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摘要：刑法思维的理论分野表现为形式刑法观以及实质刑法观两种，看似对立的两种理念却都是围绕着形式理念和实质理念来开展的，但形式刑法观更追求法律的确定性，而实质刑法观则更追求法律的灵活性。用适应性概念来看待这两种理念，会发现两者之间的区别不在于对法律形式的具体要求，而在于对法律形式的具体判定标准。本文浅析了刑法思维的理论分野与其思想资源。
关键词：刑法思维；理论分野；思想资源
一、前言
刑法在一般情况下一经颁发就具有固定的特性，但现实社会是处在不断流动变化当中的，所以法律规定和现实总会存在一些细节上的差异和矛盾。所谓法律，是用高度简洁、高度抽象的原则性语言文字来概括和定义各种犯罪事实，但无论立法者在立法时无论考虑的多么周到、多么详尽、多么细致，无论设置多少个法律罪名，总是无法涵盖现实社会当中各种情况不一、复杂多变的犯罪案件。所以法律本身是没有问题的，真正的问题在于将刑法与现实对接匹配的过程。面对这一问题，刑法界出现了两种理论观点，即形式刑法思维与实质刑法思维。
二、形式刑法观与实质刑法观
1.形式刑法观的思想资源
形式刑法观主张将犯罪概念形式化，认为应以案件构成要素来评价犯罪形式，提倡形式解释论，不将那些实质上值得刑罚科处但不在刑法规定范围内的行为计算在犯罪行为当中，强调的是法律的权威性和确定性。法律的确定性指的是对一切适用对象都存在为的正确答案，所以法律的使用过程是一个客观机械的反应过程，在这个过程中不能掺有主观臆想因素。这就是法律的形式理性化，保障法律的确定性有利于保障合法公民的个人基本权利和自由。在形式刑法观的影响下，宪法出现了三权分立的状态，即立法权、司法权和行政权。立法机关主要是为了创立新的法律或更正旧的法律；司法机关是为了解释和应用宪法；行政机关则主要负责在创立宪法的范围内制定各项政策的实施。这三方相互制约，为宪法的实施创立了一个稳定的局面，保证了宪法的权威性、安全性与适用性，但在现实社会中却制约了法官对正义的自我权衡，也就是说，法官下达的判决无关正义，只是根据刑法对犯罪案件进行归纳总结而已。因此这种形式刑法观也被称为绝对罪刑法定主义。合理的法律形式能够保证法律的确定性，而这种确定性具有极其重要的法制意义，若法律中存有过多的不确定性，那么这个社会也不能称之为法治社会，当然这种确定性必须处在能够被理性接受的范围内，但现实社会理性能力的有限性、社会利益关系的复杂性、人类行为的不可预测性导致在形式刑法观条件下实际应用法律时，很多时候其结果并不能令人满意，尤其是随着社会的进步，各种利益关系更加复杂多变，人类的价值观也随之变化，极端的形式刑法观已渐渐不被社会所接受，实质刑法观也就随之出现。
2.实质刑法观的思想资源
实质刑法观主张的是根据犯罪的本质来解释法律的构成要件，不能完全按照法律文字上的含义来看待，要以保护法律利益的前提下对犯罪案件进行科处刑罚，必要时可以扩大法律的解释范围，以实现科处刑罚的妥当性。这样看来实质刑法观追求的是消减科处刑罚中的不合理性，以灵活性来控制处罚范围，它是建立在对形式刑法观的批判当中的另一种刑法理论。在法律的局限性下，现代很多法治国家都不再以僵硬的法律形式作为科处刑罚依据，开始更多的试图通过一些实质解释论的方法来软化法律形式的刚硬要求，很多灵活性因素被应用于法律制度内，成为了法律自主发展的动力，由此，实质刑法观在法律制度中有了立足空间。