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[摘要] 2012年第十一届全国人民代表大会第五次会议上，最高人民检察院检察长曹建明在工作报告中指出，积极参与社会管理创新，要“加强对未成年犯罪嫌疑人的教育挽救，推行亲情会见，分案起诉，诉前引导，案后帮教等制度”。可见未成年人刑事检察工作是检察机关参与社会管理创新的一个重要方面。上海市检察机关探索建立的涉罪未成年人社会观护制度是积极参与未成年人犯罪预防的社会管理创新机制的重要途径。本文通过对这一观护制度的分析，从而进一步对未成年人犯罪预防、减少未成年人犯罪等问题进行探索，并以期与各地区检察机关未检部门参考交流。
检察机关参与社会管理创新，主要有两个方面的路径。一方面是检察改革；另一方面则是通过行使检察职能，推动其他社会管理机制的创新。对未成年人刑事检察工作而言，其职能除了办理未成年人犯罪案件之外，还包括预防未成年人犯罪的职能，而预防未成年人犯罪是一项需要全社会各方面力量参与的综合治理工程。正如最高人民检察院曹建明检察长在《致上海市未成年人刑事检察工作创建25周年纪念大会的贺信》中明确要求的，未检工作“要更加注重整合社会力量，善于发挥社区、学校、青少年组织等社会群体的作用，善于提出促进未成年人社会管理创新的合理建议，增强与有关部门和社会各界的工作合力，共同为未成年人健康成长创造安定和谐、积极向上的社会环境。”而涉罪未成年人社会观护制度可以说是一项发挥全社会各方面力量的，立足检察职能，创新涉罪未成年人这一特殊人群的社会管理机制，是上海市检察机关在针对未成年人犯罪新情况和新问题的过程中探索建立的。本文试通过对这一管理机制的背景、特点、有效经验以及存在的问题进行分析，对上海市检察机关未检部门的进一步观护工作提出建议，也更希望能与其他省市地区未检部门一起对有效预防和减少未成年犯罪进行更为深入的思考。
一、接轨社会管理创新，探索涉罪未成年人社会观护体系
（一）当前外来涉罪未成年人社会管理机制问题的突出
随着我国社会转型和经济发展，大量外来人口涌入上海，对社会管理和治安形成了较大的压力。从2003年开始，上海检察机关办理的未成年人犯罪案件数量急剧攀升并保持高位运行，占全部犯罪人数的10%左右。其中外地来沪未成年人所占的比重从不到50%上升到近年来的80%左右，闵行、松江等郊区甚至达到95%以上，成为未成年人违法犯罪的主要群体。而且，未成年人犯罪呈现新特点、新情况，如手法逐渐多样化、团伙化趋势明显、重新犯罪率上升、利用网络实施共同犯罪等。尤其是外地来沪未成年人，受乡土和宗族观念影响，以地缘或亲缘为纽带，从众心理严重，在找不到工作、没有生活来源的情况下，极易受到社会不良人员的教唆和引诱实施犯罪。由于外来涉罪未成年人多数在沪无监护人、无经济来源、无固定住所（简称“三无”），缺乏有效的监护和帮教条件，而原有社会管理机制都是以本地户籍人员作为对象，无法为来沪未成年人的社会帮教提供支持保障条件，造成办案机关为了维护社会治安并确保诉讼顺利进行，不得不对“三无”涉罪未成年人采取羁押措施并予以起诉后判处监禁刑。然而，对外来涉罪未成年人的“构罪即捕”存在一系列问题：
1、外来涉罪未成年人被关押后，难以得到有效的帮教和矫治。未成年人生理和心理发育尚不成熟，不具备完全的认识能力和辨别是非的能力。斯图亚特·米勒认为，未成年人是脆弱和有依赖性的，要求法律保护未成年人免受他们自己和外来的不法侵害。羁押对于未成年人的消极影响更甚于成年人。大多数涉罪未成年人系初次犯罪，在刑事诉讼程序中往往具有担心、恐惧的心理，最需要的是帮助和引导。不教而罚，特别是处以刑事处罚，实际上无济于事。未成年人一旦被羁押，进入一个完全陌生的充满压迫感的羁押场所，对其脆弱的心理是一种巨大的打击，继而会对司法产生不信任感。此外，关押涉案未成年人还可能导致未成年人失学、家庭破裂等社会问题。
