论文部分内容阅读
摘要刑法学界对共谋共同正犯的研究历史悠久，但针对其共同故意，研究者并不多。本文在梳理各位前辈的研究成果的基础上，期望能对共谋共同正犯之共同故意的内容、表现以及其脱离和责任等提出了相关见解。
关键词共谋共同正犯 共谋 认识因素 意志因素 意思联络
作者简介：钟明辉，西北政法大学刑事法学院2009级刑法学专业研究生；张景玥，中南财经政法大学法学院2010级研究生。
中圖分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-020-02
共谋共同正犯所指的现象是，二人以上共谋实行某犯罪事实，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行犯罪的人一起构成所共谋之罪的共同犯罪。但究竟应否承认共谋共同犯罪这一概念，在中外刑法学界存在较大的争议。我国刑法以前的通说否认共谋共同正犯，但是，随着近年部分学者对何为实行行为有了新的注解，以及对德日学者相关观点研究的深入，承认共谋共同正犯之势更为明显。笔者也同意此观点，并以此为基础展开自己的看法。
一、共谋共同正犯共同故意的内容及含义
如上所述，共谋共同正犯在体例上属于共同正犯，故共同正犯之中针对共同故意所体现的共性的东西理应为共谋共同正犯所具有，所以在此先讨论共同正犯之共同故意所包含内容，并以此为基础对其进行深化，讨论共谋共同正犯之中共同故意的含义。
（一）共同正犯中共同故意的含义
我国刑法第十四条是对故意犯罪的界定，通过对法条进行解读我们便可得出普通意义上的故意的含义，即它包括认识因素和意志因素。单独犯罪中，行为人的主观内容较为容易认定，而在共同犯罪中则体现出了一定的复杂性。那么，对共同正犯中共同故意如何进行甄别呢？笔者认为可以从以下几个方面进行。
1．共同正犯中共同故意的认识因素
共同认识是共同故意的前提。共同故意的认识因素不同于个人故意，它不仅仅要求行为人对本人行为的危害结果有所认识，还要求行为人对他人的犯罪活动有所认识，这就是刑法理论中所涉及的共同故意的双重认识。对双重性认识的考察，笔者认为可以从以下三个方面进行。
首先是对共同的认识，即行为人通过直接或者间接的方式知道他人和自己相互配合，共同实施犯罪行为，而非是自己独自为一定的行为。所谓直接，通常是指本就认识或曾经谋面的人之间相互承诺或表示共同犯罪。所谓间接通常是指，行为人之间通过相关媒介（通讯工具、他人间接沟通等）进行联系，以明晓有其他人与自己一同为一定的行为，而非孤军奋战。至于具体人数，他人的姓名、面貌等并不要求行为人明知，只要能够指明他人与自己的犯罪行为具有一致性就足以。
其次，是对自身行为与危害结果之间因果联系的认识。在这一点上，它与单独犯罪对认识程度的要求是一致的。通常情况下要求行为人对行为的属性，行为可能导致的结果及因果联系要有认识，特殊情况下要求行为人对特定身份，犯罪对象性质等因素具有认识。
最后，是对他人行为与危害结果的一般了解。共同故意所指的认识内容并不要求对他人行为与结果必须具有明确、细致的认识，只要达到大致明确即可。至于标准为何降低，可以从以下几个方面进行考虑。一是共同故意的认识形成于犯罪行为之前或者犯罪行为过程中，存在一定变数；二是共同犯罪的参与者仍然是独立的个人，每个人的所想、所为仍然具有一定的随意性、不可控性。再者，有些共同犯罪是未经通谋的，要求某一行为人对其他人及其行为有所认识是强人所难，但是，我们本文讨论的对象是共谋共同正犯，共谋是必要前提，所以此方面的原因不在我们考虑范围之内。