实质刑法观更注重实质解释论，与形式刑法观完全相反，它是根据社会历史的发展、人类的价值观改变来客观性的解释刑法定义，也就是说，实质刑法观更注重实质主义的发展，也就更有利于正义的实现，也更符合国家管理者的管理需求，更有利于维护社会的稳定。但不可否认的是实质刑法观也具有许多缺陷和不足，刑法与民法不同，民法可以实现相对开放的处罚规则体系，实现法官的自主能动性，但刑法则更需要一个相对封闭的处罚规则体系，有些时候坚持形式解释论可能比坚持实质解释论更为重要，比如对于在社会中一直被广为议论的男性亵渎案来说，即使以实质刑法观来判断，也很难给出一个合适的判断，因为在《刑法》第237条中明文规定亵渎对象为“妇女”，若强行用实质刑法观来解释，就有拆毁刑法的风险，这绝对是一个令人难以接受的后果，可见实质刑法观也并不能完全克服所有形式上的缺陷。此外，坚持实质刑法观在有些时候可能会带来较大的人权保护风险与擅自判断科处刑罚的风险。
三、形式刑法观与实质刑法观的对立统一
总体来说，形式刑法观和实质刑法观只是一种学术上的分歧，在定罪思路上并不存在本质意义上的差别，所以两者之间是一种对立统一的关系。所以其核心问题只在于处理形式理性和实质理性之间应该如何正确的选择。事实上，实质刑法观也是建立于形式法律之上的，只是对法律解释的侧重点不同，形式刑法观的拥护者认为是否坚持形式理性是人治与法制的分界点，在刑法中一旦实质理性与形式理性发生冲突，应该放弃实质理性而选择形式理性，坚持形式解释论，尤其是在法制尚未健全的现代，应该对实质刑法观保留足够的警惕性。而实质刑法观的拥护者则认为要以实质解释论来解释犯罪的构成要件，主张以犯罪本质来对犯罪的整体过程进行反应，从而判断犯罪对社会的危害性并作出相应的刑罚科处，由上来看，这两种观点其实并不完全对立，反而共享了刑法的思想资源，其差异只在于对实质理性价值的判断当中。
四、结论
总之，形式刑法观和实质刑法观都具有自己的优势，也都具有一定的缺陷，但如何在刑法中正确处理形式理性与实质理性之间的关系，协调法律的确定性与灵活性，才是司法界专家们需要不断思考论证的问题。
关键词：刑法思维；理论分野；思想资源
一、前言
刑法在一般情况下一经颁发就具有固定的特性，但现实社会是处在不断流动变化当中的，所以法律规定和现实总会存在一些细节上的差异和矛盾。所谓法律，是用高度简洁、高度抽象的原则性语言文字来概括和定义各种犯罪事实，但无论立法者在立法时无论考虑的多么周到、多么详尽、多么细致，无论设置多少个法律罪名，总是无法涵盖现实社会当中各种情况不一、复杂多变的犯罪案件。所以法律本身是没有问题的，真正的问题在于将刑法与现实对接匹配的过程。面对这一问题，刑法界出现了两种理论观点，即形式刑法思维与实质刑法思维。
二、形式刑法观与实质刑法观
1.形式刑法观的思想资源
形式刑法观主张将犯罪概念形式化，认为应以案件构成要素来评价犯罪形式，提倡形式解释论，不将那些实质上值得刑罚科处但不在刑法规定范围内的行为计算在犯罪行为当中，强调的是法律的权威性和确定性。法律的确定性指的是对一切适用对象都存在为的正确答案，所以法律的使用过程是一个客观机械的反应过程，在这个过程中不能掺有主观臆想因素。这就是法律的形式理性化，保障法律的确定性有利于保障合法公民的个人基本权利和自由。在形式刑法观的影响下，宪法出现了三权分立的状态，即立法权、司法权和行政权。立法机关主要是为了创立新的法律或更正旧的法律；司法机关是为了解释和应用宪法；行政机关则主要负责在创立宪法的范围内制定各项政策的实施。