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摘要：
“无法可依”即法律不完善或者规定过于原则，缺乏可操作性。这是司法中经常会遇到的难题。中国社会的现实状况决定了立法应当保持适当弹性。因而，“宜粗不宜细”的立法原则具有合理性。解决法律不完善的最佳途径应当是允许法官造法，使法官在审判中结合具体案件创造需要的法律规则。当然，对于这一权力也需要适当规制。
关键词：无法可依；法官造法
“无法可依”是时下审判中经常会遇到的难题。人们为此不断地呼吁，希望立法机关加强立法建设，通过完善现有的法律或者制定更多的法律，来解决“立法不能满足司法需要”的问题。本文将对“无法可依”这一困扰当前司法的问题进行分析，并对如何解决无法可依的问题谈谈个人的看法；并在此基础上，探讨中国的法官是否可以，而且应当在司法中承担起创造规则的职责，也就是中国的法官是否应当造法。
一
新中国的法治建设经历了曲折的过程。时至今日，按照官方的说法，我们已经建立了中国特色社会主义法律体系。但是法官仍然感到立法不完善，用我们在调研中非常喜欢说的一句话就是“立法还不能满足司法实践的需要”，这到底是为什么？很多人将立法的不完善归咎于——“宜粗不宜细”原则，即法律尽可能的原则，不作更为细致的规定。
“宜粗不宜细”原则的理论基础在于这一原则可以回避立法中的争议。虽然社会主义中国的立法代表了人民的根本利益，但是立法中微观层面的利益博弈仍十分突出，[1]一部法律要想尽快实施，就必须在各方利益矛盾和冲突中寻找一个平衡点，采用一种各方都能接受的文字表述。更为弹性的法律文本无疑能够更广泛地包容各方利益，以确保立法尽快获得通过。[2]从这个意义上说，无法达成共识的观点往往不会被最终的法律文本所采纳，比如德国的“物权行为理论”无法进入我国的物权法；而对一些争议过大的问题，只能作一些模糊的技术处理，比如物权法最终也未能对“公共利益”作出明确规定。
因此，我认为，“宜粗不宜细”的立法原则是由中国现实状况决定的。当前中国立法的不完善并不在于我们采用了“宜粗不宜细”的立法原则，而是社会的方方面面始终处在变动之中，尚没有产生稳定的能为制定法所吸收的规范。在立法中实现法律的具体和可操作性，“非不为也，实不能也”。
可能有人认为，即使面对中国社会的迅猛发展，我们仍可以保证法律的具体和可操作性。一个简单的办法就是移植西方发达国家成熟的法律制度。但是，中国的社会主义市场经济还是和西方国家的市场经济存在诸多根本差异，比如国有资产的优势地位，比如土地和其他自然资源的公有，等等。忽视这些差异，而以西方国家的市场经济作为模型，进而以西方国家的法律制度作为模型来建构中国的市场经济和中国的法律，无疑是一种“削足适履”的行为。反对依靠法律移植来完善立法的另一个原因是，法律是对社会现实的一种回应，是对既定规则的总结和提炼。法律重在“记录”，而不是“创造”，它是一种保守的力量，而不是一种变革的力量。[3]
它可能会对经济的发展发挥作用，但它无法完成建构社会的任务，更无法为社会的未来走向设计出既定的轨道。
二
当然，上述论证仅仅表明，“宜粗不宜细”的立法原则并不是立法不完善的主要原因，更不是法官处理案件“无法可依”的理由。但我并不否认，我们的立法的确不完善。这种不完善体现在我们的法律对许多中国的现实问题没有规定，缺乏回应，或者仅规定了原则。比如司法中大量存在、特别棘手的农村土地征收补偿费的分配案件。这类案件就涉及到若干十分棘手的问题，不仅法律，连司法解释都没有规定：人民法院是否可以审查村民经过民主程序通过的补偿费分配方案，尤其当该分配方案剥夺了少数人的合法权益时；如果可以审查，审查的标准是什么；在审查中界定农村集体组织成员资格的标准又是什么？类似这样的问题不仅在司法中存在，在社会生活中也比比皆是。比如，什么是性骚扰，性骚扰侵犯了妇女什么权利；酒店拒绝客人自带酒水究竟是侵犯消费者权益还是自主经营的体现；如何保障城市农民工的权益，等等。讨论这些问题的时候，我们都可以略带遗憾的说，我们的法律还不完善，没有规定，需要通过立法解决，最好有专门立法。