2．共同正犯中意志因素
共同意志是共同故意的标志，共同犯罪意志就是共同犯罪人在共同认识的基础上，决意参加共同犯罪，希望或者放任共同危害结果发生的心理态度。共同危害结果一般是指实行行为所造成的危害社会的结果。对于这一犯罪结果的共同意志具有三种形态，即共同希望、共同放任、希望与放任。学界对三种形态中的第一种通常没有争议，因为共同犯罪的绝大多数都是共同希望。而对于共同放任以及希望加放任，学界则多有争论。争议的焦点在于，他们认为在共同犯罪中，犯罪人的行为是彼此联系、互相配合的，都在追求一种结果，行为人有明确的共同的犯罪目的，而在间接故意中，由于行为人对危害结果所持的是放任态度，因而也就无所谓共同追求某种危害结果，以及共同明确的犯罪目的。但是笔者不同意此观点，首先我国刑法关于共同犯罪的规定，只提出是二人以上共同故意犯罪，并没有把它仅限在共同直接故意的范围内。当各个共犯人在客观上具有相互配合、协调一致的犯罪行为，在主观上都对共同的犯罪行为可能产生的危害结果抱有放任的心理态度时，就构成了共同间接故意犯罪。其次，在共同犯罪认识基础上，每个共同犯罪人的意志态度也有其相对的独立性，某些共同犯罪持放任的态度，这是完全可能的。例如甲于乙发生争执之际，被甲的朋友丙丁碰到，甲丙丁共同殴打乙之际，甲突然拿出刀，向乙捅去，但并未得手。此时丙丁将乙控制住，甲再次持刀将乙捅死。那么，对于乙死亡的结果而已，说丙丁是希望有所牵强，说放任也许更为贴切。所以，希望与放任也可以构成共同犯罪。
（二）共谋共同正犯中共同故意的含义
共谋共同正犯中的共同故意与普通共同正犯具有很多共性存在。例如认识因素中都需要认识到实施犯罪行为的并非自己一人；对自己的犯罪行为有明确的认识；对他人行为及其因果关系有一定的了解。而意志因素中，则一般表现为共同希望，主动采取措施追求犯罪结果的发生。对于这些共性，笔者不在赘言，只对其个性上的东西进行论述。
1．共谋共同正犯中的共谋
何为共谋？学者多有论述，如张明楷教授认为：“共谋，是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。”黎洪教授则认为：“所谓‘共谋’，是指两个以上的人就实施特定犯罪，就相互利用补充他人的行为，以将各自的犯意付诸实行而进行协商，并达成合意。”二位教授的论述中，张明楷教授肯定了二人以上以实行特定犯罪为目的进行谋议，以求将各自犯罪意思付之实践而进行谋议这一基本含义。黎洪教授则较为明显的借鉴了间接正犯类似说的理论基础，将相互利用的主观动机进行了特意指明，且要求犯罪人之间达成合意，这是张明楷教授未明确指出的，当然，这可能也许出版图书的目的相关。张明楷教授的《外国刑法纲要》旨在对外国刑法理论进行梳理，可能并未将自己的观点展开以进行详细论述。
尽管二位教授对共谋之含义的论述有所差异，但基本内容还是相同的。他们同样都认为，共谋不要求一定面面俱到，对实行方法的具体细节如时间、地点、手段等，可以不进行谋议，但行为人对于共同犯罪的目的、性质、结果必须有明确的、共同的认识，即参加了犯罪纲要的谋议，才可以成立共谋。共谋既可以是所有行为人同时在一起谋议，也可以是数个行为人顺次谋议，进而形成共同的犯罪意思。共谋既可以是明示的，也可以是默示的。
2．共谋共同正犯主观上必须出于正犯的意思进行谋议
共谋共同正犯在主观方面与其他共犯形式（教唆犯、帮助犯）的区别在于所有的共谋者在共谋之时所持有的都是共同实行犯罪行为的意思，即他们内心中都持有利用或者补充他人的行为而实行犯罪的主观意图，行为人本身在预谋之时的出发点是直接参与犯罪行为，以达成自己欲求的犯罪目的。