2、涉罪未成年人在羁押场所中极易受到“交叉感染”。当一个未成年人进入羁押场所，“监狱亚文化”会对其产生强烈的刺激，并容易使未成年人对这种文化氛围产生依附、崇敬的心理，从而不加区分地予以接受、认可。“由于他们被安排在一种由其他犯罪分子组成的社会环境，他们大多的活动时间用在讨论犯罪和获得新的违法手法上，他们变得更倾向于犯罪”[1]。虽然我国许多羁押场所将成年人与未成年人分开关押，但即使是在未成年人羁押场所，根据社会交往的理论，“犯罪”仍是这一特殊群体的“第一共同语言”，外来涉案未成年人还可能在这个群体中结识老乡、伙伴，形成团伙犯罪，无法真正地避免交叉感染。
3、“标签效应”会增加涉罪未成年人重新违法犯罪的可能性。从心理学和社会学的角度看，司法体系的介入会导致涉罪未成年人产生负面的“标签效应”。即一个“进去过”的未成年人，往往在社会上被贴上“标签”，被周围的人排斥，被老师和同学歧视，被父母或家庭成员讨厌，给其重返社会带来了极大地障碍。同时，未成年人逆反心理强于成年人，一旦对其施以羁押这种严厉的措施，他们较成年人更容易自暴自弃，这对他们重返社会后如何适应环境，如何调整心态极为不利。一旦遭到环境的排斥而无路可走，更加容易与社会为敌，与他人为敌，从而走上重新犯罪的道路。所以“标签效应”会阻碍未成年人重新做人的信心，正如德尔伯特·埃利奥特所说，“在已经接受了这一罪犯的角色之后，犯罪行为就不成问题了——这只是一个人身份的附带产物”。[2]
4、羁押外来涉案未成年人会极大浪费司法资源。从经济学的角度看，将一个未成年人羁押起来，尤其是一个对社会不再具有危险性的未成年人羁押起来，无疑是浪费司法资源。经济学的基本原理是力求以最小的投入获得最大的产出，况且我国存在“羁押场所饱和”的问题，即一定的羁押场所本应与对应相对固定的服刑人数，可是目前我国是人满为患，不但矫正效果极其有限，还可能诱发新的犯罪。据资料显示，我国政府用于建造监狱和维持监狱运作的经费逐年大幅度增加，远远高于国家对中小学的人均投入。一名罪犯监狱服刑四年的花费竟然高于一名美国哈佛大学学生四年的学费。[3]由此可见，羁押一名犯罪嫌疑人或罪犯是一项非常耗费资源的活动，极大地增加了司法成本。
5、造成外来涉案未成年人与上海籍涉案未成年人法律适用的不平等。鉴于上文提到的原因，外来涉案未成年人与上海籍涉案未成年人在非羁押措施、不起诉和非监禁刑的适用方面出现了较为明显的区别，造成特殊政策和法律无法平等、准确适用。这不利于保护公平的司法环境，容易引起涉案未成年人及其家属对司法公正的怀疑，造成社会的不和谐。再者，国家亲权理论认为，涉案未成年人是被保护、指引、关爱的对象，不同于涉案成年人，未成年人犯罪不完全是由未成年人自身的错误造成的，而是未成年人的生长环境、家庭、社会等综合因素造成的，因此，社会应当积极创造条件，改变未成年人的生活环境，促进未成年人积极回归社会。
基于以上原因，《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》（以下简称《北京规则》）第18条指出：“应使主管当局可以采用各种各样的处理措施，使其具有灵活性，从而最大限度地避免监禁。”第19条进一步指出：“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法，其期限应是尽可能最短的必要时间。”并特别说明，任何监禁机构似乎都不可避免地对个人带来许多不利影响，少年的情况尤为如此。
（二）涉罪未成年人社会观护制度实现“双保护”