是的，法律不完善，但是生活还要继续。一句法律不完善可以把责任推给立法机关，但是无法解决现实问题。而解决现实问题、处理手中的案件正是法官必须要完成的任务。虽然中国的法律没有法国民法典中的规定，[4]但是即便我们要将把纠纷诉诸法院的当事人拒之门外，也必须要有比“法律没有规定”更好的“借口”。在立法注定不完善的背景下，在法官不能坐等立法机关提供完善法律之后才处理手头案件的情况下，解决司法中的“无法可依”问题，还是要靠法官自己造法，通过司法来完善立法。
三
法官造法在中国法学语境中是一个带有贬义色彩的词汇。在我看来，所谓“造法”实际是一个比喻。“造法”并不意味着法官能够像立法者一样制定和颁布法律，它仅仅意味着，法官在案件审判中，根据案件的实际情况，创造出适用于审判的法律规则。学者们基本上都反对法官造法，理由一是立法是立法机关的权力，法院和法官只有司法权，在司法中必须依据立法机关的法律办事，如果允许法官造法，将造成法官运用自己创造的法律来判案的“无法无天”的可怕局面；二是法律要有确定性，要有利于社会公众形成稳定的行为预期，如果法官有权造法，那么不同的法官审判不同的案件可能大相径庭，人们面对这些法官造出的不同法律将无所适从；三是针对中国的现实，法官的素质不高，给予法官过大的权力会导致道德风险，甚至枉法裁判！法院和法官也普遍不认为自己有造法的权力，“以法律为准绳”、“严格依法办事”始终是法官们必须铭记在心的律条。即使对自由裁量权，人们也总是保持警惕，总是不忘给这一权力加上各种各样的“限制”。
反对归反对，不承认归不承认，法官造法已经成为中国现实司法实践的重要组成部分。很多法官在审判中做的事情就是造法，只是我们习惯于将其称为“解释法律”。一般来说，解释的任务是寻求文本的真实含义。但在我看来，对明确的法律规定进行解释，法律解释学可能有用武之地，而在法律规定模糊不清的情况下，为了解释法律而发明的诸多方法对于揭示法律本意而言，要么不管用，要么实质就是造法——创造规则。法官运用所谓法律解释的方法，实际上不是在探求法律条文的本意——即使探求也不会得到“本意”，甚至可能立法的时候这一条文就没有一个确定的“本意”——而是在法律没有规定的地方，根据习惯的做法以及有关政策性的规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律规定不明确的地方，以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突时，选择他/她认为结果会更好或更言之成理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性和意义增生性的情况下（而这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释。所有这些，我们可以称之为解释，但在一定层面上，又是一种为社会生活‘立法’的过程。[5]这个过程就是法官造法。 法官在司法中创造规则可以减轻立法的压力，使立法可以保持适度的弹性以避免朝令夕改，同时又可以回应复杂多变现实情况的需求，使得适用个案的法律规则得到确定，为人们的行为创造更为确定的预期；既从根本上解决了司法实践中“无法可依”的问题，也无需担心有“剥夺诉权”之嫌。由此可见，法官造法并不是什么洪水猛兽，它不仅不会导致法治大厦的倾覆，相反是构建法治的必要途径。
四
当然，造法是一种权力，同样要有法律来规制。十分重要的一点就是在一定范围内解决因不同法官对同类案件可能创造不同规则的问题。之所以强调在一定范围内，是因为在当前的中国经济社会发展不平衡这个国情下，全国范围内整齐划一的司法尺度在短时间内不仅不可能实现。但是一个地区内，至少是中级法院辖区内对同类案件适用规则的统一不仅有必要，也是可以实现的。实现的途径已经有不少，如通过上诉案件的审理、上下级法院的对某类案件的协调沟通、召开座谈会，开展调查研究和理论探讨，等等。在此基础上，最高法院可以适时将各地创造的具有共性的规则进行提炼、整理，颁布司法解释，并将法官们在实践中创造的规则向立法机关提供立法建议，以供完善立法时参考。
