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摘要：深受伊斯兰法影响的回族、撒拉族民事习惯与国家民事制定法在诸多层面存有冲突，致使国家民事制定法在民族地区倍受冷落，甚至于被架空。本文通过对回族、撒拉族民事习惯主要内容的阐释，进而引出其对少数民族地区民事法律生活的影响以期促进现行民事制定法在少数民族民族地区的适用与认同。
关键词：回族撒拉族民事习惯少数民族地区影响
中华民族历来是一个统一的多民族国家，多民族的国情铸就了中国的多元文化。青海省地处青藏高原东北部，是我国多民族聚居地区之一，全省除汉族外，世居有藏、回、蒙古、土、撒拉五个少数民族，这里山脉高耸，地形多样，河流纵横，湖泊棋布，经济类型复杂。在长期的生产、生活过程中，各民族形成了自己独特的风情，民族法律文化资源十分丰富。
（一）回族、撒拉族民事习惯的主要内容
回族、撒拉族民事习惯法所包含的内容极为广泛，有人笼统的认为回族、撒拉族习惯法就是伊斯兰教法，除了宗教礼仪等方面的规定外，几乎不涉及民事习惯法。我们认为，此认识有失偏颇。尽管回族、撒拉族虽然都信仰伊斯兰教，伊斯兰教法主要以宗教法为核心，但其内容不仅涵盖宗教、而且包括政治、经济、文化、天文、地理、医学等方面。就民事习惯而言，内容涉及结婚、离婚习惯，物权制度、债权制度、继承制度、解纷习惯，其对回族、撒拉族的日常生活具有重要的指导意义和深远影响。
"伊斯兰法是伊斯兰学说的缩影，是伊斯兰生活方式的最典型的体现，是伊斯兰教本身的精髓和核心。"①我们认为，伊斯兰本身就是一种生活方式，其对回族、撒拉族的日常生活具有重要的指导作用。由于回族、撒拉族受不同文化的影响，在其民事习惯做法上并无完全遵循伊斯兰法的各项规定，而是结合本土因素加以扬弃，从而形成了颇具特色的回族、撒拉族民事习惯法。主要包括以下基本内容：
1．物权神授。《古兰经》云："真主是创造万物的，也是监护万物的。"（《古兰经》39：62）"天地的国权，归真主所有。"（《古兰经》45：27）"天地的库藏，只是真主的。"（古兰经《63：7》）伊斯兰理论认为，天地的主权归于真主，认为真主是宇宙万物的创造者、拥有者、监护者。因此，在所有权认定和归属上主张万物的所有权统归真主。在这种思想的主导下，回族、撒拉族认为，其只是真主在大地上的代治者，只具有替真主保管的权利。《古兰经》云："我必定在大地上设置一个代理人。"（《古兰经》1：30）因此，回族、撒拉族民事习惯法所确认的所有制既不是完全的公有制，也不是绝对的私有制，而是有限的私有制。
2．债权约定。《古兰经》云："信道的人们啊！你们应履行各种约言。"（《古兰经》5：1）伊斯兰法认为，债权债务关系一经产生，也就产生了一种双方的约定，这种约定如果没有债权人的"口唤"②，没有免除其偿还的义务时是必须要履行的，如果今世不偿还，后世会遭受真主的惩罚。因此，回族、撒拉族将偿还债务看得比较重，会尽最大努力偿还。如果父亲去世了没偿还完的债务需要儿子甚至孙子来偿还，以至于达到减轻亡人的负担，祈求真主给予宽恕。回族、撒拉族民事习惯法不承认时效制度，除非有特殊情况。③在相互借贷时伊斯兰法允许无息借贷，禁止高利贷。伊斯兰主张人与人之间互相帮助，寻求发展，《古兰经》云："他们（穆民）虽有急需，也愿把自己所有的让给别人。"（《古兰经》59：9）。④由于上述原因，回族、撒拉族凭借教法的许可而发生借贷行为，认为借贷行为属于"海俩依"（合法），⑤此也是回族、撒拉族民间借贷频发的主要原因。⑥
