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2008年1月1日实施的新《劳动合同法》强制劳资双方必须签署劳动合同,同时劳动主管部门再次重申1995年1月1日起施行的《劳动法》第三十六条、四十一条的规定,要求用人单位安排劳动者每月工作时间不得超过167小时,加班不得超过36小时,充分显示了对劳动者权益的保护和尊重。新法实施后,由驾驶服务人员(司机)提起的仲裁和诉讼请求较此前同期成倍增长,本文试图通过对一些问题的分析揭示其中原因,并提醒劳资双方在遵守相关法律法规前提下,合理运作,规避风险。
一、企业汽车驾驶服务岗位的特殊性
驾驶服务岗位本身的工作性质具有一定的特殊性,购买服务的甲方企业通常并不会安排驾驶员全天的工作时间都用于驾驶车辆,而必定有大量的等候时间。目前对于如何界定司机岗位的工作时间和非工作时间未见明确规定,劳资双方分歧焦点一般在于对非驾驶时间(等候时间)是否应界定为工作时间。有的用人单位认为非驾驶时间内给劳动者提供了休息室并配置了简单娱乐设施,故而不应计算为工作时间;而有的劳动者认为自己并非可以完全支配等候时间,比如不能离开工作场所或车辆太远而接到工作指派后立即出发,所以应算作工作时间。在当前缺乏法律法规明确界定的前提下,除非劳资双方在劳动合同中作出明确约定,否则企业为免于争议,应将司机工作时的整个时段计算为工作时间,并严格确保每名劳动者每月的劳动时间不超过167小时,加班时间不超过36小时。1995年1月1日起施行的《劳动法》第三十六条规定,国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度;第四十一条规定,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。对该法条可解读为:加班时间超过限制小时数,不论用人单位是否支付加班费,均视为对劳动者休息权的侵犯。
驾驶服务岗位的特殊性还体现于其忙闲程度不平均,有时接送乘客远远出离朝九晚五的办公室时间,有时又全天没有任务指派。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)第五条,企业对符合条件的职工,可实行综合计算工时工作制,即分别以周、月、季、年等为周期,综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。根据该规定,用人单位可以就驾驶服务岗位向劳动主管部门申请综合计算工时工作制,根据实际情况安排劳动者工作和休息。
数年前,劳动主管部门曾批准过部分非营运企业的驾驶服务岗位实行不定时工作制,与高级管理人员等岗位同样不必受固定的工作小时数限制,但2008年后未见北京市劳动管理部门再核准某一企业在相同岗位实行不定时制,而只审批为综合工时制,允许以月为单位综合计算工作/非工作时间,而非每周工作时间不超过44小时。
劳动者在运用有关法律法规维护自身权益时,应注意收集能够被仲裁机构和法律机关采信的证据。劳动者被要求加班时,应保留好双方认可的、有效的记录文件,如用人单位相关管理人员确认的加班记录或审批单据。企业在要求劳动者超限加班,即使支付加班费也被视为对劳动者休息权的侵犯,就需要承担相关责任。
二、汽车驾驶服务主要使用方式及应注意的问题
由于服务岗位外包的全寿命期成本更低、转换弹性更大、且法律风险相对可控,将驾驶服务岗位(司机)和车辆外包的企业日益增加,力求实现高效运作和扁平化管理。但上述两法关于劳动合同和工作小时的规定要求企业必须重新审视驾驶服务外包模式,预见相应管理问题并予以有效应对。