另一个重要问题是法官所创造规则的合法性问题。如果法官创造的规则，特别是司法解释的合法性遭受质疑，权威性也就无从保障，当事人也可以对其提出质疑。为了解决司法解释的正当性问题，最高法院将目光投向了所谓“案例指导制度”。希望用“指导性”的案例来承担司法解释的作用。但是我认为，这种回避矛盾的办法并不能解决根本问题。“指导性”并没有约束力，并不会对法官审判构成真正的约束，是否适用几乎全靠法官自觉，而且具体个案中是否需要参考指导性案例可能完全是个见仁见智的问题。用案例指导制度来代替司法解释，正当性的问题只是被回避了，而统一规则的目的却不见得会实现。因此，我认为，谋求司法解释的合法性，关键在于获得法律的授权。有了法律的授权，最高法院就可以继续以条文化的司法解释作为积累法官创造的规则，将法律规定具体化的重要措施，而无需遮遮掩掩的依靠“指导性”案例。
社会生活是复杂的，尤其是我们生活在这样一个日新月异的时代，我们很难因立法没有为法官提供解决案件所有工具而归咎立法机关；案件必须解决，而且要“公正、高效”地解决，“和谐”地解决，实现法律效果与社会效果的统一。在这种情况下，法官只能依靠自己，利用不甚完善的法律条文，将逻辑的、历史的、习惯的、社会的乃至个人的经验、情感、理念等按照不同比例制造一个“化合物”，[6]作为审判的依据。而且我也相信，中国的法官完全可以做到这一点。
注释：
[1]我们通常所说的“部门利益法律化”就是这样一个利益博弈的过程的典型例子。
[2]美国宪法的制定和颁布过程就经历了一场激烈的较量，这才使美国宪法的很多条文都比较原则，给了后人不断解释、不断创造、不断发展的空间。
[3]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第72页。
[4]《拿破仑民法典》第四条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”参见《拿破仑民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第1页。
[5]参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社1999年版，第6页。
[6]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第6页。
（作者通讯地址：天津市高级人民法院法官学院，天津市 南开区 300100）
“无法可依”即法律不完善或者规定过于原则，缺乏可操作性。这是司法中经常会遇到的难题。中国社会的现实状况决定了立法应当保持适当弹性。因而，“宜粗不宜细”的立法原则具有合理性。解决法律不完善的最佳途径应当是允许法官造法，使法官在审判中结合具体案件创造需要的法律规则。当然，对于这一权力也需要适当规制。
关键词：无法可依；法官造法
“无法可依”是时下审判中经常会遇到的难题。人们为此不断地呼吁，希望立法机关加强立法建设，通过完善现有的法律或者制定更多的法律，来解决“立法不能满足司法需要”的问题。本文将对“无法可依”这一困扰当前司法的问题进行分析，并对如何解决无法可依的问题谈谈个人的看法；并在此基础上，探讨中国的法官是否可以，而且应当在司法中承担起创造规则的职责，也就是中国的法官是否应当造法。
一
新中国的法治建设经历了曲折的过程。时至今日，按照官方的说法，我们已经建立了中国特色社会主义法律体系。但是法官仍然感到立法不完善，用我们在调研中非常喜欢说的一句话就是“立法还不能满足司法实践的需要”，这到底是为什么？很多人将立法的不完善归咎于——“宜粗不宜细”原则，即法律尽可能的原则，不作更为细致的规定。
“宜粗不宜细”原则的理论基础在于这一原则可以回避立法中的争议。虽然社会主义中国的立法代表了人民的根本利益，但是立法中微观层面的利益博弈仍十分突出，[1]一部法律要想尽快实施，就必须在各方利益矛盾和冲突中寻找一个平衡点，采用一种各方都能接受的文字表述。更为弹性的法律文本无疑能够更广泛地包容各方利益，以确保立法尽快获得通过。[2]从这个意义上说，无法达成共识的观点往往不会被最终的法律文本所采纳，比如德国的“物权行为理论”无法进入我国的物权法；而对一些争议过大的问题，只能作一些模糊的技术处理，比如物权法最终也未能对“公共利益”作出明确规定。
因此，我认为，“宜粗不宜细”的立法原则是由中国现实状况决定的。当前中国立法的不完善并不在于我们采用了“宜粗不宜细”的立法原则，而是社会的方方面面始终处在变动之中，尚没有产生稳定的能为制定法所吸收的规范。在立法中实现法律的具体和可操作性，“非不为也，实不能也”。
