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商业秘密是能够给企业带来巨大经济利益的无形资产。这种无形资产带有一定的垄断性，往往可以使企业在一定时间、一定领域内获得丰厚的回报。对身处知识经济时代的现代企业而言，商业秘密是其企业财富和市场竞争力的核心体现，丧失和泄露企业商业秘密意味着对企业的毁灭性颠覆。如何更好的保护企业商业秘密，提升企业竞争力，建立我国的商业秘密保护体系，维护正常的市场经济秩序是目前迫切需要研究的重要课题。
一、商业秘密的含义及法律界定
(一)商业秘密的含义
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定的商業秘密指：“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具备实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。”具备秘密性、价值性、新颖性三个条件。
(二)商业秘密的构成要件
1 商业秘密的秘密性。商业秘密的秘密性是指有关信息的构成可以受到法律保护的商业秘密，要绝对地不被他人所公知，要求其确切的内容为负有义务得到的特定范围内的人所知晓。知悉商业秘密的主体，是指商业秘密的秘密性是对什么范围内的人而言的，及法律上说哪些人的判断结果有法律效力。
2 商业秘密的新颖性。商业秘密的新颖性是指商业秘密具有显而易见性。首先，商业秘密的新颖性是与已公知的智力成果相比有一定的进步性，在发展进步程度上应具备明显的领先水平，这种领先可以表现在克服了原有智力成果中存在的缺点与不足，也可以表现在其所代表的某种新技术信息的发展趋势；其次，商业秘密的新颖性是对整体信息的具体要求，一般情况下，某产品中含有的商业秘密新颖性总是表现为多个信息的组合，在判断新颖性时，应考虑这些技术信息的组合式整体。
3 商业秘密的价值性。商业秘密的价值性是指商业秘密具有经济价值，能为权利人带来现实和潜在的经济利益以及竞争优势。这一特征是专指具有经济价值，不具有经济价值而具有其他价值如精神价值，不构成商业秘密，同样，没有商业价值的信息也不构成商业秘密。同时，商业秘密能够给其持有者带来现实的或可预见的竞争优势，这是法律对其给予保护的原因。
4 商业秘密的实用性。商业秘密的实用性是指商业秘密具有现实的实用价值，能够在生产经营中被实际利用。如产品信息能够用于生产产品，经营信息可以用于经营，商业秘密是具体的、确实的可以应用的方案，而不能仅停留在抽象的或者不完整的原理阶段，通常应当是经过实践证明能取得良好经济效益的成熟技术。实用性是商业秘密能够在制作工序或产品上应用的本质特征。
5 商业秘密的保密性。商业秘密的保密性是指权利人对信息采取了适当的保密措施。表明了信息所有人将信息作为财产来进行管理以及保护的愿望和行动，保密措施不仅是一种事实行为，同时也是一种法律行为，是指在一种合理范围内的秘密措施。
二、我国商业秘密保护立法现状
(一)商业秘密立法较为分散且不具体
目前，国家涉及商业秘密的政策、法规体系比较凌乱。不同视角的立法有各自的侧重点，许多规定仅仅是原则性的，缺乏可操作性。不同部门对商业秘密定义的理解还不统一，概念较混乱。因此，我国商业秘密的立法体系急需对当前的政策、法规进行梳理和整合，形成统一完整、相互协调、全面具体的法制体系。
(二)现行法律规定的商业秘密侵权赔偿数额较低
我国现行立法对侵害商业秘密应当承担的损害赔偿责任采取的是补偿原则。现有法律法规没有具体明确规定商业秘密的基本问题，如财产性质问题、损害赔偿问题等。关于财产性质缺乏统一的科学界定，在侵权人未获利润的情况下，即使给权利人造成的损失再大，权利人也得不到任何赔偿，这显然与保护商业秘密的立法宗旨是相违背的。这一规定使得对侵权者的惩罚几乎达到了最低限度，责任过轻导致法律对商业秘密侵权现象的制约能力较弱。