这三方相互制约，为宪法的实施创立了一个稳定的局面，保证了宪法的权威性、安全性与适用性，但在现实社会中却制约了法官对正义的自我权衡，也就是说，法官下达的判决无关正义，只是根据刑法对犯罪案件进行归纳总结而已。因此这种形式刑法观也被称为绝对罪刑法定主义。合理的法律形式能够保证法律的确定性，而这种确定性具有极其重要的法制意义，若法律中存有过多的不确定性，那么这个社会也不能称之为法治社会，当然这种确定性必须处在能够被理性接受的范围内，但现实社会理性能力的有限性、社会利益关系的复杂性、人类行为的不可预测性导致在形式刑法观条件下实际应用法律时，很多时候其结果并不能令人满意，尤其是随着社会的进步，各种利益关系更加复杂多变，人类的价值观也随之变化，极端的形式刑法观已渐渐不被社会所接受，实质刑法观也就随之出现。
2.实质刑法观的思想资源
实质刑法观主张的是根据犯罪的本质来解释法律的构成要件，不能完全按照法律文字上的含义来看待，要以保护法律利益的前提下对犯罪案件进行科处刑罚，必要时可以扩大法律的解释范围，以实现科处刑罚的妥当性。这样看来实质刑法观追求的是消减科处刑罚中的不合理性，以灵活性来控制处罚范围，它是建立在对形式刑法观的批判当中的另一种刑法理论。在法律的局限性下，现代很多法治国家都不再以僵硬的法律形式作为科处刑罚依据，开始更多的试图通过一些实质解释论的方法来软化法律形式的刚硬要求，很多灵活性因素被应用于法律制度内，成为了法律自主发展的动力，由此，实质刑法观在法律制度中有了立足空间。实质刑法观更注重实质解释论，与形式刑法观完全相反，它是根据社会历史的发展、人类的价值观改变来客观性的解释刑法定义，也就是说，实质刑法观更注重实质主义的发展，也就更有利于正义的实现，也更符合国家管理者的管理需求，更有利于维护社会的稳定。但不可否认的是实质刑法观也具有许多缺陷和不足，刑法与民法不同，民法可以实现相对开放的处罚规则体系，实现法官的自主能动性，但刑法则更需要一个相对封闭的处罚规则体系，有些时候坚持形式解释论可能比坚持实质解释论更为重要，比如对于在社会中一直被广为议论的男性亵渎案来说，即使以实质刑法观来判断，也很难给出一个合适的判断，因为在《刑法》第237条中明文规定亵渎对象为“妇女”，若强行用实质刑法观来解释，就有拆毁刑法的风险，这绝对是一个令人难以接受的后果，可见实质刑法观也并不能完全克服所有形式上的缺陷。此外，坚持实质刑法观在有些时候可能会带来较大的人权保护风险与擅自判断科处刑罚的风险。
三、形式刑法观与实质刑法观的对立统一
总体来说，形式刑法观和实质刑法观只是一种学术上的分歧，在定罪思路上并不存在本质意义上的差别，所以两者之间是一种对立统一的关系。所以其核心问题只在于处理形式理性和实质理性之间应该如何正确的选择。事实上，实质刑法观也是建立于形式法律之上的，只是对法律解释的侧重点不同，形式刑法观的拥护者认为是否坚持形式理性是人治与法制的分界点，在刑法中一旦实质理性与形式理性发生冲突，应该放弃实质理性而选择形式理性，坚持形式解释论，尤其是在法制尚未健全的现代，应该对实质刑法观保留足够的警惕性。而实质刑法观的拥护者则认为要以实质解释论来解释犯罪的构成要件，主张以犯罪本质来对犯罪的整体过程进行反应，从而判断犯罪对社会的危害性并作出相应的刑罚科处，由上来看，这两种观点其实并不完全对立，反而共享了刑法的思想资源，其差异只在于对实质理性价值的判断当中。
四、结论
总之，形式刑法观和实质刑法观都具有自己的优势，也都具有一定的缺陷，但如何在刑法中正确处理形式理性与实质理性之间的关系，协调法律的确定性与灵活性，才是司法界专家们需要不断思考论证的问题。