企业在将汽车驾驶服务外包时,在完全遵守相关法律法规的前提下,可以选择两种不同的模式:一是出租汽车公司,二是汽车租赁公司。二者的区别之一源于相关法规的规定。如北京市人民政府令第105号《北京市汽车租赁管理办法》第二条即对“汽车租赁”作出明确界定:“汽车租赁是指经营者在约定时间内将汽车交付承租者使用,收取租赁费用,不提供驾驶劳务的经营活动。”于是出租汽车公司、汽车租赁公司二者的区别可以据此解读为:出租汽车公司可同时提供车辆和驾驶员;而营业执照上经营范围为“汽车租赁业务”的汽车租赁公司只能提供车辆本身的租赁服务(即设备租赁领域里所谓的“干租”)。出租汽车公司在规避法律风险方面有相对的优势,达到一定规模的企业设有相对完备的人事管理部门,专门处理劳动者的劳动合同、福利、待遇等事宜。但另一方面,虽然能够提供统一的车型(与上路运营的出租车基本一致),却缺乏面对商务客户的灵活性:多数无法提供购买服务的甲方企业所需的商务车型(7-8座的多功能中高档商务车)。而很多客户出于保护企业形象方面的考虑,往往不愿意退而求其次长期租用普通出租车。特别是面对客户群体中为数众多的外商投资企业时,绝大多数出租汽车公司尚无法提供有一定外语沟通能力的驾驶服务人员,而许多外企都恰恰需要为自己的常驻外籍员工,特别是其家庭提供这样的驾驶人员。
根据前述《管理办法》的规定,汽车租赁公司如在租赁车辆的同时提供驾驶服务人员则面对随时被执法部门以“黑车”查处的风险,因此一般联合劳务派遣公司一同竟标为甲方企业提供外包服务,分别提供车辆和劳务派遣。目前只有极少数的汽车租赁公司在营业执照上的经营范围中同时还包括“劳务服务”,能够同时提供车辆和人员服务。因此,选择汽车租赁 劳务派遣模式并购买服务的甲方企业必须付出一定管理资源,审核被派遣的劳动者与劳务派遣公司之间的劳动合同,薪酬支付,税赋缴纳、福利政策等方面的细节信息,确保一切环节都是严格遵从相关法律法规进行的。否则,被派遣劳动者与劳务派遣公司之间一旦产生劳资纠纷并提请仲裁/诉讼,极有可能将购买服务的甲方企业追加为仲裁/诉讼第三方,甚至直接诉其为事实劳动关系中的用人单位一方并主张其承担赔偿责任(如劳动者与劳务派遣公司之间未签订劳动合同)。此时,甲方企业将不得不付出更多的企业资源应对仲裁/诉讼,而且有可能直接面对不利的判决。
三、实践中应注意的问题
笔者周边的部分外资公司在该领域遇到的问题和相应调整举措:
1.在进行车辆租赁和驾驶服务招标时需要考虑到的问题
(1)服务提供商资质:如选择汽车租赁公司提供车辆,应对照北京市人民政府令第105号规定《北京市汽车租赁管理办法》,核对其营业执照上经营范围中列出的项目,并查验其经营许可证件和租赁车辆证件(由交通行政主管部门核发)。
(2) 服务提供商对于前述法律风险的解读:避免听信某些服务提供商一厢情愿的承诺,任何服务方案都必须在法条大框架内运行,约定俗成或既往惯例并非逾越法律条文的理由。
(3)服务提供商管理模式-运作流程:应重点考察其运作流程设计的可操作性。特别是其已经付诸实施的运作环节中,管理或调度人员的管理力和执行力是否能够控制到每辆车、每个人、全部时段、所有节点。除约谈具体服务提供人员以获得细节信息外,有必要抽验该企业的运作过程记录文件,如:劳动合同、保险单据、福利费用缴费凭证、税讫单据、任务单、加班纪录、报销手续等等。如该服务商能够为其车辆安装实时定位装置和行使记录装置,便能够更好的管理其服务提供过程,控制风险。
(4) 服务提供商管理能力:应考察其组织结构设计是否完整,各管理、调度岗位人员基本素质。前期的调查和访谈可以在相当程度上避免日后运作过程中的推诿和疏失。服务提供商解决其内部劳资纠纷能力的缺失,在有些情况下可能会导致购买服务的企业被迫承担连带责任。
2.在制定内部车辆服务管理模式和运作流程时需要注意的问题
(1) 工作时间设计:用人单位可充分利用历史数据分析其驾驶服务岗位的平均工作小时数,进而设计和调整该岗位的起止工作时间,同时也可据此规范乘客,尽量合理使用企业资源。例如:某外资资源行业公司需为其外籍雇员家庭配备服务车辆,由于涉及其个人生活方式而有可能使驾驶人员早6时便要送该雇员上班,而其家庭成员的夜生活又把结束用车时间拖延至晚11时。行政部门不得不为每四辆家庭用车设置一辆备份车,在应对每周停驶一天的限行措施的同时,确保驾驶人员足够的轮休时间;同时也在用车流程说明中明确规定,乘客如需在晚7时以后使用车辆,需要提前2小时与调度人员协调,使用另外配置的夜班值班车辆;每个家庭每月占用车辆时间超过240小时后,须自行负担额外的车辆费用和另雇驾驶人员的支出。