(三)现行法律对竞业限制等劳动关系中商业秘密保护的利益平衡制度不完善
在我国，竞业限制运用不足与运用过度并存。《劳动合同法》就竞业限制的有关问题作出了明确规定。用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。由于在国家层面上，缺乏对竞业限制的科学规范，所以一方面是大量企业对应当用竞业限制保护的商业秘密，不敢与职工约定；另一方面，商业秘密保护门槛过低，不少单位和雇主滥用竞业限制协议，连一般技术和经营经验的合法扩散都严厉禁止，这既限制了合法的市场竞争，阻碍了社会发展，又严重侵犯劳动者的权益。而且不可避免地限制了职工正当的劳动和择业自由，给我国企业进行自主创新和增强竞争力带来了不利影响。
三、构建企业商业秘密的综合保护和救济机制
(一)完善立法和司法救济是根本
我国《反不正当竞争法》等法律尽管对商业秘密的含义作了归纳，对商业秘密的保护起到了一定的作用。但我国的《反不正当竞争法》等法律、法规仅仅从禁止不正当竞争行为的消极角度来保护商业秘密，没有确定商业秘密的权属，没能对侵犯商业秘密权的全面救济做出规定。因而，尽快制定我国的《商业秘密保护法》，科学完善的构建保护商业秘密法律保护体系是很有必要的。
制定我国《商业秘密保护法》应重点从以下六方面给予规范和重视：
1 商业秘密的权属。我国现有的商业秘密保护的法律规范，曾将商业秘密的权属认定为基于合同关系的局限于当事人之间的相对权，未能把商业秘密权作为一种知识产权，这与我国的市场经济发展与国际惯例不相吻合。至20世纪90年代，关贸总协定的一百多个成员国及申请国在乌拉圭回合谈判中签署了《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》，该协议特别将商业秘密纳入知识产权保护的范围。商业秘密权利人受到侵害时，能不能得到全面的救济，这与商业秘密属性的法律规定有着直接的关系。商业秘密权利人受到侵害时，只有依据民事责任才能得到充分的补偿。
2 商业秘密保护法的范围。在国际上，商业秘密的保护范围呈逐步拓宽的趋势，许多信息由不受法律保护的对象逐步纳入法律保护的范围，秘密性是商业秘密的根本属性，它是获得法律保护的前提和条件。无论是物质生产领域还是非物质生产领域，只要是经营者靠自己的创造性劳动或长时间经验积累或其他正当方法取得的信息，符合商业秘密的秘密性这一属性的，都应当纳入商业秘密的范围予 以保护。这样，才能够有效地保护经营者的智力创造性成果，促进科学技术的进步，符合商业秘密保护法的立法目的。
3 侵犯商业秘密的法律责任。我国在制定《商业秘密保护法》时，可以借鉴国外立法的经验，设定多种形式的侵权法律责任。其一，可根据我国《民法通则》的规定，责令侵权人承担以下民事责任：返还商业秘密的附着物；防止侵权影响的扩大；赔礼道歉；赔偿损失。其二，涉及第三人的法律责任。第三人不知道或者没有合理的根据说明商业秘密是侵权得来的，其侵权责任由该商业秘密的提供者承担。其三，侵权人的刑事责任。侵权行为情节恶劣，后果严重的，应追究侵权者的刑事责任。
4 商业秘密侵权诉讼中的举证责任。在我国商业秘密保护的立法中，可以借鉴国外成功的经验，实行举证责任的倒置原则，即在必要的情况下，法院可责令举证责任由原告向被告转移。实施举证责任倒置原则重要意义在于：第一、可以更好地体现商业秘密侵权诉讼的特殊性。第二、可与国际成功经验接轨。当一方虽不能转移他的举证负担，但当他完成了他的举证負担之后，其效果把另一项不同的负担加在对方的身上，美国、德国证据法中都有类似举证负担转移的规定。
5 商业秘密的保密期限。商业秘密是一种依靠权利人的保密措施维持秘密性的财产，只要不公开就会永远保持其秘密性。相关人员的保密业务并非基于合同关系而产生，而是由商业秘密的性质所决定的，因此，只要商业秘密存在，相关人员就负有保密义务，而不存在什么保密期限。