共谋共同正犯所持有的正犯的意思与教唆犯、帮助犯是不同的。教唆犯中，行为持有的是通过教唆他人，使其产生犯罪意图或强化其犯罪决心，利用被教唆人的犯罪行为达成自己的犯罪目的的一种主观意图。教唆者本人并不想直接实施犯罪行为。帮助犯也是一样，其是基于帮助的故意，以非实行行为加功于实行人的实行行为，使犯罪易于实施或完成。实施帮助者本人并不想直接参与被帮助者的犯罪行为，其实施帮助的目的，仅仅在于提供便利，使实施者的犯罪行为更加方便的达成。
二、共谋共同正犯的共同故意的表现形式
共谋共同共犯之共同故意有认识因素、意志因素以及意志联络等三个方面构成，对于其表现形式也应当从这三个方面进行挖掘。
（一）认识因素的表现形式
认识因素中含有对共同有认知、对自己行为与之因果关系有明确认知以及对他人行为与因果关系有大致认知三部分组成。所以对三者认知的外在表现即为共谋共同正犯共同故意之认识因素的表现形式。对于共同有认识主要表现为直接和间接两种方式，直接即为相互认识或曾经谋面的人之间进行共同犯罪而为一定承诺或者表示。为谋划犯罪而聚集本身以及谋划之具体成果（犯罪路线图、任务分工的指示）均可作为对共同具有认知的表现形式。间接表现方式和直接相对应，其一般表现不见面而通过一定的媒介来传递有关共同犯罪的意图或者信息，媒介可以电话记录、短信息、書信，亦可以是非知情人的传递。
（二）意志因素的表现形式
共谋共同正犯与一般正犯的区别在意志因素上表现的较为明显，有其特殊的一面。
首先，共谋人希望危害结果发生，发生结果是行为人实施行为直接追求的结局。即便现实条件有时不利于犯罪结果发生，行为人也会通过采取各种措施对妨碍予以消除，以期危害后果出现。在外在方面，这种希望有两种表现。其一之即为积极地，即行为人为求危害结果，主动联系他人，对行为实施过程进行谋划，通过共谋人之间的分工，使得犯罪结果的发生变的更为顺利。其参与组织谋划、积极参加谋划就是希望危害结果发生的的最直接表现。其二，是谋划的普通参与人，在明知自己及他人的行为性质和可能引发的结果的前提下，对他人的提议默示或者予以认可，表示自己会参与其中。这种默示或者认可也可谓是希望的直接表现。
其次，论及共谋共同正犯之时，有一种前提我们必须予以重视，即参与共谋之人，并非所有人都参与的共同犯罪，否则即为一般共同正犯。而未参与犯罪行为之人所体现出来的意志因素我们也必须予以考虑。即行为人虽参与谋划，但是在行为之时却表现出了退缩，这表明其坚决参与犯罪行为，并希望危害结果发生的主观心态并非十分坚决，甚至出现动摇。在积极筹划向消极退出转化的过程中，行为人的意志因素出现了一定程度的消退或者减弱。这种减弱也决定了其人身危害性要小于谋划及行为均参与者，故而影响到其刑事责任的认定。
三、共谋共同正犯之共同故意的认定
探讨该问题的含义的意义在于能够为司法实践对其的认定提供一定的参考价值。共谋共同共犯之共同故意在内容上体现为认识因素与意志因素两个方面，但在其认定过程中绝不能将二者割裂开来，应当统一的从整体的角度进行把握。
简而言之，我们可以通过考察犯罪嫌疑人或者被告人的年龄及智力状况来鉴别其认识能力；通过法检机关获得的证据（被告人陈述、证言等）来断定其意志因素；通过考察交流形式来断定他们之间有无共谋之意图。唯有将上述三者综合考虑，才能对他们能否构成共谋共同共犯得出结论，唯有如此得出的结论才是科学的，符合法律规定的。
参考文献：
[1]张青辉，邓旺．浅析共谋共同犯罪．中国商界．2009（11）．