可能有人认为，即使面对中国社会的迅猛发展，我们仍可以保证法律的具体和可操作性。一个简单的办法就是移植西方发达国家成熟的法律制度。但是，中国的社会主义市场经济还是和西方国家的市场经济存在诸多根本差异，比如国有资产的优势地位，比如土地和其他自然资源的公有，等等。忽视这些差异，而以西方国家的市场经济作为模型，进而以西方国家的法律制度作为模型来建构中国的市场经济和中国的法律，无疑是一种“削足适履”的行为。反对依靠法律移植来完善立法的另一个原因是，法律是对社会现实的一种回应，是对既定规则的总结和提炼。法律重在“记录”，而不是“创造”，它是一种保守的力量，而不是一种变革的力量。[3]
它可能会对经济的发展发挥作用，但它无法完成建构社会的任务，更无法为社会的未来走向设计出既定的轨道。
二
当然，上述论证仅仅表明，“宜粗不宜细”的立法原则并不是立法不完善的主要原因，更不是法官处理案件“无法可依”的理由。但我并不否认，我们的立法的确不完善。这种不完善体现在我们的法律对许多中国的现实问题没有规定，缺乏回应，或者仅规定了原则。比如司法中大量存在、特别棘手的农村土地征收补偿费的分配案件。这类案件就涉及到若干十分棘手的问题，不仅法律，连司法解释都没有规定：人民法院是否可以审查村民经过民主程序通过的补偿费分配方案，尤其当该分配方案剥夺了少数人的合法权益时；如果可以审查，审查的标准是什么；在审查中界定农村集体组织成员资格的标准又是什么？类似这样的问题不仅在司法中存在，在社会生活中也比比皆是。比如，什么是性骚扰，性骚扰侵犯了妇女什么权利；酒店拒绝客人自带酒水究竟是侵犯消费者权益还是自主经营的体现；如何保障城市农民工的权益，等等。讨论这些问题的时候，我们都可以略带遗憾的说，我们的法律还不完善，没有规定，需要通过立法解决，最好有专门立法。
是的，法律不完善，但是生活还要继续。一句法律不完善可以把责任推给立法机关，但是无法解决现实问题。而解决现实问题、处理手中的案件正是法官必须要完成的任务。虽然中国的法律没有法国民法典中的规定，[4]但是即便我们要将把纠纷诉诸法院的当事人拒之门外，也必须要有比“法律没有规定”更好的“借口”。在立法注定不完善的背景下，在法官不能坐等立法机关提供完善法律之后才处理手头案件的情况下，解决司法中的“无法可依”问题，还是要靠法官自己造法，通过司法来完善立法。
三
法官造法在中国法学语境中是一个带有贬义色彩的词汇。在我看来，所谓“造法”实际是一个比喻。“造法”并不意味着法官能够像立法者一样制定和颁布法律，它仅仅意味着，法官在案件审判中，根据案件的实际情况，创造出适用于审判的法律规则。学者们基本上都反对法官造法，理由一是立法是立法机关的权力，法院和法官只有司法权，在司法中必须依据立法机关的法律办事，如果允许法官造法，将造成法官运用自己创造的法律来判案的“无法无天”的可怕局面；二是法律要有确定性，要有利于社会公众形成稳定的行为预期，如果法官有权造法，那么不同的法官审判不同的案件可能大相径庭，人们面对这些法官造出的不同法律将无所适从；三是针对中国的现实，法官的素质不高，给予法官过大的权力会导致道德风险，甚至枉法裁判！法院和法官也普遍不认为自己有造法的权力，“以法律为准绳”、“严格依法办事”始终是法官们必须铭记在心的律条。即使对自由裁量权，人们也总是保持警惕，总是不忘给这一权力加上各种各样的“限制”。
反对归反对，不承认归不承认，法官造法已经成为中国现实司法实践的重要组成部分。很多法官在审判中做的事情就是造法，只是我们习惯于将其称为“解释法律”。一般来说，解释的任务是寻求文本的真实含义。但在我看来，对明确的法律规定进行解释，法律解释学可能有用武之地，而在法律规定模糊不清的情况下，为了解释法律而发明的诸多方法对于揭示法律本意而言，要么不管用，要么实质就是造法——创造规则。