6 商业秘密的执行问题。我国在商业秘密的保护方面，由于企业商业秘密法律意识淡薄、执法经验不足方面的原因，商业秘密的执法依然面临着较大困难。因此，要保证我国商业秘密法律得到切实的实施，我们仍须继续努力，特别是建立强有力的执法队伍，提高执法水平，以改善我国的贸易和投资环境，促进社会经济的全面发展。
(二)加强企业自身保护是基础
1 企业进行商业秘密保护的原则。我国企业的自我保护非常重要，是使技术信息、经营信息成为商业秘密的前提条件，是商业秘密保护的第一道防线，也是寻求法律救济的重要证据之一；其基本原则：(1)预防为主。商业秘密的存在在于维持秘密性，事后补救通常只能减少损失，而不能避免损失。(2)坚持整体性与系统性。首先，从人员负责、制度建设和业务管理等方面落实；其次，坚持长期和连续的管理。(3)突出重点。保密的成本较高，应集中于重点商业秘密的保护。
2 企业进行商业秘密保护的具体措施。目前导致企业商业秘密流失主要有以下几种形式：一是科技人员跳槽带走原单位的科技成果、技术信息，利用其带走的成果和信息为新单位服务；二是本单位工作人员在职期间私下从事“第二职业”，利用的却是工作单位的技术资源和信息资源；三是掌握单位核心秘密的技术人员或管理人员辞职后利用所知悉的秘密，另起炉灶与原单位展开竞争；四是一些企业人员离职后，利用原单位的商业秘密从事相同行业，使原单位竞争优势地位受到削弱。为了克服和纠正商业秘密保护工作中存在的问题，将商业秘密保护工作落在实处，就应当有针对性地研究适合企业商业秘密保护的方法和途径，依法维护企业的合法权益。
笔者认为，企业自身要对商业秘密进行有效保护，应关注如下几个方面：设立专门管理机构；完善规章制度；签订保密合同；签订竞业限制协议。
目前，国家提出了加快建设自主知识产权的产业发展战略规划，为我们提供了很好的机遇，从国家立法、执法机关以及企业自身来说，建立一个系统完整的商业秘密保护体系，加大商业秘密的保护力度和效果，对提升企业市场的竞争力，维护正常的市场经济秩序，更显的尤为重要。同时，企业必须树立和加强商业秘密这种无形财产权的权利意识，健全商业秘密保护机制，明确保密内容，确立完善的防范措施。企业在保护商业秘密方面，要不断积累和总结经验，利用知识产权加快经济发展，保护企业的合法权利，维护企业之间正常的竞争秩序。
(作者单位：中国兵器晋西工业集团利民公司)
一、商业秘密的含义及法律界定
(一)商业秘密的含义
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定的商業秘密指：“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具备实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。”具备秘密性、价值性、新颖性三个条件。
(二)商业秘密的构成要件
1 商业秘密的秘密性。商业秘密的秘密性是指有关信息的构成可以受到法律保护的商业秘密，要绝对地不被他人所公知，要求其确切的内容为负有义务得到的特定范围内的人所知晓。知悉商业秘密的主体，是指商业秘密的秘密性是对什么范围内的人而言的，及法律上说哪些人的判断结果有法律效力。
2 商业秘密的新颖性。商业秘密的新颖性是指商业秘密具有显而易见性。首先，商业秘密的新颖性是与已公知的智力成果相比有一定的进步性，在发展进步程度上应具备明显的领先水平，这种领先可以表现在克服了原有智力成果中存在的缺点与不足，也可以表现在其所代表的某种新技术信息的发展趋势；其次，商业秘密的新颖性是对整体信息的具体要求，一般情况下，某产品中含有的商业秘密新颖性总是表现为多个信息的组合，在判断新颖性时，应考虑这些技术信息的组合式整体。
3 商业秘密的价值性。商业秘密的价值性是指商业秘密具有经济价值，能为权利人带来现实和潜在的经济利益以及竞争优势。这一特征是专指具有经济价值，不具有经济价值而具有其他价值如精神价值，不构成商业秘密，同样，没有商业价值的信息也不构成商业秘密。同时，商业秘密能够给其持有者带来现实的或可预见的竞争优势，这是法律对其给予保护的原因。