[2]林亚刚．共谋共同正犯问题研究．法学评论．2001（4）．
[3]李扬丽．论共谋共同正犯．现代商贸工业．2009(5)．
关键词共谋共同正犯 共谋 认识因素 意志因素 意思联络
作者简介：钟明辉，西北政法大学刑事法学院2009级刑法学专业研究生；张景玥，中南财经政法大学法学院2010级研究生。
中圖分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-020-02
共谋共同正犯所指的现象是，二人以上共谋实行某犯罪事实，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行犯罪的人一起构成所共谋之罪的共同犯罪。但究竟应否承认共谋共同犯罪这一概念，在中外刑法学界存在较大的争议。我国刑法以前的通说否认共谋共同正犯，但是，随着近年部分学者对何为实行行为有了新的注解，以及对德日学者相关观点研究的深入，承认共谋共同正犯之势更为明显。笔者也同意此观点，并以此为基础展开自己的看法。
一、共谋共同正犯共同故意的内容及含义
如上所述，共谋共同正犯在体例上属于共同正犯，故共同正犯之中针对共同故意所体现的共性的东西理应为共谋共同正犯所具有，所以在此先讨论共同正犯之共同故意所包含内容，并以此为基础对其进行深化，讨论共谋共同正犯之中共同故意的含义。
（一）共同正犯中共同故意的含义
我国刑法第十四条是对故意犯罪的界定，通过对法条进行解读我们便可得出普通意义上的故意的含义，即它包括认识因素和意志因素。单独犯罪中，行为人的主观内容较为容易认定，而在共同犯罪中则体现出了一定的复杂性。那么，对共同正犯中共同故意如何进行甄别呢？笔者认为可以从以下几个方面进行。
1．共同正犯中共同故意的认识因素
共同认识是共同故意的前提。共同故意的认识因素不同于个人故意，它不仅仅要求行为人对本人行为的危害结果有所认识，还要求行为人对他人的犯罪活动有所认识，这就是刑法理论中所涉及的共同故意的双重认识。对双重性认识的考察，笔者认为可以从以下三个方面进行。
首先是对共同的认识，即行为人通过直接或者间接的方式知道他人和自己相互配合，共同实施犯罪行为，而非是自己独自为一定的行为。所谓直接，通常是指本就认识或曾经谋面的人之间相互承诺或表示共同犯罪。所谓间接通常是指，行为人之间通过相关媒介（通讯工具、他人间接沟通等）进行联系，以明晓有其他人与自己一同为一定的行为，而非孤军奋战。至于具体人数，他人的姓名、面貌等并不要求行为人明知，只要能够指明他人与自己的犯罪行为具有一致性就足以。
其次，是对自身行为与危害结果之间因果联系的认识。在这一点上，它与单独犯罪对认识程度的要求是一致的。通常情况下要求行为人对行为的属性，行为可能导致的结果及因果联系要有认识，特殊情况下要求行为人对特定身份，犯罪对象性质等因素具有认识。
最后，是对他人行为与危害结果的一般了解。共同故意所指的认识内容并不要求对他人行为与结果必须具有明确、细致的认识，只要达到大致明确即可。至于标准为何降低，可以从以下几个方面进行考虑。一是共同故意的认识形成于犯罪行为之前或者犯罪行为过程中，存在一定变数；二是共同犯罪的参与者仍然是独立的个人，每个人的所想、所为仍然具有一定的随意性、不可控性。再者，有些共同犯罪是未经通谋的，要求某一行为人对其他人及其行为有所认识是强人所难，但是，我们本文讨论的对象是共谋共同正犯，共谋是必要前提，所以此方面的原因不在我们考虑范围之内。
2．共同正犯中意志因素