3．婚姻家庭方面。伊斯兰法主张和鼓励男婚女嫁婚姻自由，《古兰经》云："我将物造成配偶，以便你们觉悟。"（《古兰经》51：49）回族、撒拉族结婚程序是"伊斯兰倡导的婚姻制度，必须建立在一方求婚，对方表示同意和证婚的基础上，男女间的婚约才算完美，随之确定双方所享的权利和应尽的义务。"⑦伊斯兰法将婚约分为两个阶段，第一阶段为订婚，第二阶段为婚约的实施，即完婚。回族、撒拉族在实际操作中根据伊斯兰法的规定，同时结合自身的特点和地方习俗的不同在程序方面有一些习惯性的做法。如青海回族、撒拉族求婚时首先媒人带着"问包"也称"探包"到女方家，寻问是否同意，女方家同意后男方向女方家要放"茶包"表示订婚，之后是送聘礼，最后念"尼卡哈"⑧结婚。在不同地区做调查时我们发现回族、撒拉族在婚姻的基本原则方面认真遵循着教法的原则，但在具体做法上各地又存有差异，呈现出区域特色，明显的体现着伊斯兰法在中国的本土化发展，也体现着回族、撒拉族习惯法的特点。
4．继承分明。伊斯兰继承法以其细致的立法技术而著称于世，可以说，伊斯兰继承法在世界上可与任何法系相媲美。对于继承，伊斯兰法的规定堪为详尽，《古兰经》云:"血亲与血亲相互间的权利，依真主的经典，是重于信士和迁士的权利的，除非你对自己的亲友行善。这是纪录在天经里的。"（《古兰经》33：6）"我为男女所遗的每一份财产而规定继承人，既父母和至亲，以及你们曾与他们缔结盟约的人。他们应当把这些继承人的应继份额交给他们。真主确是见证万物的。"（《古兰经》4：33）"男子得享受父母和至亲所遗财产的一部分，女子也得享受父母至亲所遗财产的一部分，无论他们所遗财产多寡，各人应得法定的部分。"（《古兰经》4：7）"真主为你们的子女而命令你们。一个男子得两个女子的分子。如果亡人有两个以上的女子，那末，他们共得遗产的三分之二；如果只有一个女子，那末。她得二分之一。如果亡人有子女，那末，亡人的父母各得遗产的六分之一。如果他没有子女，只有父母承受遗产，那末他母亲得三分之一。如果他有几个兄弟姐妹，那末，他母亲得六分之一。"（《古兰经》4：11）"如果你们的妻室没有子女，那么，你们得受她们的遗产的二分之一。如果他们有子女，那么，你们得受她们的四分之一。「这种分配」，须在交付亡人所嘱的遗赠或清偿亡人所欠的债务之后。"（《古兰经》4：12）伊斯兰法关于继承法的规定还包括关于亲兄弟的继承、关于同母弟兄姐妹之继承等。
从实践看，回族、撒拉族受本土文化的影响，有时并未完全严格按照伊斯兰继承法的规定来执行。但我们在调查中也发现了一些按教法进行财产继承的实例，如青海省湟中县上五庄乡有一些回族家庭遇到继承纠纷时，聘请当地"阿訇"⑨或一些权威人士做中间人，按照伊斯兰继承法的精神进行财产继承或分割。但也并非完全套用伊斯兰继承法的规定，有的按照实际或习惯做了变通或不予采纳。以妇女继承权为例，由于受地方文化和封建思想的影响，很少注重妇女的继承权，致使伊斯兰继承法分配遗产时的公正精神难以贯彻和体现。
（二）回族、撒拉族民事习惯对少数民族地区民事法律生活的影响
