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素有市场基石之称的公司法，正面临着理念及结构的双重再塑。目前正提交最高立法机关审议的公司法修正草案（下称《草案》），增删修改多达400余处。就此而言，即将面世的公司法无疑令人欢欣鼓舞。
然而，立法向来是利益博弈的结果。如果认为公司法只要由具有社会强力支撑的立法机关加以颁布，本身就赋予了权威性，则无疑过于简单。公司法的终极目的在于社会福利，其实质意义上的正当性，渊源于立法者所运用的思想和智识的合理性。
相对现行公司法而言，《草案》在保护股东权利、增强公司自治、避免公司僵局等方面的确大有起色。然而，笔者撰写此文绝不意在在褒扬功绩，而更愿意指摘《草案》显见或隐含的缺陷或粗陋，为紧锣密鼓的公司法修订，奉献一点心力。
上帝的归上帝，恺撒的归恺撒
《草案》第17条规定，“依法设立的公司，根据中国共产党章程的规定，在公司中设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”此条规定如果最终成为法律，其合法性将面临极大挑战。
就法理而言，党、国家、政府、公司分属不同人格主体，各方权利与义务均应有明确边界。公司中的党员固然可以在党组织的章程范围内开展活动，但其活动经费源于党员交纳的党费，党组织章程也仅对党员具有效力。现行公司法第17条规定“公司里中国共产党基层组织的活动，依照中国共产党章程办理”，即为对此格局的妥当肯认。
但《草案》却往前大大推进了一步。据其规定，无论产权谁属，公司都"应当为党组织的活动提供必要条件”，而其中“必要条件”一词极具伸缩性。即便是以往在国有企业独步天下的情况下，公司法都未敢有如此规定，在目前民营资本、境外资本参股国企趋势日益强化之时，不分情事，一概要求公司（包括外资、民营资本）为党组织活动提供必要条件，其法理基础及正当性都存在极大悬疑。若日后公司因没有为“党组织的活动提供必要条件”而被起诉，法院又当如何裁定？
我国加入世贸组织数年来，一直为争取市场经济地位而努力完善各项法律制度，但受制于政企不分等体制遗患，至今面临极大困境。可以想见的是，如果《草案》此条果然变成法律，则我国争取市场经济地位的进程将面临新的巨大变数。我们固然需要“加强和改进党的基层组织建设”，但立法部门切不可将该条写入法律，否则不但法理难畅，而且还将成为立法机关“执政能力孱弱”的明证。
有所不为，才能有所为
国资运营近年弊病丛生，丑闻不断，民怨激愤。但担负着“管人、管事、管资产”重任的国资监管机构（国资委和各地国资部门），却少有人为此背负责任。
令人费解的是，《草案》第75条居然规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构代表国家行使出资人职责。这一规定，无异于将2003年5月《企业国有资产监督管理暂行条例》确定的国资委“老板加婆婆”高度统一的格局，以法律的形式固定下来，其弊病显而易见。
事实一再表明，在国资营运和监管合一的情况下，以权谋私等腐败行为丛生、监管与惩戒效率倍增弱化，几乎是不可逃避的宿命。作为政府部门的国资监管机构去运作资本，无异于以“权力”取代“市场机制”在配置资源，既当运动员又当裁判员，其结果只会是监管约束软化、权力资本化、裙带主义、以权谋私行为体制化。中航油（新加坡）投机原油期货导致5.5亿美元的巨额亏损，中储棉这家以平抑棉价、稳定市场为己任的公司，却豪赌国内棉花市场，投机失败后巨亏近10亿元。这些事件的产生，承担着监管职责的国资监管部门难言没有半点责任。
监管与营运必须分离，这是最基本的法理。正因为如此，我国正加紧制定中央企业授权经营法规规章。现行公司法第72条规定，“经营管理制度健全、经营状况较好的大型国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利。”这条规定，本可以为国有资产授权经营提供法律依据，即国务院授权符合条件的国有独资公司作为出资人代表，由其对下属各生产、经营性的企业行使出资人权能，国资部门则专事监管。但此番《草案》却删除了这一规定，同时删除了现行公司法关于“国家公务官不得担任公司高管”的规定，而一体规定由国资机构代表国家行使出资人职责，一方面堵死了授权经营的法律空间，另一方面则易引起国际层面的误认，误认为国资委直属的170余家央企都是关联企业，果如此，央企将面临不确定的诉讼所带来的巨额成本，我国市场经济进程也将因此面临不利境地。
《草案》的缺漏