针对涉案未成年人这一特殊群体，如何有效地进行诉讼和矫正，如何平等地保护他们的权益至关重要——这关系到社会的和谐稳定。我国少年司法的首要原则就是“双保护”原则，既要注重保障社会的安全、秩序，也要注重保护失足未成年人，要将二者有机结合，要在坚持依法审判的前提下，把重点放在对未成年人的教育、感化、挽救上去。但目前对外来涉案未成年人“构罪即捕”的现状，只能在短期和表面上防卫社会的秩序，却不能真正践行法律对未成年人教育、保护的理念，难以实现长期效应。纵观比较法视野下的少年司法制度，未成年人社会观护制度正好能有效地解决这一矛盾，对少年刑法制度的发展具有关键意义。未成年人社会观护制度须具备如下特性：
1、社会协作性。未成年人观护制度应该尽量减少司法体系的介入，削弱“标签效应”，其最好的选择就是社会力量的引入。《北京规则》在基本观点1·3条中指出：“应充分注意采取积极措施，这些措施涉及充分调动所有可能的资源，包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和其他社区机构,以便促进少年的幸福，减少根据法律进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理。”第13·2条又强调：“审前拘留如有可能，应采取其他替代办法，诸如密切监视，加强看管或安置在一个家庭或一个教育机关或环境内”。所以，对涉罪未成年人要坚持“共同参与、综合治理”的原则，积极且大量地改采用具有开放性质且蕴藏社会特征的社区处分方式来处理。这需要司法机构、其他社会实体和社区组织间的协作，没有协作，即便是精心设计的改革也可能陷入泥潭或被颠覆。社会各方应在正式架构内进行联合规划和决策，力求提供给涉案未成年人一个社会化的矫正环境。
2、多功能性。未成年人观护制度的功能应该包括以下几点：一是矫正性，要使涉案未成年人有效地认识到其行为的违法性；二是预防性，要通过观护人的个别化、社会化、人性化的帮助，达到预防再犯的目的。美国学者通过4年时间对1210名少年犯进行追踪，发现少管所出来的少年犯有55%重新犯罪，而同期接受观护的少年犯重新犯罪的只有15%。[1]三是发展性，要促进未成年人在观护平台上健康而富有创造力的发展，学会一技之长，为走向社会开创新生活做好准备；四是公平性，要消除外来涉案未成年人和沪籍涉案未成年人之间法律适用的差异，确保公平的司法环境。五是整合性，即通过观护平台把各项未成年人特殊检察制度有机地整合起来，推动未成年人刑事司法制度的整体改革。
3、科学性。首先涉案未成年人观护的场所应该具有稳定性，要有利于涉案未成年人的矫正、教育和感化。其次，观护手段要客观标准，要建立科学的评估体系，针对不同成长背景的未成年人，要有不同特性的观护策略。再次，要形成完善的观护流程，统计标准化数据，采集观护情况，为观护平台的研究和进一步完善做准备。
二、上海涉罪未成年人社会观护体系的运作
（一）上海涉罪未成年人社会观护体系的运作模式
观护制度（The Probation System）又称保护观察制度，保护管束制度等，起源于1842年英籍法官希尔对于犯罪人在宣誓保证后准予释放的做法。1907年，英国正式制定《犯罪者观护法》，创建了观护制度。观护的具体含义尚无定论，美国观护人协会认为：观护制度是法院对于经过慎重选择的刑事被告，所采取的社会调查与辅导的一种处遇方法，观护期间允准生活于自由社会中，但其品行应遵守法院所论知的条件及接受关乎人的辅导监督。[2]房传钰认为，现代观护制度系采用个别化、科学化及社会化之原理、法则与技术，对于犯罪人所施之一种非监禁处遇，旨在依循人类先天禀赋之本性，予以循循善诱，并于维护人性尊严之前提下，由具有专门知识之人，予以合理之指导与监督。[3]