孟德斯鸠认为："法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。"⑩特殊的地理环境、不同的民族文化造就了青海世居少数民族多元的法律文化资源。
那么，回族、撒拉族民事习惯对该地区民事法律生活究竟产生了何种影响呢？首先，就制定法而言，民法的适用非常广泛，关系到民事主体的诸多权利义务关系，而其最深邃之处在于它从最广泛民众的最普遍生产生活实践中抽象出人类社会生活规则，并深刻追寻其精神理念。可以说，在崇尚"权利本位"的法治社会，主体的各项活动都离不开民法的调整，民法是协调社会各方利益的衡平器。然而，值得深思的是，当下各少数民族，尤以青海世居回族、撒拉族而言，在最普遍、最基本的民事领域，毫不夸张的说其对习惯法的信仰完全超过了对现行法的依赖。究其原因，除宗教信仰、风俗习惯、文化素质、生产力发展水平、地理環境、经济类型等因素的影响外，现行法毫不保留地移植和借鉴了大量的国外立法，而忽视了对民事"本土"资源的搜集、整理和研究，直接导致民众因此失去法律信仰的根基。伯尔曼认为，"在任何一个社会，法律本身都力促对其自身神圣性的信念。它以各种方式要求人们的服从，不但诉诸他们物质的、客观的、有限的和理性的利益，而且求助他们对超越社会功利的真理、正义的信仰，也就是说，它以那些与流行理论所描绘的现世主义和工具主义面目不同的方式要求人们的服从。"·青海世居回族、撒拉族中的有些民事习惯的原则、精神均来自其自身对神圣性的依赖，而其终极意义在于民众对宗教法或习惯法的信仰。之所以如此，对笃信宗教的民众而言，国家法很难将自己的"本土"价值追求运用到具体的民事领域。这样，"本土"价值观就无以作用和体现的余地，其无疑会在国家法律的正当介入下，失去其保持传统信仰或习惯的那片"净土"。对少数民族民众来说，由于民事习惯脱胎或传承于"本土"，因此，其可能更符合本民族人们的价值判断和利益追求，更能被本地区大多数人青睐和拥护。
其次，从国家制定法的角度来看，国家制定法从国家统一、法制统一的层面将国家意志通过法律的形式得以确立和颁行，但从实际来看，由于各少数民族所固有的知识传统，一方面，其以伊斯兰法所倡导的生活方式和行为准则为终极目标，以西方法律为主的中国当下法律很难变为信仰之法，往往形同虚设，趋于架空；另一方面，为维护国家法制的统一性，以西方法律为主的当代中国法律，却以各种渠道和方式渗透、引导回族、撒拉族地区的民众尽可能摆脱和抛弃宗教法的束缚，从而实现国家法制的统一和法的公平、正义的价值要求。如其婚姻习惯，所有权制度、继承制度、解纷习惯等无不体现两种机制的差异。可以说，回族、撒拉族民事习惯既保持伊斯兰法的主体性和传承性，还熔多种文化成分于一炉，呈现包容性和多样性的特点。
综上，我们认为，回族、撒拉族民事习惯对该地区民事法律生活的影响涉及两方面的内容：一是积极影响，包括对民族地区构建和谐社会、少数民族自治权以及民事司法过程等方面的积极影响。二是消极影响，主要是指少数民族民事习惯的运行对国家民事制定法的权威性所带来的消极影响。
注释：
①Jeseph .Schacht（瑟夫·夏赫）：An Introduction to Islamic Law，Oxford University Press，1959.