(2)调度和过程监控:利用一定的技术手段,在不涉及驾驶人员和乘客隐私的前提下,对用车情况进行过程监控。如前述实时定位装置和行使记录装置的使用,能够使调度人员充分利用车辆和工时资源,提高管理效率,同时也可在安保防范(应对车辆盗抢)、安全行驶(控制超速等违章行为)和费用控制(防止越权滥用)等方面发挥作用。
(3)对乘客的要求:乘客也必须规范其自身行为,如:不得要求驾驶人员超速违章;合理安排用车时间以便保障驾驶人员的休息;遵从安全规章等;这些不仅关乎企业和劳动者权益,也直接影响乘客自身的安全。
(4)单车月工作时间超167 36小时,可能的解决方案之一:每车两名司机,一周工作/一周休息;可能的解决方案之二:一人作为几人替补的模式。方案一在实施过程中较为简便易行,但显然费用更高;方案二则需要调度人员付出更多的管理资源,充分沟通协调,才能在法律法规框架内最大限度的利用车辆和工时。
3.仲裁/诉讼
(1)避免恶意诉讼:用人单位在认真规范自身企业行为的同时,也就杜绝了这样的可能性:极个别劳动者刻意拖延签订劳动合同,再在主动离职后通过仲裁/诉讼要求支付双倍工资。这并非危言耸听,笔者所在公司的服务提供商便在2009年遭遇此情况,由于未及时终止劳动关系,而被判决支付双倍工资。
(2)证据准备:劳资双方都应重视过程记录,以便在面临仲裁/诉讼时提交有效证据保护自身利益;特别是劳动者作为相对弱势的群体,更需在不合理的工作安排面前据理力争,收集仲裁机构和法律机关能够采信的证据文件。
(3) 证据提交:劳资双方在不得不对簿公堂时,应做好充分准备,尽量在一审时提交所能获得的全部证据,因为上诉至二审法院时原则上不会允许原告、被告再提交任何新证据。
(4)质证:法庭通常不会采信复印文档和其他真实性方面存在争议的证据。
综上所述,用人单位作为持有更多社会资源、承担更多社会责任的一方,更应认真考量自身企业行为,尽全力做到:付出合理足够的管理成本,规避可能遭遇的法律风险,实现劳资双方的双赢互利。
(作者单位:科麦奇中国石油有限公司)
一、企业汽车驾驶服务岗位的特殊性
驾驶服务岗位本身的工作性质具有一定的特殊性,购买服务的甲方企业通常并不会安排驾驶员全天的工作时间都用于驾驶车辆,而必定有大量的等候时间。目前对于如何界定司机岗位的工作时间和非工作时间未见明确规定,劳资双方分歧焦点一般在于对非驾驶时间(等候时间)是否应界定为工作时间。有的用人单位认为非驾驶时间内给劳动者提供了休息室并配置了简单娱乐设施,故而不应计算为工作时间;而有的劳动者认为自己并非可以完全支配等候时间,比如不能离开工作场所或车辆太远而接到工作指派后立即出发,所以应算作工作时间。在当前缺乏法律法规明确界定的前提下,除非劳资双方在劳动合同中作出明确约定,否则企业为免于争议,应将司机工作时的整个时段计算为工作时间,并严格确保每名劳动者每月的劳动时间不超过167小时,加班时间不超过36小时。1995年1月1日起施行的《劳动法》第三十六条规定,国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度;第四十一条规定,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。对该法条可解读为:加班时间超过限制小时数,不论用人单位是否支付加班费,均视为对劳动者休息权的侵犯。
驾驶服务岗位的特殊性还体现于其忙闲程度不平均,有时接送乘客远远出离朝九晚五的办公室时间,有时又全天没有任务指派。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)第五条,企业对符合条件的职工,可实行综合计算工时工作制,即分别以周、月、季、年等为周期,综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。根据该规定,用人单位可以就驾驶服务岗位向劳动主管部门申请综合计算工时工作制,根据实际情况安排劳动者工作和休息。