上海未检以加强和创新社会管理为目的，树立“办案专业化与帮教社会化相结合”的理念，考察斟酌了域外的各种未成年人观护制度，经过试点摸索、全市推广、深化完善三阶段的发展，会同有关部门逐步建立起党委领导、政府出资、检察牵头、社团运作、多方参与的涉罪未成年人社会观护体系，以效预防和减少未成年人犯罪。具体而言，就是检察机关与综治、预防、青少年保护、社区矫正等职能部门协作配合，通过政府购买服务、组织专门社团、吸纳志愿者、发动有社会责任感的企事业单位等途径，整合派出所、矫正组织、居（村）委会等基层组织，共青团、妇联等人民团体，工读学校、企事业等单位，社工组织、志愿者团体等社会力量，在各区县的街道（镇）、社区设立观护点，并形成工作体系，开展对涉罪未成年人的监管、帮教、考察、矫正等工作。检察机关在对涉罪未成年人做出相对不捕、取保候审、诉前考察或相对不起诉决定后，为确保诉讼顺利进行或司法处理效果，将其交由居住地观护点牵头组成专门小组开展观护工作。参与观护工作的企业、工读学校、救助中心、社区活动中心等，可以为涉罪未成年人提供食宿及文化知识学习、法制教育、劳动技能培训等帮教条件，为来沪“三无”涉罪未成年人适用非羁押强制措施以及考察、帮教创造条件。上海涉罪未成年人社会观护体系具有以下特点：
1、观护体系。上海涉罪未成年人社会观护体系分为市级观护体系和区县级观护体系。
市级观护体系主要由数个市级观护基地构成，解决各区“三无”涉罪未成年人观护资源不均衡的问题。由于受到社会资源投入、涉罪未成年人数量等因素的影响，有的区县社会资源充裕但涉罪未成年人不多，有的区县则恰恰相反，为整合资源，2011年11月，上海市人民检察院与民营企业富大集团合作，建立了首家市级观护基地——“阳光基地”，其他地区的“三无”涉罪未成年人可以有条件地纳入市级观护基地，极大地提高了观护资源的利用率。
区县级观护体系一般由观护站、观护点和观护基地组成。观护站与观护点是上下两级组织模式，由观护站统筹协调观护工作，根据区域特点，在各街道（镇）、社区内设置若干观护点，便于观护对象就近参与观护活动。观护点均为开放式，即观护对象定时定点来接受教育，平时则在自己家里或学校、单位正常地生活、学习、工作。观护基地则是吸纳富有社会责任感和观护能力的企事业单位、社会团体等有关力量，为“三无”及其他需要观护的涉罪未成年人提供食宿及文化学习、法制教育、劳动技能培训等帮教条件，观护基地为半封闭式，观护对象接受带教老师的严格管理。如闵行区社会观护体系是依托1个观护总站，以遍布全区9个镇、3个街道、1个市级工业区的13个社工点为载体的体系。浦东新区则形成了以上海中致社区服务社和青保办作为观护总站，以彩虹中心作为观护示范点的全市规模最大的未成年人社会观护体系。黄浦区建立了“1＋6＋1＋X”的观护体系，“1＋6”即为1个区观护帮教总站和6个街道观护帮教点，区观护帮教总站由新航工作站和阳光工作站共同组成，“1＋X”指1个区观护帮教中心和若干个观护基地。观护帮教中心设立于区司法局之下，由区社会帮教志愿者协会具体操作，在观护帮教中心之下再建立若干个观护基地。
2、观护人员。是指在观护点和观护基地中，对涉罪未成年人进行日常教育考察、帮教矫治的人员，一般以专业社会工作者作为主要成员，居（村）委会干部、社区民警、青保老师、共青团干部、学校教师、企业带教师傅及志愿者等作为辅助成员。专业社会工作者具体负责实施观护帮教工作，包括起草考察教育工作计划、做好各项考察记录、草拟考察情况报告等，其他辅助人员作为帮教小组的成员共同参与帮教。同时，还会选择部分有一定经济实力并愿意奉献爱心回报社会的私营企业家和社会活动家参与观护工作。各区检察院参与对观护人员的培训工作。如闵行区最初的观护点是由一位退休教师专门负责，后发展为以82名青少年事务社工作为主要力量的帮教网络。宝山区各街道关工委老年志愿者也作为一支新力量参与到观护体系中。
3、观护对象。主要是指作案时未满十八周岁，有证据证明其涉嫌犯罪，且无羁押必要的未成年人。具体有以下三类：一类是拟作相对不起诉的涉罪未成年人，通过观护点考察，由观护小组在观护期满后向检察机关出具书面考察报告，作为不起诉和量刑建议的参考依据；第二类是已经作出相对不捕、不诉决定后的涉罪未成年人，由观护点对其进行帮教考察，进一步巩固教育、感化、挽救的成效。第三类是外地来沪的涉罪未成年人，针对其难以适用取保候审措施的问题，将其纳入特殊观护基地，由基地负责人或帮教人员担任其保证人，为其落实非羁押措施，开展社会帮教矫正。当然，不同的观护点对观护对象有所选择，如宝山区的观护基地设在企业，就有针对性地选择犯罪情节较轻、有悔罪表现且具有观护条件的来沪未成年人。