②回族穆斯林经堂语。有以下几层含义：①准许；②命令；③指人去世；④引申为向自己快要去世的亲属要求原谅。回族、撒拉族涉及债权债务纠纷时常用的"给口唤"一般为第①种含义。
③在实际调查中发现履行债务的时间有时跨度很大，有长达几辈人者。
④散伊德·萨必格：《伊斯兰商业法》，穆斯林青年翻译组译，第51页、第123页。
⑤海俩依（阿拉伯语译音），意为合法，青海地区回族、撒拉族在生活中喜欢使用该词的译音。
⑥关于回族民间借贷诸问题的详细论述参见韩富祥：《青海回族社区民间借贷问题初探》，《西南民族大学学报》2008年第4期。
⑦散伊德·萨必格：《伊斯兰的婚姻家庭制度》，穆斯林青年翻译组译，第2页。
⑧"尼卡哈"，阿拉伯语音译。原意为"结婚"、"婚姻"。
⑨"阿訇"为波斯语（akhond）的音译，又译做"阿洪"、"阿衡"，意为"私塾教师"。
⑩[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上冊），张雁深译，商务印书馆1982年版，第7页。
·[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第18页。
作者简介：韩富祥（1981-），男，回族，青海西宁人，现为青海民族大学法学院硕士研究生。
关键词：回族撒拉族民事习惯少数民族地区影响
中华民族历来是一个统一的多民族国家，多民族的国情铸就了中国的多元文化。青海省地处青藏高原东北部，是我国多民族聚居地区之一，全省除汉族外，世居有藏、回、蒙古、土、撒拉五个少数民族，这里山脉高耸，地形多样，河流纵横，湖泊棋布，经济类型复杂。在长期的生产、生活过程中，各民族形成了自己独特的风情，民族法律文化资源十分丰富。
（一）回族、撒拉族民事习惯的主要内容
回族、撒拉族民事习惯法所包含的内容极为广泛，有人笼统的认为回族、撒拉族习惯法就是伊斯兰教法，除了宗教礼仪等方面的规定外，几乎不涉及民事习惯法。我们认为，此认识有失偏颇。尽管回族、撒拉族虽然都信仰伊斯兰教，伊斯兰教法主要以宗教法为核心，但其内容不仅涵盖宗教、而且包括政治、经济、文化、天文、地理、医学等方面。就民事习惯而言，内容涉及结婚、离婚习惯，物权制度、债权制度、继承制度、解纷习惯，其对回族、撒拉族的日常生活具有重要的指导意义和深远影响。
"伊斯兰法是伊斯兰学说的缩影，是伊斯兰生活方式的最典型的体现，是伊斯兰教本身的精髓和核心。"①我们认为，伊斯兰本身就是一种生活方式，其对回族、撒拉族的日常生活具有重要的指导作用。由于回族、撒拉族受不同文化的影响，在其民事习惯做法上并无完全遵循伊斯兰法的各项规定，而是结合本土因素加以扬弃，从而形成了颇具特色的回族、撒拉族民事习惯法。主要包括以下基本内容：
1．物权神授。《古兰经》云："真主是创造万物的，也是监护万物的。"（《古兰经》39：62）"天地的国权，归真主所有。"（《古兰经》45：27）"天地的库藏，只是真主的。"（古兰经《63：7》）伊斯兰理论认为，天地的主权归于真主，认为真主是宇宙万物的创造者、拥有者、监护者。因此，在所有权认定和归属上主张万物的所有权统归真主。在这种思想的主导下，回族、撒拉族认为，其只是真主在大地上的代治者，只具有替真主保管的权利。《古兰经》云："我必定在大地上设置一个代理人。"（《古兰经》1：30）因此，回族、撒拉族民事习惯法所确认的所有制既不是完全的公有制，也不是绝对的私有制，而是有限的私有制。
2．债权约定。《古兰经》云："信道的人们啊！你们应履行各种约言。"（《古兰经》5：1）伊斯兰法认为，债权债务关系一经产生，也就产生了一种双方的约定，这种约定如果没有债权人的"口唤"②，没有免除其偿还的义务时是必须要履行的，如果今世不偿还，后世会遭受真主的惩罚。因此，回族、撒拉族将偿还债务看得比较重，会尽最大努力偿还。如果父亲去世了没偿还完的债务需要儿子甚至孙子来偿还，以至于达到减轻亡人的负担，祈求真主给予宽恕。回族、撒拉族民事习惯法不承认时效制度，除非有特殊情况。③在相互借贷时伊斯兰法允许无息借贷，禁止高利贷。伊斯兰主张人与人之间互相帮助，寻求发展，《古兰经》云："他们（穆民）虽有急需，也愿把自己所有的让给别人。"（《古兰经》59：9）。④由于上述原因，回族、撒拉族凭借教法的许可而发生借贷行为，认为借贷行为属于"海俩依"（合法），⑤此也是回族、撒拉族民间借贷频发的主要原因。⑥