法官运用所谓法律解释的方法，实际上不是在探求法律条文的本意——即使探求也不会得到“本意”，甚至可能立法的时候这一条文就没有一个确定的“本意”——而是在法律没有规定的地方，根据习惯的做法以及有关政策性的规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律规定不明确的地方，以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突时，选择他/她认为结果会更好或更言之成理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性和意义增生性的情况下（而这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释。所有这些，我们可以称之为解释，但在一定层面上，又是一种为社会生活‘立法’的过程。[5]这个过程就是法官造法。 法官在司法中创造规则可以减轻立法的压力，使立法可以保持适度的弹性以避免朝令夕改，同时又可以回应复杂多变现实情况的需求，使得适用个案的法律规则得到确定，为人们的行为创造更为确定的预期；既从根本上解决了司法实践中“无法可依”的问题，也无需担心有“剥夺诉权”之嫌。由此可见，法官造法并不是什么洪水猛兽，它不仅不会导致法治大厦的倾覆，相反是构建法治的必要途径。
四
当然，造法是一种权力，同样要有法律来规制。十分重要的一点就是在一定范围内解决因不同法官对同类案件可能创造不同规则的问题。之所以强调在一定范围内，是因为在当前的中国经济社会发展不平衡这个国情下，全国范围内整齐划一的司法尺度在短时间内不仅不可能实现。但是一个地区内，至少是中级法院辖区内对同类案件适用规则的统一不仅有必要，也是可以实现的。实现的途径已经有不少，如通过上诉案件的审理、上下级法院的对某类案件的协调沟通、召开座谈会，开展调查研究和理论探讨，等等。在此基础上，最高法院可以适时将各地创造的具有共性的规则进行提炼、整理，颁布司法解释，并将法官们在实践中创造的规则向立法机关提供立法建议，以供完善立法时参考。
另一个重要问题是法官所创造规则的合法性问题。如果法官创造的规则，特别是司法解释的合法性遭受质疑，权威性也就无从保障，当事人也可以对其提出质疑。为了解决司法解释的正当性问题，最高法院将目光投向了所谓“案例指导制度”。希望用“指导性”的案例来承担司法解释的作用。但是我认为，这种回避矛盾的办法并不能解决根本问题。“指导性”并没有约束力，并不会对法官审判构成真正的约束，是否适用几乎全靠法官自觉，而且具体个案中是否需要参考指导性案例可能完全是个见仁见智的问题。用案例指导制度来代替司法解释，正当性的问题只是被回避了，而统一规则的目的却不见得会实现。因此，我认为，谋求司法解释的合法性，关键在于获得法律的授权。有了法律的授权，最高法院就可以继续以条文化的司法解释作为积累法官创造的规则，将法律规定具体化的重要措施，而无需遮遮掩掩的依靠“指导性”案例。
社会生活是复杂的，尤其是我们生活在这样一个日新月异的时代，我们很难因立法没有为法官提供解决案件所有工具而归咎立法机关；案件必须解决，而且要“公正、高效”地解决，“和谐”地解决，实现法律效果与社会效果的统一。在这种情况下，法官只能依靠自己，利用不甚完善的法律条文，将逻辑的、历史的、习惯的、社会的乃至个人的经验、情感、理念等按照不同比例制造一个“化合物”，[6]作为审判的依据。而且我也相信，中国的法官完全可以做到这一点。
注释：
[1]我们通常所说的“部门利益法律化”就是这样一个利益博弈的过程的典型例子。
[2]美国宪法的制定和颁布过程就经历了一场激烈的较量，这才使美国宪法的很多条文都比较原则，给了后人不断解释、不断创造、不断发展的空间。
[3]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第72页。
[4]《拿破仑民法典》第四条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”参见《拿破仑民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第1页。
[5]参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社1999年版，第6页。
[6]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第6页。
（作者通讯地址：天津市高级人民法院法官学院，天津市 南开区 300100）