共同意志是共同故意的标志，共同犯罪意志就是共同犯罪人在共同认识的基础上，决意参加共同犯罪，希望或者放任共同危害结果发生的心理态度。共同危害结果一般是指实行行为所造成的危害社会的结果。对于这一犯罪结果的共同意志具有三种形态，即共同希望、共同放任、希望与放任。学界对三种形态中的第一种通常没有争议，因为共同犯罪的绝大多数都是共同希望。而对于共同放任以及希望加放任，学界则多有争论。争议的焦点在于，他们认为在共同犯罪中，犯罪人的行为是彼此联系、互相配合的，都在追求一种结果，行为人有明确的共同的犯罪目的，而在间接故意中，由于行为人对危害结果所持的是放任态度，因而也就无所谓共同追求某种危害结果，以及共同明确的犯罪目的。但是笔者不同意此观点，首先我国刑法关于共同犯罪的规定，只提出是二人以上共同故意犯罪，并没有把它仅限在共同直接故意的范围内。当各个共犯人在客观上具有相互配合、协调一致的犯罪行为，在主观上都对共同的犯罪行为可能产生的危害结果抱有放任的心理态度时，就构成了共同间接故意犯罪。其次，在共同犯罪认识基础上，每个共同犯罪人的意志态度也有其相对的独立性，某些共同犯罪持放任的态度，这是完全可能的。例如甲于乙发生争执之际，被甲的朋友丙丁碰到，甲丙丁共同殴打乙之际，甲突然拿出刀，向乙捅去，但并未得手。此时丙丁将乙控制住，甲再次持刀将乙捅死。那么，对于乙死亡的结果而已，说丙丁是希望有所牵强，说放任也许更为贴切。所以，希望与放任也可以构成共同犯罪。
（二）共谋共同正犯中共同故意的含义
共谋共同正犯中的共同故意与普通共同正犯具有很多共性存在。例如认识因素中都需要认识到实施犯罪行为的并非自己一人；对自己的犯罪行为有明确的认识；对他人行为及其因果关系有一定的了解。而意志因素中，则一般表现为共同希望，主动采取措施追求犯罪结果的发生。对于这些共性，笔者不在赘言，只对其个性上的东西进行论述。
1．共谋共同正犯中的共谋
何为共谋？学者多有论述，如张明楷教授认为：“共谋，是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。”黎洪教授则认为：“所谓‘共谋’，是指两个以上的人就实施特定犯罪，就相互利用补充他人的行为，以将各自的犯意付诸实行而进行协商，并达成合意。”二位教授的论述中，张明楷教授肯定了二人以上以实行特定犯罪为目的进行谋议，以求将各自犯罪意思付之实践而进行谋议这一基本含义。黎洪教授则较为明显的借鉴了间接正犯类似说的理论基础，将相互利用的主观动机进行了特意指明，且要求犯罪人之间达成合意，这是张明楷教授未明确指出的，当然，这可能也许出版图书的目的相关。张明楷教授的《外国刑法纲要》旨在对外国刑法理论进行梳理，可能并未将自己的观点展开以进行详细论述。
尽管二位教授对共谋之含义的论述有所差异，但基本内容还是相同的。他们同样都认为，共谋不要求一定面面俱到，对实行方法的具体细节如时间、地点、手段等，可以不进行谋议，但行为人对于共同犯罪的目的、性质、结果必须有明确的、共同的认识，即参加了犯罪纲要的谋议，才可以成立共谋。共谋既可以是所有行为人同时在一起谋议，也可以是数个行为人顺次谋议，进而形成共同的犯罪意思。共谋既可以是明示的，也可以是默示的。
2．共谋共同正犯主观上必须出于正犯的意思进行谋议
共谋共同正犯在主观方面与其他共犯形式（教唆犯、帮助犯）的区别在于所有的共谋者在共谋之时所持有的都是共同实行犯罪行为的意思，即他们内心中都持有利用或者补充他人的行为而实行犯罪的主观意图，行为人本身在预谋之时的出发点是直接参与犯罪行为，以达成自己欲求的犯罪目的。