3．婚姻家庭方面。伊斯兰法主张和鼓励男婚女嫁婚姻自由，《古兰经》云："我将物造成配偶，以便你们觉悟。"（《古兰经》51：49）回族、撒拉族结婚程序是"伊斯兰倡导的婚姻制度，必须建立在一方求婚，对方表示同意和证婚的基础上，男女间的婚约才算完美，随之确定双方所享的权利和应尽的义务。"⑦伊斯兰法将婚约分为两个阶段，第一阶段为订婚，第二阶段为婚约的实施，即完婚。回族、撒拉族在实际操作中根据伊斯兰法的规定，同时结合自身的特点和地方习俗的不同在程序方面有一些习惯性的做法。如青海回族、撒拉族求婚时首先媒人带着"问包"也称"探包"到女方家，寻问是否同意，女方家同意后男方向女方家要放"茶包"表示订婚，之后是送聘礼，最后念"尼卡哈"⑧结婚。在不同地区做调查时我们发现回族、撒拉族在婚姻的基本原则方面认真遵循着教法的原则，但在具体做法上各地又存有差异，呈现出区域特色，明显的体现着伊斯兰法在中国的本土化发展，也体现着回族、撒拉族习惯法的特点。
4．继承分明。伊斯兰继承法以其细致的立法技术而著称于世，可以说，伊斯兰继承法在世界上可与任何法系相媲美。对于继承，伊斯兰法的规定堪为详尽，《古兰经》云:"血亲与血亲相互间的权利，依真主的经典，是重于信士和迁士的权利的，除非你对自己的亲友行善。这是纪录在天经里的。"（《古兰经》33：6）"我为男女所遗的每一份财产而规定继承人，既父母和至亲，以及你们曾与他们缔结盟约的人。他们应当把这些继承人的应继份额交给他们。真主确是见证万物的。"（《古兰经》4：33）"男子得享受父母和至亲所遗财产的一部分，女子也得享受父母至亲所遗财产的一部分，无论他们所遗财产多寡，各人应得法定的部分。"（《古兰经》4：7）"真主为你们的子女而命令你们。一个男子得两个女子的分子。如果亡人有两个以上的女子，那末，他们共得遗产的三分之二；如果只有一个女子，那末。她得二分之一。如果亡人有子女，那末，亡人的父母各得遗产的六分之一。如果他没有子女，只有父母承受遗产，那末他母亲得三分之一。如果他有几个兄弟姐妹，那末，他母亲得六分之一。"（《古兰经》4：11）"如果你们的妻室没有子女，那么，你们得受她们的遗产的二分之一。如果他们有子女，那么，你们得受她们的四分之一。「这种分配」，须在交付亡人所嘱的遗赠或清偿亡人所欠的债务之后。"（《古兰经》4：12）伊斯兰法关于继承法的规定还包括关于亲兄弟的继承、关于同母弟兄姐妹之继承等。
从实践看，回族、撒拉族受本土文化的影响，有时并未完全严格按照伊斯兰继承法的规定来执行。但我们在调查中也发现了一些按教法进行财产继承的实例，如青海省湟中县上五庄乡有一些回族家庭遇到继承纠纷时，聘请当地"阿訇"⑨或一些权威人士做中间人，按照伊斯兰继承法的精神进行财产继承或分割。但也并非完全套用伊斯兰继承法的规定，有的按照实际或习惯做了变通或不予采纳。以妇女继承权为例，由于受地方文化和封建思想的影响，很少注重妇女的继承权，致使伊斯兰继承法分配遗产时的公正精神难以贯彻和体现。
（二）回族、撒拉族民事习惯对少数民族地区民事法律生活的影响
孟德斯鸠认为："法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。"⑩特殊的地理环境、不同的民族文化造就了青海世居少数民族多元的法律文化资源。