其一，《草案》第151条规定，上市公司董事会成员应当有1/3以上的独立董事。这一强制性规定的正当性如何？事实上，自2001年证监会发布《关于在上市公司中建立独立董事的指导意见》至今，独立董事的功效一直毁誉参半，在目前没有确凿的事实和经验表明，独立董事对于提升上市公司治理水平有着显著功效之前，将董事会中独立董事的比例作强制性规定，其市场基础并不牢固。美国各州的公司法一般既不界定也不要求公司应有独立董事，而纽约证券交易所和纳斯达克股票交易规则虽有此规定，在很大程度上是为了增强交易所的品牌和信誉。另外，通行的观念认为，董事会成员中有几名独立董事，应交给市场判断。如果市场认同独立董事的价值，则公司一旦不设或者少设独立董事，其股票价格将下挫，这将迫使公司增设独立董事。市场自有其调节功能。而且，还应当指出的是，并没有经验或实证研究表明，董事会成员中包括1/3（而不是1/4、2/5或者其他比例）以上的独立董事，最有利于提升公司治理水平，1/3如果是“拍脑袋”拍出来的数字，还是不要强制性地写入法律为好。
其二，从经济结构分析，有限责任公司因股东人数较少、规模较小，股东之间通过谈判达成合意的可能性较大，故应该赋予有限责任公司股东更大的自治空间，公司法相关条款的弹性和任意性应较强。但《草案》第41条、第42条分别规定，有限责任公司股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式、修改章程等事项的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过，这些事项章程不得另作规定。但试想，如果一家有限公司的大股东持股67%，则无论是一般事项还是重大事项，均由其一人决定，在这种情况下，其他股东主张由章程另行约定“重大事项须经3/4以上表决权的股东通过”，又面临合法性问题。这一情形将使公司面临无法成立、或者成立后陷入僵局等困境。
其三，《草案》仍对公司上市条件这一市场适应性极强的事项进行规定。事实上，这一事项完全可以由交易所上市规则予以规定，作为上市契约的一部分，不但法理通畅而且易于随市场变化而适时修订。
其四，《草案》第89条规定，设立股份有限公司，应当有5人以上200人以下为发起人……国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人。要求股份公司有多个发起人，其根本功效在于建立发起人之间的制衡机制，如发起人之一以劣质资产冒充优质资产上市，则必将因为减损其他发起人的利益份额而引发强烈反对。法律规定国企改制可以只有一个发起人，破坏了这一制衡机制，为国企包装上市、欺骗投资者提供了法律空间。若国企上市圈钱动机不改，则股市境况之改观，实难期待。
法官商人化：法院面临被动学习？
社会转型时期，面对规则的重建和知识的更新，法院负累相当繁重。单就知识学习而言，法院已经被动地开始学习次级债权、证券资信评估、证券投资基金、公司盈余分配、上市公司收购、房地产咨询、银行结算、物业管理、有线电视收视等新知识。
可以预见，如《草案》根本框架不作大动，则法院势必卷入新一轮的学习热潮，甚至要学会站在商人的角度考虑问题。试以《草案》新增的若干条款为例进行分析。
《草案》第14条规定，公司从事经营活动，必须“履行社会责任”。但在赚钱纳税之外，公司究竟还要承担什么样的“社会责任”？倘若有人起诉公司“未履行社会责任”，法官又当如何判断？再如，《草案》第20条规定公司高管对公司负有忠实和勤勉义务。“忠实”好理解，即要求高管不多吃多占，而“勤勉”则很难拿捏，多干多少活是勤勉，少干多少活是怠惰，在很大程度上有赖法官的自由裁量。还比如，《草案》第129条规定，股东会、董事会的会议召集程序、表决方式及内容违反法律、行政法规或者公司章程规定的，股东可在一定期间内请求人民法院撤销该决议或认定该决议无效。很显然，这是一条典型的司法介入公司内部事务的条款。如果说会议的召集程序和表决方式是否有违规定还好判断，但会议内容是否违法，则绝非易事。更难的还在后头，草案第139条规定，公司董事会不能履行职权或者不履行职权，致使公司无法继续经营的，公司股东可向法院提出申请，由人民法院组织召开临时股东大会。法院可主持股东会，这一主意固然不错，可有效避免公司僵局，但什么情况下属于董事会“不能履行职权或者不履行职权”？商场如战场，董事会在风云变幻中静观其变、伺机而动是否应被认为“不履行职权”？相反，董事会急急冒进，匆促行动，是否应被视为“履行职权”？