4 商业秘密的实用性。商业秘密的实用性是指商业秘密具有现实的实用价值，能够在生产经营中被实际利用。如产品信息能够用于生产产品，经营信息可以用于经营，商业秘密是具体的、确实的可以应用的方案，而不能仅停留在抽象的或者不完整的原理阶段，通常应当是经过实践证明能取得良好经济效益的成熟技术。实用性是商业秘密能够在制作工序或产品上应用的本质特征。
5 商业秘密的保密性。商业秘密的保密性是指权利人对信息采取了适当的保密措施。表明了信息所有人将信息作为财产来进行管理以及保护的愿望和行动，保密措施不仅是一种事实行为，同时也是一种法律行为，是指在一种合理范围内的秘密措施。
二、我国商业秘密保护立法现状
(一)商业秘密立法较为分散且不具体
目前，国家涉及商业秘密的政策、法规体系比较凌乱。不同视角的立法有各自的侧重点，许多规定仅仅是原则性的，缺乏可操作性。不同部门对商业秘密定义的理解还不统一，概念较混乱。因此，我国商业秘密的立法体系急需对当前的政策、法规进行梳理和整合，形成统一完整、相互协调、全面具体的法制体系。
(二)现行法律规定的商业秘密侵权赔偿数额较低
我国现行立法对侵害商业秘密应当承担的损害赔偿责任采取的是补偿原则。现有法律法规没有具体明确规定商业秘密的基本问题，如财产性质问题、损害赔偿问题等。关于财产性质缺乏统一的科学界定，在侵权人未获利润的情况下，即使给权利人造成的损失再大，权利人也得不到任何赔偿，这显然与保护商业秘密的立法宗旨是相违背的。这一规定使得对侵权者的惩罚几乎达到了最低限度，责任过轻导致法律对商业秘密侵权现象的制约能力较弱。
(三)现行法律对竞业限制等劳动关系中商业秘密保护的利益平衡制度不完善
在我国，竞业限制运用不足与运用过度并存。《劳动合同法》就竞业限制的有关问题作出了明确规定。用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。由于在国家层面上，缺乏对竞业限制的科学规范，所以一方面是大量企业对应当用竞业限制保护的商业秘密，不敢与职工约定；另一方面，商业秘密保护门槛过低，不少单位和雇主滥用竞业限制协议，连一般技术和经营经验的合法扩散都严厉禁止，这既限制了合法的市场竞争，阻碍了社会发展，又严重侵犯劳动者的权益。而且不可避免地限制了职工正当的劳动和择业自由，给我国企业进行自主创新和增强竞争力带来了不利影响。
三、构建企业商业秘密的综合保护和救济机制
(一)完善立法和司法救济是根本
我国《反不正当竞争法》等法律尽管对商业秘密的含义作了归纳，对商业秘密的保护起到了一定的作用。但我国的《反不正当竞争法》等法律、法规仅仅从禁止不正当竞争行为的消极角度来保护商业秘密，没有确定商业秘密的权属，没能对侵犯商业秘密权的全面救济做出规定。因而，尽快制定我国的《商业秘密保护法》，科学完善的构建保护商业秘密法律保护体系是很有必要的。
制定我国《商业秘密保护法》应重点从以下六方面给予规范和重视：
1 商业秘密的权属。我国现有的商业秘密保护的法律规范，曾将商业秘密的权属认定为基于合同关系的局限于当事人之间的相对权，未能把商业秘密权作为一种知识产权，这与我国的市场经济发展与国际惯例不相吻合。至20世纪90年代，关贸总协定的一百多个成员国及申请国在乌拉圭回合谈判中签署了《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》，该协议特别将商业秘密纳入知识产权保护的范围。商业秘密权利人受到侵害时，能不能得到全面的救济，这与商业秘密属性的法律规定有着直接的关系。商业秘密权利人受到侵害时，只有依据民事责任才能得到充分的补偿。