4、观护管辖。观护工作的开展以观护对象的居住地观护点为主体，就近协作为补充。对案件管辖地与居住地非同一区域的观护对象，管辖地的未检部门可以通过居住地的未检部门，商请居住地的观护组织落实跨区观护工作。积极探索异地观护工作的方式和途径。对可能判处非监禁刑或作相对不起诉处理，在本市无监护、帮教条件，但原籍居住地有较好监护、帮教条件和观护工作可行性的来沪未成年人，可要求其监护人签订监护保证书，并委托其原籍居住地居委干部、社区民警、青保老师、团委干部及志愿者等力量就地进行观护。如长宁区就以长三角地区作为异地社会观护协作的试点区域，成功运作了第一例异地委托观护案例。
5、观护流程。一般是先对涉罪未成年人作羁押必要性评估，审查其是否有采取非羁押强制措施的条件；对涉罪未成年人采取非羁押强制措施后，及时联系观护站，由观护站指派观护人员，共同签订观护帮教协议；观护人员负责观护对象的日常观护工作。观护期一般为三至六个月；观护期满后，观护人员应根据观护对象在观护期间的综合表现，制作观护帮教情况报告并提出处理建议，报经观护站审核后，提交检察机关未检部门。未检部门综合案件情况及观护帮教情况，对观护对象作出司法处理决定；作出处理决定后，未检部门应及时将结果反馈观护站，便于与跟进观护工作相衔接。被相对不起诉的观护对象，应由原观护人员继续开展跟进观护工作。跟进观护的期限一般为三到六个月。被起诉后判处非监禁刑的观护对象，可以由原观护人员继续开展跟进观护工作，也可转介至专门从事社区矫正工作的观护人员开展跟进观护工作。跟进观护期限应根据刑罚轻重和缓刑考验期限加以确定，一般为六个月到三年。
6、观护内容。观护内容主要包括教育考察、心理矫正、行为矫正、公益劳动、知识技能培训等五种。
教育考察主要是通过开展法制教育，促使观护对象知晓诉讼权利和义务，并考察其观护期间表现和思想动态，及时掌握其活动情况；纳入观护体系的对象必须建立观护档案，档案应当存放在观护站，观护期满后移送检察机关。心理矫正是运用心理学专业方法和手段，通过沟通、疏导和心理干预、治疗，矫正认知偏差和心理问题，帮助其树立正确的人生观和价值观，缓解其与社会的对立情绪，消除融入社会的心理障碍。主要包括心理健康教育、心理咨询、心理危机干预或心理治疗等方式。一般依托与心理咨询专业机构和心理治疗机构的合作。行为矫正通过将观护对象纳入正常青少年群体中开展团体活动，一方面对具有行为偏差的未成年人进行行为矫正，戒除或缓解其不良行为倾向；另一方面淡化标签效应，强化观护对象融入社会的能力。公益劳动是为了培养涉罪未成年人的社会责任感，促使其认同社会主流价值观，重新融入社会。一般包括敬老院关怀老年人服务、辅助弱智人士服务、帮助残疾人服务和义务宣传服务等。观护对象每月应参加不少于5小时的公益劳动。知识技能培训主要依托政府技能培训平台及观护基地成员单位的资源，为符合条件的观护对象提供学历、技能培训或工作实习岗位，由观护对象根据自身条件进行选择，在观护考察期内学习掌握一定的劳动技能，帮助其顺利回归社会。如送入宝钢发展公司的观护对象李某，经过一个半月帮教，已初步掌握车工技能，继续学习更为复杂的技术，争取留在公司工作，带教师傅也对其表示满意。
（二）上海涉罪未成年人社会观护体系取得的成效