共谋共同正犯所持有的正犯的意思与教唆犯、帮助犯是不同的。教唆犯中，行为持有的是通过教唆他人，使其产生犯罪意图或强化其犯罪决心，利用被教唆人的犯罪行为达成自己的犯罪目的的一种主观意图。教唆者本人并不想直接实施犯罪行为。帮助犯也是一样，其是基于帮助的故意，以非实行行为加功于实行人的实行行为，使犯罪易于实施或完成。实施帮助者本人并不想直接参与被帮助者的犯罪行为，其实施帮助的目的，仅仅在于提供便利，使实施者的犯罪行为更加方便的达成。
二、共谋共同正犯的共同故意的表现形式
共谋共同共犯之共同故意有认识因素、意志因素以及意志联络等三个方面构成，对于其表现形式也应当从这三个方面进行挖掘。
（一）认识因素的表现形式
认识因素中含有对共同有认知、对自己行为与之因果关系有明确认知以及对他人行为与因果关系有大致认知三部分组成。所以对三者认知的外在表现即为共谋共同正犯共同故意之认识因素的表现形式。对于共同有认识主要表现为直接和间接两种方式，直接即为相互认识或曾经谋面的人之间进行共同犯罪而为一定承诺或者表示。为谋划犯罪而聚集本身以及谋划之具体成果（犯罪路线图、任务分工的指示）均可作为对共同具有认知的表现形式。间接表现方式和直接相对应，其一般表现不见面而通过一定的媒介来传递有关共同犯罪的意图或者信息，媒介可以电话记录、短信息、書信，亦可以是非知情人的传递。
（二）意志因素的表现形式
共谋共同正犯与一般正犯的区别在意志因素上表现的较为明显，有其特殊的一面。
首先，共谋人希望危害结果发生，发生结果是行为人实施行为直接追求的结局。即便现实条件有时不利于犯罪结果发生，行为人也会通过采取各种措施对妨碍予以消除，以期危害后果出现。在外在方面，这种希望有两种表现。其一之即为积极地，即行为人为求危害结果，主动联系他人，对行为实施过程进行谋划，通过共谋人之间的分工，使得犯罪结果的发生变的更为顺利。其参与组织谋划、积极参加谋划就是希望危害结果发生的的最直接表现。其二，是谋划的普通参与人，在明知自己及他人的行为性质和可能引发的结果的前提下，对他人的提议默示或者予以认可，表示自己会参与其中。这种默示或者认可也可谓是希望的直接表现。
其次，论及共谋共同正犯之时，有一种前提我们必须予以重视，即参与共谋之人，并非所有人都参与的共同犯罪，否则即为一般共同正犯。而未参与犯罪行为之人所体现出来的意志因素我们也必须予以考虑。即行为人虽参与谋划，但是在行为之时却表现出了退缩，这表明其坚决参与犯罪行为，并希望危害结果发生的主观心态并非十分坚决，甚至出现动摇。在积极筹划向消极退出转化的过程中，行为人的意志因素出现了一定程度的消退或者减弱。这种减弱也决定了其人身危害性要小于谋划及行为均参与者，故而影响到其刑事责任的认定。
三、共谋共同正犯之共同故意的认定
探讨该问题的含义的意义在于能够为司法实践对其的认定提供一定的参考价值。共谋共同共犯之共同故意在内容上体现为认识因素与意志因素两个方面，但在其认定过程中绝不能将二者割裂开来，应当统一的从整体的角度进行把握。
简而言之，我们可以通过考察犯罪嫌疑人或者被告人的年龄及智力状况来鉴别其认识能力；通过法检机关获得的证据（被告人陈述、证言等）来断定其意志因素；通过考察交流形式来断定他们之间有无共谋之意图。唯有将上述三者综合考虑，才能对他们能否构成共谋共同共犯得出结论，唯有如此得出的结论才是科学的，符合法律规定的。
参考文献：
[1]张青辉，邓旺．浅析共谋共同犯罪．中国商界．2009（11）．
[2]林亚刚．共谋共同正犯问题研究．法学评论．2001（4）．
[3]李扬丽．论共谋共同正犯．现代商贸工业．2009(5)．