数年前,劳动主管部门曾批准过部分非营运企业的驾驶服务岗位实行不定时工作制,与高级管理人员等岗位同样不必受固定的工作小时数限制,但2008年后未见北京市劳动管理部门再核准某一企业在相同岗位实行不定时制,而只审批为综合工时制,允许以月为单位综合计算工作/非工作时间,而非每周工作时间不超过44小时。
劳动者在运用有关法律法规维护自身权益时,应注意收集能够被仲裁机构和法律机关采信的证据。劳动者被要求加班时,应保留好双方认可的、有效的记录文件,如用人单位相关管理人员确认的加班记录或审批单据。企业在要求劳动者超限加班,即使支付加班费也被视为对劳动者休息权的侵犯,就需要承担相关责任。
二、汽车驾驶服务主要使用方式及应注意的问题
由于服务岗位外包的全寿命期成本更低、转换弹性更大、且法律风险相对可控,将驾驶服务岗位(司机)和车辆外包的企业日益增加,力求实现高效运作和扁平化管理。但上述两法关于劳动合同和工作小时的规定要求企业必须重新审视驾驶服务外包模式,预见相应管理问题并予以有效应对。
企业在将汽车驾驶服务外包时,在完全遵守相关法律法规的前提下,可以选择两种不同的模式:一是出租汽车公司,二是汽车租赁公司。二者的区别之一源于相关法规的规定。如北京市人民政府令第105号《北京市汽车租赁管理办法》第二条即对“汽车租赁”作出明确界定:“汽车租赁是指经营者在约定时间内将汽车交付承租者使用,收取租赁费用,不提供驾驶劳务的经营活动。”于是出租汽车公司、汽车租赁公司二者的区别可以据此解读为:出租汽车公司可同时提供车辆和驾驶员;而营业执照上经营范围为“汽车租赁业务”的汽车租赁公司只能提供车辆本身的租赁服务(即设备租赁领域里所谓的“干租”)。出租汽车公司在规避法律风险方面有相对的优势,达到一定规模的企业设有相对完备的人事管理部门,专门处理劳动者的劳动合同、福利、待遇等事宜。但另一方面,虽然能够提供统一的车型(与上路运营的出租车基本一致),却缺乏面对商务客户的灵活性:多数无法提供购买服务的甲方企业所需的商务车型(7-8座的多功能中高档商务车)。而很多客户出于保护企业形象方面的考虑,往往不愿意退而求其次长期租用普通出租车。特别是面对客户群体中为数众多的外商投资企业时,绝大多数出租汽车公司尚无法提供有一定外语沟通能力的驾驶服务人员,而许多外企都恰恰需要为自己的常驻外籍员工,特别是其家庭提供这样的驾驶人员。
根据前述《管理办法》的规定,汽车租赁公司如在租赁车辆的同时提供驾驶服务人员则面对随时被执法部门以“黑车”查处的风险,因此一般联合劳务派遣公司一同竟标为甲方企业提供外包服务,分别提供车辆和劳务派遣。目前只有极少数的汽车租赁公司在营业执照上的经营范围中同时还包括“劳务服务”,能够同时提供车辆和人员服务。因此,选择汽车租赁 劳务派遣模式并购买服务的甲方企业必须付出一定管理资源,审核被派遣的劳动者与劳务派遣公司之间的劳动合同,薪酬支付,税赋缴纳、福利政策等方面的细节信息,确保一切环节都是严格遵从相关法律法规进行的。否则,被派遣劳动者与劳务派遣公司之间一旦产生劳资纠纷并提请仲裁/诉讼,极有可能将购买服务的甲方企业追加为仲裁/诉讼第三方,甚至直接诉其为事实劳动关系中的用人单位一方并主张其承担赔偿责任(如劳动者与劳务派遣公司之间未签订劳动合同)。此时,甲方企业将不得不付出更多的企业资源应对仲裁/诉讼,而且有可能直接面对不利的判决。
三、实践中应注意的问题
笔者周边的部分外资公司在该领域遇到的问题和相应调整举措:
1.在进行车辆租赁和驾驶服务招标时需要考虑到的问题
(1)服务提供商资质:如选择汽车租赁公司提供车辆,应对照北京市人民政府令第105号规定《北京市汽车租赁管理办法》,核对其营业执照上经营范围中列出的项目,并查验其经营许可证件和租赁车辆证件(由交通行政主管部门核发)。