目前，上海市共建立覆盖全市各区县的17个观护站、215个观护点、58个观护基地，纳入观护体系的涉罪未成年人已达1152人。涉罪未成年人的不捕率逐年攀升，从2007年的8.4%上升到2011年的15%。涉罪未成年人的非羁押直诉率逐年提高，从2007年的19.5％上升到了2011年的33.9%。而被纳入观护体系进行帮教考察的涉罪未成年人中，相当部分因情节轻微，不需要判处刑罚而被不起诉。未成年人的不起诉率由2007年的3%提高到2011年的7.7%。经过回访考察发现，97%的涉罪未成年人没有重新违法犯罪，有近80%的涉罪未成年人顺利就学、就业。近年来的未成年人犯罪数量逐年下降，从2007年至2011年，上海检察机关受理的涉罪未成年人数量下降了43.4%，涉罪未成年人占涉罪人员总数的比例也由8.9%下降到了4.6%。2010年则同比下降31.5%。
三、完善涉罪未成年人社会观护体系，深入推进社会管理创新
上海未成年人社会观护体系已经运作了八年。然而，未成年人犯罪的长期性、复杂性、变化性决定了未成年人社会观护体系的发展也是动态的、灵活的、长期的系统工程。新的制度总是在不断探索中发现问题、解决问题，只有这样才能从根本上推进社会管理创新，通过实践来完善制度。
（一）上海涉罪未成年人社会观护体系存在的问题
1、观护工作的发展受到社工资源投入的限制。观护工作所借助的社会资源，有相当一部分是社工资源。社工资源是上海政府以购买社会服务的形式提供的。在购买社工服务时，主要是以本地户籍人口作为确定社工数量的基数，而作为上海目前未成年人犯罪主要群体的外地来沪未成年人，却没有被计入基数，造成社工数量相对不足。而且购买服务的用途也主要限于服务本市籍居民，社工开展来沪涉罪未成年人观护的积极性有限。
2、观护工作的发展尚缺乏法律制度的明确支持。我国现行法律制度中，无论是国家立法层面还是地方立法层面，无论是刑事立法还是未成年人保护的相关立法，均无观护工作的相关规定，即使是一些专门性的配套衔接规定，也语焉不详。观护工作的发展面临着法律瓶颈。
3、观护工作制度初步建立，具体操作方面仍有需要深化完善。例如“三无”涉罪未成年人往往无法被取保候审，丧失了观护帮教的机会。又如观护工作通常由观护对象的居住地观护组织来开展，但是办案机关则是犯罪地检察机关，而居住地与犯罪地往往跨区县，衔接上存在脱节。
（二）上海涉罪未成年人社会观护体系的完善方向
1、整合资源，争取上级支持。克服社会资源的瓶颈，一方面要继续整合已有社会资源，使其发挥最大效用，并寻求一些非政府购买服务范畴的社会力量参与，例如共青团等人民团体；关工委、志愿者社团等社会组织以及具有社会责任感的企事业单位等。另一方面，则要加强调研、汇报和宣传，主动向政府以及人大、政协通报相关情况，并获得政法委、综治委等的支持，加大政府购买服务的力度，将非本市籍人口纳入社会服务范围。
2、推动立法，提供制度保障。由于观护工作并非刑事司法工作的必然内容，因此并不属于国家立法的事项，因此可以由地方立法先行解决。据悉，上海市人大决定在今年开展本市关于预防未成年人犯罪法实施细则的地方立法工作，市检察院拟以此为契机，推动观护工作的法制化。
3、完善机制，促进工作延伸。（1）强调以来沪未成年人作为观护工作的重点，探索建立专门针对“三无”涉罪未成年人的特殊观护机制，切实保障诉讼和预防犯罪。（2）进一步完善和扩大市级观护体系，解决各区县观护资源不平衡的问题，为有观护需求的区县提供支持，提高观护效率。（3）进一步探索异地观护的工作方式和途径，促进更大范围内观护资源的高效合作。■
