似乎无法承担高昂的带宽批发价格，因为这使他们利润微薄，甚至可能导致他们退出互联网接入市场。“究其缘由，不仅要考虑到他们的成本（包括批发成本），也要考虑到向互联网用户销售时的价格。也就是说，在当前的批发价格和最终零售价格条件下，他们的利润接近于零或负的。因此，用价格歧视来定性这一行为，仅考虑到在带宽批发市场上的批发价格，而忽略了零售市场中零售价格在未来可能对互联网接入市场的影响，这并不能从根本上解决电信行业所涉嫌的垄断问题。” 虽然发改委所掌握了中国电信、中国联通涉嫌垄断的哪些具体事实，我们并不十分清楚。但以《反垄断法》规定而言，将其行为界定为价格歧视是很难站得住脚的。因此，我们有必要重新对此行为进行思考。本文的下一部分将就国外国外电信公司滥用市场支配地位行为的类似案例对我国联通、电信案展开相关分析。
三、德国电信滥用市场支配地位案的借鉴
德国电信是德国一家经营固定电话网络基础设施的运行商，德国电信一方面向其竞争者（其他电信运营商）提供“批发服务”，同时向普通用户提供“零售服务”。1999年，德国15家电信运营商向欧盟委员会举报，德国电信在实行较高批发价格，排挤竞争对手。经调查，欧盟委员会于2003年5月21日认定德国电信的相关行为属于价格挤压，构成滥用市场支配地位，要求德国电信停止相关行为，并处以1260万欧元罚款。
德国电信公司的滥用市场支配地位案，为我国解决中国电信、中国联通案提供了良好的借鉴方案。参考德国的司法判例，我们可以用“价格挤压”来界定中国电信、中国联通的行为。“价格挤压”是指垂直融合型企业利用其在上游市场的支配性地位，控制下游企业生产的必要投入要素（上游产品），并利用对这种上游产品和下游产品的定价，将相同效率或更高效率的竞争者排挤出下游市场的一种滥用支配性地位行为。
从目前公布的数据看，中国电信、中国联通在带宽批发市场上拥有支配性地位是完全成立的，而且中国电信、中国联通在批发市场上向其他运营商批发带宽，而这种带宽又是其他运营商开展下游互联网接入服务所必需的必要投入要素。作为融合型企业，中国电信、中国联通同时在零售市场上还与其他运营商展开竞争，向互联网最终用户提供互联网接入服务。在这种情况下，电信和联通不仅可以利用批发价格提高其他运营商的成本，还可以在下游市场降低对互联网最终用户的宽带零售价格，或者对二者进行协调变动，其可能导致的情况就是其他非主导运营商的利润为零或负，从而不得不退出市场，达到将竞争对手排挤出下游市场的目的。
四、完善我国反垄断法中滥用市场支配地位行为认定的建议
（一）充分运用现行法律中的兜底条款
虽然我国现行反垄断法在对滥用市场支配地位行为认定时有许多不足，但是修改法律毕竟不是一朝一夕的事情，因此在遇到法律空白时，充分运用现行法律中的兜底条款，例如《反垄断法》中第17条第1款第（七）项的兜底条款，不失为解决滥用市场支配地位行为认定困境的方法。
以中国电信、中国联通案为例，尽管我国目前的《反垄断法》及《反价格垄断规定》中没有关于价格挤压的相关规定，但我们在界定这种行为时，价格挤压可能比价格歧视更准确。因为电信和联通在最高批发价限制及零售价格不变的情况下，有能力和余地根据市场情况调整其批发价格，而避免出现排挤竞争对手的情况。但问题是，我国的反垄断立法中没有关于价格挤压的规定，这就给我们认定价格挤压行为带来了困难。在《反垄断法》中，我们可以考虑用第17条第1款第（七）项的兜底条款，即“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。
（二）完善现行立法
此外，在反垄断法的相关实施细则中，应将价格挤压作为新的独立的滥用市场支配地位行为的一种表现形式予以明确，同时树立其界定标准。这对于电信行业和其他行业（如石油零售行业）的市场竞争将起到保护和促进作用，从而也更有利于消费者。
其次，在价格挤压的监督管理机构方面，行业监管机构要与反垄断监管机构不仅应在执法层面保持充分协调，同时也要在立法层面保持充分沟通，从而为相关市场主体的价格挤压行为认定提供统一而确定的标准。同时需要说明的是，针对目前中国反垄断监管“三足鼎立”的局面，还应明确价格挤压具体由哪个机构负责监管，特别是发改委和工商总局之间的执法界线应划清。
与此同时，中国的立法，司法和执法机构需要认真研究国外的经验和学术研究，促进价格挤压行为在中国的认定和适用。
五、结语
此次发改委对中国电信、中国联通的反垄断调查对于《反垄断法》在中国的实施具有重大的意义。尽管价格挤压在国内的理论和实践基础还比较薄弱，但他确实是解决此类型的案件的有效理论。就该案件所涉及的法律问题而言，将价格挤压这种行为予以立法明确，才能从整体上解决问题，而非仅仅限于某个层面。这也凸显了价格挤压在法理研究、立法、执法和司法上的必要性和迫切性。
注释：
栾汉勤．论滥用市场支配地位行为及其法律规制．吉林大学．2007．20．
李治国．价格挤压风吹向电信业——谈欧盟电信业价格挤压认定新趋势．中国电信业2009．5．
张穹．反垄断理论研究．北京：中国法制出版社．2007．136．