法官不是商人，商人往往是在情势紧迫、信息不周全的情况下做出判断，而法官则是在证据齐备的条件下进行裁决，因而总存在“事后诸葛亮”的倾向。在缺乏判例传统的我国，如何既保持司法对公司自治的妥当介入，又尊重商人和法官之间智识和经验的分野，当是公司此次法律修订必须考虑的重大问题。
然而，立法向来是利益博弈的结果。如果认为公司法只要由具有社会强力支撑的立法机关加以颁布，本身就赋予了权威性，则无疑过于简单。公司法的终极目的在于社会福利，其实质意义上的正当性，渊源于立法者所运用的思想和智识的合理性。
相对现行公司法而言，《草案》在保护股东权利、增强公司自治、避免公司僵局等方面的确大有起色。然而，笔者撰写此文绝不意在在褒扬功绩，而更愿意指摘《草案》显见或隐含的缺陷或粗陋，为紧锣密鼓的公司法修订，奉献一点心力。
上帝的归上帝，恺撒的归恺撒
《草案》第17条规定，“依法设立的公司，根据中国共产党章程的规定，在公司中设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”此条规定如果最终成为法律，其合法性将面临极大挑战。
就法理而言，党、国家、政府、公司分属不同人格主体，各方权利与义务均应有明确边界。公司中的党员固然可以在党组织的章程范围内开展活动，但其活动经费源于党员交纳的党费，党组织章程也仅对党员具有效力。现行公司法第17条规定“公司里中国共产党基层组织的活动，依照中国共产党章程办理”，即为对此格局的妥当肯认。
但《草案》却往前大大推进了一步。据其规定，无论产权谁属，公司都"应当为党组织的活动提供必要条件”，而其中“必要条件”一词极具伸缩性。即便是以往在国有企业独步天下的情况下，公司法都未敢有如此规定，在目前民营资本、境外资本参股国企趋势日益强化之时，不分情事，一概要求公司（包括外资、民营资本）为党组织活动提供必要条件，其法理基础及正当性都存在极大悬疑。若日后公司因没有为“党组织的活动提供必要条件”而被起诉，法院又当如何裁定？
我国加入世贸组织数年来，一直为争取市场经济地位而努力完善各项法律制度，但受制于政企不分等体制遗患，至今面临极大困境。可以想见的是，如果《草案》此条果然变成法律，则我国争取市场经济地位的进程将面临新的巨大变数。我们固然需要“加强和改进党的基层组织建设”，但立法部门切不可将该条写入法律，否则不但法理难畅，而且还将成为立法机关“执政能力孱弱”的明证。
有所不为，才能有所为
国资运营近年弊病丛生，丑闻不断，民怨激愤。但担负着“管人、管事、管资产”重任的国资监管机构（国资委和各地国资部门），却少有人为此背负责任。
令人费解的是，《草案》第75条居然规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构代表国家行使出资人职责。这一规定，无异于将2003年5月《企业国有资产监督管理暂行条例》确定的国资委“老板加婆婆”高度统一的格局，以法律的形式固定下来，其弊病显而易见。
事实一再表明，在国资营运和监管合一的情况下，以权谋私等腐败行为丛生、监管与惩戒效率倍增弱化，几乎是不可逃避的宿命。作为政府部门的国资监管机构去运作资本，无异于以“权力”取代“市场机制”在配置资源，既当运动员又当裁判员，其结果只会是监管约束软化、权力资本化、裙带主义、以权谋私行为体制化。中航油（新加坡）投机原油期货导致5.5亿美元的巨额亏损，中储棉这家以平抑棉价、稳定市场为己任的公司，却豪赌国内棉花市场，投机失败后巨亏近10亿元。这些事件的产生，承担着监管职责的国资监管部门难言没有半点责任。
监管与营运必须分离，这是最基本的法理。正因为如此，我国正加紧制定中央企业授权经营法规规章。现行公司法第72条规定，“经营管理制度健全、经营状况较好的大型国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利。”这条规定，本可以为国有资产授权经营提供法律依据，即国务院授权符合条件的国有独资公司作为出资人代表，由其对下属各生产、经营性的企业行使出资人权能，国资部门则专事监管。但此番《草案》却删除了这一规定，同时删除了现行公司法关于“国家公务官不得担任公司高管”的规定，而一体规定由国资机构代表国家行使出资人职责，一方面堵死了授权经营的法律空间，另一方面则易引起国际层面的误认，误认为国资委直属的170余家央企都是关联企业，果如此，央企将面临不确定的诉讼所带来的巨额成本，我国市场经济进程也将因此面临不利境地。
《草案》的缺漏