那么，回族、撒拉族民事习惯对该地区民事法律生活究竟产生了何种影响呢？首先，就制定法而言，民法的适用非常广泛，关系到民事主体的诸多权利义务关系，而其最深邃之处在于它从最广泛民众的最普遍生产生活实践中抽象出人类社会生活规则，并深刻追寻其精神理念。可以说，在崇尚"权利本位"的法治社会，主体的各项活动都离不开民法的调整，民法是协调社会各方利益的衡平器。然而，值得深思的是，当下各少数民族，尤以青海世居回族、撒拉族而言，在最普遍、最基本的民事领域，毫不夸张的说其对习惯法的信仰完全超过了对现行法的依赖。究其原因，除宗教信仰、风俗习惯、文化素质、生产力发展水平、地理環境、经济类型等因素的影响外，现行法毫不保留地移植和借鉴了大量的国外立法，而忽视了对民事"本土"资源的搜集、整理和研究，直接导致民众因此失去法律信仰的根基。伯尔曼认为，"在任何一个社会，法律本身都力促对其自身神圣性的信念。它以各种方式要求人们的服从，不但诉诸他们物质的、客观的、有限的和理性的利益，而且求助他们对超越社会功利的真理、正义的信仰，也就是说，它以那些与流行理论所描绘的现世主义和工具主义面目不同的方式要求人们的服从。"·青海世居回族、撒拉族中的有些民事习惯的原则、精神均来自其自身对神圣性的依赖，而其终极意义在于民众对宗教法或习惯法的信仰。之所以如此，对笃信宗教的民众而言，国家法很难将自己的"本土"价值追求运用到具体的民事领域。这样，"本土"价值观就无以作用和体现的余地，其无疑会在国家法律的正当介入下，失去其保持传统信仰或习惯的那片"净土"。对少数民族民众来说，由于民事习惯脱胎或传承于"本土"，因此，其可能更符合本民族人们的价值判断和利益追求，更能被本地区大多数人青睐和拥护。
其次，从国家制定法的角度来看，国家制定法从国家统一、法制统一的层面将国家意志通过法律的形式得以确立和颁行，但从实际来看，由于各少数民族所固有的知识传统，一方面，其以伊斯兰法所倡导的生活方式和行为准则为终极目标，以西方法律为主的中国当下法律很难变为信仰之法，往往形同虚设，趋于架空；另一方面，为维护国家法制的统一性，以西方法律为主的当代中国法律，却以各种渠道和方式渗透、引导回族、撒拉族地区的民众尽可能摆脱和抛弃宗教法的束缚，从而实现国家法制的统一和法的公平、正义的价值要求。如其婚姻习惯，所有权制度、继承制度、解纷习惯等无不体现两种机制的差异。可以说，回族、撒拉族民事习惯既保持伊斯兰法的主体性和传承性，还熔多种文化成分于一炉，呈现包容性和多样性的特点。
综上，我们认为，回族、撒拉族民事习惯对该地区民事法律生活的影响涉及两方面的内容：一是积极影响，包括对民族地区构建和谐社会、少数民族自治权以及民事司法过程等方面的积极影响。二是消极影响，主要是指少数民族民事习惯的运行对国家民事制定法的权威性所带来的消极影响。
注释：
①Jeseph .Schacht（瑟夫·夏赫）：An Introduction to Islamic Law，Oxford University Press，1959.
②回族穆斯林经堂语。有以下几层含义：①准许；②命令；③指人去世；④引申为向自己快要去世的亲属要求原谅。回族、撒拉族涉及债权债务纠纷时常用的"给口唤"一般为第①种含义。
③在实际调查中发现履行债务的时间有时跨度很大，有长达几辈人者。
④散伊德·萨必格：《伊斯兰商业法》，穆斯林青年翻译组译，第51页、第123页。
⑤海俩依（阿拉伯语译音），意为合法，青海地区回族、撒拉族在生活中喜欢使用该词的译音。
⑥关于回族民间借贷诸问题的详细论述参见韩富祥：《青海回族社区民间借贷问题初探》，《西南民族大学学报》2008年第4期。
⑦散伊德·萨必格：《伊斯兰的婚姻家庭制度》，穆斯林青年翻译组译，第2页。
⑧"尼卡哈"，阿拉伯语音译。原意为"结婚"、"婚姻"。
⑨"阿訇"为波斯语（akhond）的音译，又译做"阿洪"、"阿衡"，意为"私塾教师"。
⑩[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上冊），张雁深译，商务印书馆1982年版，第7页。
·[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第18页。
作者简介：韩富祥（1981-），男，回族，青海西宁人，现为青海民族大学法学院硕士研究生。