2 商业秘密保护法的范围。在国际上，商业秘密的保护范围呈逐步拓宽的趋势，许多信息由不受法律保护的对象逐步纳入法律保护的范围，秘密性是商业秘密的根本属性，它是获得法律保护的前提和条件。无论是物质生产领域还是非物质生产领域，只要是经营者靠自己的创造性劳动或长时间经验积累或其他正当方法取得的信息，符合商业秘密的秘密性这一属性的，都应当纳入商业秘密的范围予 以保护。这样，才能够有效地保护经营者的智力创造性成果，促进科学技术的进步，符合商业秘密保护法的立法目的。
3 侵犯商业秘密的法律责任。我国在制定《商业秘密保护法》时，可以借鉴国外立法的经验，设定多种形式的侵权法律责任。其一，可根据我国《民法通则》的规定，责令侵权人承担以下民事责任：返还商业秘密的附着物；防止侵权影响的扩大；赔礼道歉；赔偿损失。其二，涉及第三人的法律责任。第三人不知道或者没有合理的根据说明商业秘密是侵权得来的，其侵权责任由该商业秘密的提供者承担。其三，侵权人的刑事责任。侵权行为情节恶劣，后果严重的，应追究侵权者的刑事责任。
4 商业秘密侵权诉讼中的举证责任。在我国商业秘密保护的立法中，可以借鉴国外成功的经验，实行举证责任的倒置原则，即在必要的情况下，法院可责令举证责任由原告向被告转移。实施举证责任倒置原则重要意义在于：第一、可以更好地体现商业秘密侵权诉讼的特殊性。第二、可与国际成功经验接轨。当一方虽不能转移他的举证负担，但当他完成了他的举证負担之后，其效果把另一项不同的负担加在对方的身上，美国、德国证据法中都有类似举证负担转移的规定。
5 商业秘密的保密期限。商业秘密是一种依靠权利人的保密措施维持秘密性的财产，只要不公开就会永远保持其秘密性。相关人员的保密业务并非基于合同关系而产生，而是由商业秘密的性质所决定的，因此，只要商业秘密存在，相关人员就负有保密义务，而不存在什么保密期限。
6 商业秘密的执行问题。我国在商业秘密的保护方面，由于企业商业秘密法律意识淡薄、执法经验不足方面的原因，商业秘密的执法依然面临着较大困难。因此，要保证我国商业秘密法律得到切实的实施，我们仍须继续努力，特别是建立强有力的执法队伍，提高执法水平，以改善我国的贸易和投资环境，促进社会经济的全面发展。
(二)加强企业自身保护是基础
1 企业进行商业秘密保护的原则。我国企业的自我保护非常重要，是使技术信息、经营信息成为商业秘密的前提条件，是商业秘密保护的第一道防线，也是寻求法律救济的重要证据之一；其基本原则：(1)预防为主。商业秘密的存在在于维持秘密性，事后补救通常只能减少损失，而不能避免损失。(2)坚持整体性与系统性。首先，从人员负责、制度建设和业务管理等方面落实；其次，坚持长期和连续的管理。(3)突出重点。保密的成本较高，应集中于重点商业秘密的保护。
2 企业进行商业秘密保护的具体措施。目前导致企业商业秘密流失主要有以下几种形式：一是科技人员跳槽带走原单位的科技成果、技术信息，利用其带走的成果和信息为新单位服务；二是本单位工作人员在职期间私下从事“第二职业”，利用的却是工作单位的技术资源和信息资源；三是掌握单位核心秘密的技术人员或管理人员辞职后利用所知悉的秘密，另起炉灶与原单位展开竞争；四是一些企业人员离职后，利用原单位的商业秘密从事相同行业，使原单位竞争优势地位受到削弱。为了克服和纠正商业秘密保护工作中存在的问题，将商业秘密保护工作落在实处，就应当有针对性地研究适合企业商业秘密保护的方法和途径，依法维护企业的合法权益。
笔者认为，企业自身要对商业秘密进行有效保护，应关注如下几个方面：设立专门管理机构；完善规章制度；签订保密合同；签订竞业限制协议。
目前，国家提出了加快建设自主知识产权的产业发展战略规划，为我们提供了很好的机遇，从国家立法、执法机关以及企业自身来说，建立一个系统完整的商业秘密保护体系，加大商业秘密的保护力度和效果，对提升企业市场的竞争力，维护正常的市场经济秩序，更显的尤为重要。同时，企业必须树立和加强商业秘密这种无形财产权的权利意识，健全商业秘密保护机制，明确保密内容，确立完善的防范措施。企业在保护商业秘密方面，要不断积累和总结经验，利用知识产权加快经济发展，保护企业的合法权利，维护企业之间正常的竞争秩序。
(作者单位：中国兵器晋西工业集团利民公司)