其一，《草案》第151条规定，上市公司董事会成员应当有1/3以上的独立董事。这一强制性规定的正当性如何？事实上，自2001年证监会发布《关于在上市公司中建立独立董事的指导意见》至今，独立董事的功效一直毁誉参半，在目前没有确凿的事实和经验表明，独立董事对于提升上市公司治理水平有着显著功效之前，将董事会中独立董事的比例作强制性规定，其市场基础并不牢固。美国各州的公司法一般既不界定也不要求公司应有独立董事，而纽约证券交易所和纳斯达克股票交易规则虽有此规定，在很大程度上是为了增强交易所的品牌和信誉。另外，通行的观念认为，董事会成员中有几名独立董事，应交给市场判断。如果市场认同独立董事的价值，则公司一旦不设或者少设独立董事，其股票价格将下挫，这将迫使公司增设独立董事。市场自有其调节功能。而且，还应当指出的是，并没有经验或实证研究表明，董事会成员中包括1/3（而不是1/4、2/5或者其他比例）以上的独立董事，最有利于提升公司治理水平，1/3如果是“拍脑袋”拍出来的数字，还是不要强制性地写入法律为好。
其二，从经济结构分析，有限责任公司因股东人数较少、规模较小，股东之间通过谈判达成合意的可能性较大，故应该赋予有限责任公司股东更大的自治空间，公司法相关条款的弹性和任意性应较强。但《草案》第41条、第42条分别规定，有限责任公司股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式、修改章程等事项的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过，这些事项章程不得另作规定。但试想，如果一家有限公司的大股东持股67%，则无论是一般事项还是重大事项，均由其一人决定，在这种情况下，其他股东主张由章程另行约定“重大事项须经3/4以上表决权的股东通过”，又面临合法性问题。这一情形将使公司面临无法成立、或者成立后陷入僵局等困境。
其三，《草案》仍对公司上市条件这一市场适应性极强的事项进行规定。事实上，这一事项完全可以由交易所上市规则予以规定，作为上市契约的一部分，不但法理通畅而且易于随市场变化而适时修订。
其四，《草案》第89条规定，设立股份有限公司，应当有5人以上200人以下为发起人……国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人。要求股份公司有多个发起人，其根本功效在于建立发起人之间的制衡机制，如发起人之一以劣质资产冒充优质资产上市，则必将因为减损其他发起人的利益份额而引发强烈反对。法律规定国企改制可以只有一个发起人，破坏了这一制衡机制，为国企包装上市、欺骗投资者提供了法律空间。若国企上市圈钱动机不改，则股市境况之改观，实难期待。
法官商人化：法院面临被动学习？
社会转型时期，面对规则的重建和知识的更新，法院负累相当繁重。单就知识学习而言，法院已经被动地开始学习次级债权、证券资信评估、证券投资基金、公司盈余分配、上市公司收购、房地产咨询、银行结算、物业管理、有线电视收视等新知识。
可以预见，如《草案》根本框架不作大动，则法院势必卷入新一轮的学习热潮，甚至要学会站在商人的角度考虑问题。试以《草案》新增的若干条款为例进行分析。
《草案》第14条规定，公司从事经营活动，必须“履行社会责任”。但在赚钱纳税之外，公司究竟还要承担什么样的“社会责任”？倘若有人起诉公司“未履行社会责任”，法官又当如何判断？再如，《草案》第20条规定公司高管对公司负有忠实和勤勉义务。“忠实”好理解，即要求高管不多吃多占，而“勤勉”则很难拿捏，多干多少活是勤勉，少干多少活是怠惰，在很大程度上有赖法官的自由裁量。还比如，《草案》第129条规定，股东会、董事会的会议召集程序、表决方式及内容违反法律、行政法规或者公司章程规定的，股东可在一定期间内请求人民法院撤销该决议或认定该决议无效。很显然，这是一条典型的司法介入公司内部事务的条款。如果说会议的召集程序和表决方式是否有违规定还好判断，但会议内容是否违法，则绝非易事。更难的还在后头，草案第139条规定，公司董事会不能履行职权或者不履行职权，致使公司无法继续经营的，公司股东可向法院提出申请，由人民法院组织召开临时股东大会。法院可主持股东会，这一主意固然不错，可有效避免公司僵局，但什么情况下属于董事会“不能履行职权或者不履行职权”？商场如战场，董事会在风云变幻中静观其变、伺机而动是否应被认为“不履行职权”？相反，董事会急急冒进，匆促行动，是否应被视为“履行职权”？
法官不是商人，商人往往是在情势紧迫、信息不周全的情况下做出判断，而法官则是在证据齐备的条件下进行裁决，因而总存在“事后诸葛亮”的倾向。在缺乏判例传统的我国，如何既保持司法对公司自治的妥当介入，又尊重商人和法官之间智识和经验的分野，当是公司此次法律修订必须考虑的重大问题。