(2) 服务提供商对于前述法律风险的解读:避免听信某些服务提供商一厢情愿的承诺,任何服务方案都必须在法条大框架内运行,约定俗成或既往惯例并非逾越法律条文的理由。
(3)服务提供商管理模式-运作流程:应重点考察其运作流程设计的可操作性。特别是其已经付诸实施的运作环节中,管理或调度人员的管理力和执行力是否能够控制到每辆车、每个人、全部时段、所有节点。除约谈具体服务提供人员以获得细节信息外,有必要抽验该企业的运作过程记录文件,如:劳动合同、保险单据、福利费用缴费凭证、税讫单据、任务单、加班纪录、报销手续等等。如该服务商能够为其车辆安装实时定位装置和行使记录装置,便能够更好的管理其服务提供过程,控制风险。
(4) 服务提供商管理能力:应考察其组织结构设计是否完整,各管理、调度岗位人员基本素质。前期的调查和访谈可以在相当程度上避免日后运作过程中的推诿和疏失。服务提供商解决其内部劳资纠纷能力的缺失,在有些情况下可能会导致购买服务的企业被迫承担连带责任。
2.在制定内部车辆服务管理模式和运作流程时需要注意的问题
(1) 工作时间设计:用人单位可充分利用历史数据分析其驾驶服务岗位的平均工作小时数,进而设计和调整该岗位的起止工作时间,同时也可据此规范乘客,尽量合理使用企业资源。例如:某外资资源行业公司需为其外籍雇员家庭配备服务车辆,由于涉及其个人生活方式而有可能使驾驶人员早6时便要送该雇员上班,而其家庭成员的夜生活又把结束用车时间拖延至晚11时。行政部门不得不为每四辆家庭用车设置一辆备份车,在应对每周停驶一天的限行措施的同时,确保驾驶人员足够的轮休时间;同时也在用车流程说明中明确规定,乘客如需在晚7时以后使用车辆,需要提前2小时与调度人员协调,使用另外配置的夜班值班车辆;每个家庭每月占用车辆时间超过240小时后,须自行负担额外的车辆费用和另雇驾驶人员的支出。
(2)调度和过程监控:利用一定的技术手段,在不涉及驾驶人员和乘客隐私的前提下,对用车情况进行过程监控。如前述实时定位装置和行使记录装置的使用,能够使调度人员充分利用车辆和工时资源,提高管理效率,同时也可在安保防范(应对车辆盗抢)、安全行驶(控制超速等违章行为)和费用控制(防止越权滥用)等方面发挥作用。
(3)对乘客的要求:乘客也必须规范其自身行为,如:不得要求驾驶人员超速违章;合理安排用车时间以便保障驾驶人员的休息;遵从安全规章等;这些不仅关乎企业和劳动者权益,也直接影响乘客自身的安全。
(4)单车月工作时间超167 36小时,可能的解决方案之一:每车两名司机,一周工作/一周休息;可能的解决方案之二:一人作为几人替补的模式。方案一在实施过程中较为简便易行,但显然费用更高;方案二则需要调度人员付出更多的管理资源,充分沟通协调,才能在法律法规框架内最大限度的利用车辆和工时。
3.仲裁/诉讼
(1)避免恶意诉讼:用人单位在认真规范自身企业行为的同时,也就杜绝了这样的可能性:极个别劳动者刻意拖延签订劳动合同,再在主动离职后通过仲裁/诉讼要求支付双倍工资。这并非危言耸听,笔者所在公司的服务提供商便在2009年遭遇此情况,由于未及时终止劳动关系,而被判决支付双倍工资。
(2)证据准备:劳资双方都应重视过程记录,以便在面临仲裁/诉讼时提交有效证据保护自身利益;特别是劳动者作为相对弱势的群体,更需在不合理的工作安排面前据理力争,收集仲裁机构和法律机关能够采信的证据文件。
(3) 证据提交:劳资双方在不得不对簿公堂时,应做好充分准备,尽量在一审时提交所能获得的全部证据,因为上诉至二审法院时原则上不会允许原告、被告再提交任何新证据。
(4)质证:法庭通常不会采信复印文档和其他真实性方面存在争议的证据。
综上所述,用人单位作为持有更多社会资源、承担更多社会责任的一方,更应认真考量自身企业行为,尽全力做到:付出合理足够的管理成本,规避可能遭遇的法律风险,实现劳资双方的双赢互利。
(作者单位:科麦奇中国石油有限公司)