检察机关参与社会管理创新，主要有两个方面的路径。一方面是检察改革；另一方面则是通过行使检察职能，推动其他社会管理机制的创新。对未成年人刑事检察工作而言，其职能除了办理未成年人犯罪案件之外，还包括预防未成年人犯罪的职能，而预防未成年人犯罪是一项需要全社会各方面力量参与的综合治理工程。正如最高人民检察院曹建明检察长在《致上海市未成年人刑事检察工作创建25周年纪念大会的贺信》中明确要求的，未检工作“要更加注重整合社会力量，善于发挥社区、学校、青少年组织等社会群体的作用，善于提出促进未成年人社会管理创新的合理建议，增强与有关部门和社会各界的工作合力，共同为未成年人健康成长创造安定和谐、积极向上的社会环境。”而涉罪未成年人社会观护制度可以说是一项发挥全社会各方面力量的，立足检察职能，创新涉罪未成年人这一特殊人群的社会管理机制，是上海市检察机关在针对未成年人犯罪新情况和新问题的过程中探索建立的。本文试通过对这一管理机制的背景、特点、有效经验以及存在的问题进行分析，对上海市检察机关未检部门的进一步观护工作提出建议，也更希望能与其他省市地区未检部门一起对有效预防和减少未成年犯罪进行更为深入的思考。
一、接轨社会管理创新，探索涉罪未成年人社会观护体系
（一）当前外来涉罪未成年人社会管理机制问题的突出
随着我国社会转型和经济发展，大量外来人口涌入上海，对社会管理和治安形成了较大的压力。从2003年开始，上海检察机关办理的未成年人犯罪案件数量急剧攀升并保持高位运行，占全部犯罪人数的10%左右。其中外地来沪未成年人所占的比重从不到50%上升到近年来的80%左右，闵行、松江等郊区甚至达到95%以上，成为未成年人违法犯罪的主要群体。而且，未成年人犯罪呈现新特点、新情况，如手法逐渐多样化、团伙化趋势明显、重新犯罪率上升、利用网络实施共同犯罪等。尤其是外地来沪未成年人，受乡土和宗族观念影响，以地缘或亲缘为纽带，从众心理严重，在找不到工作、没有生活来源的情况下，极易受到社会不良人员的教唆和引诱实施犯罪。由于外来涉罪未成年人多数在沪无监护人、无经济来源、无固定住所（简称“三无”），缺乏有效的监护和帮教条件，而原有社会管理机制都是以本地户籍人员作为对象，无法为来沪未成年人的社会帮教提供支持保障条件，造成办案机关为了维护社会治安并确保诉讼顺利进行，不得不对“三无”涉罪未成年人采取羁押措施并予以起诉后判处监禁刑。然而，对外来涉罪未成年人的“构罪即捕”存在一系列问题：
1、外来涉罪未成年人被关押后，难以得到有效的帮教和矫治。未成年人生理和心理发育尚不成熟，不具备完全的认识能力和辨别是非的能力。斯图亚特·米勒认为，未成年人是脆弱和有依赖性的，要求法律保护未成年人免受他们自己和外来的不法侵害。羁押对于未成年人的消极影响更甚于成年人。大多数涉罪未成年人系初次犯罪，在刑事诉讼程序中往往具有担心、恐惧的心理，最需要的是帮助和引导。不教而罚，特别是处以刑事处罚，实际上无济于事。未成年人一旦被羁押，进入一个完全陌生的充满压迫感的羁押场所，对其脆弱的心理是一种巨大的打击，继而会对司法产生不信任感。此外，关押涉案未成年人还可能导致未成年人失学、家庭破裂等社会问题。
2、涉罪未成年人在羁押场所中极易受到“交叉感染”。当一个未成年人进入羁押场所，“监狱亚文化”会对其产生强烈的刺激，并容易使未成年人对这种文化氛围产生依附、崇敬的心理，从而不加区分地予以接受、认可。“由于他们被安排在一种由其他犯罪分子组成的社会环境，他们大多的活动时间用在讨论犯罪和获得新的违法手法上，他们变得更倾向于犯罪”[1]。虽然我国许多羁押场所将成年人与未成年人分开关押，但即使是在未成年人羁押场所，根据社会交往的理论，“犯罪”仍是这一特殊群体的“第一共同语言”，外来涉案未成年人还可能在这个群体中结识老乡、伙伴，形成团伙犯罪，无法真正地避免交叉感染。
3、“标签效应”会增加涉罪未成年人重新违法犯罪的可能性。从心理学和社会学的角度看，司法体系的介入会导致涉罪未成年人产生负面的“标签效应”。即一个“进去过”的未成年人，往往在社会上被贴上“标签”，被周围的人排斥，被老师和同学歧视，被父母或家庭成员讨厌，给其重返社会带来了极大地障碍。同时，未成年人逆反心理强于成年人，一旦对其施以羁押这种严厉的措施，他们较成年人更容易自暴自弃，这对他们重返社会后如何适应环境，如何调整心态极为不利。一旦遭到环境的排斥而无路可走，更加容易与社会为敌，与他人为敌，从而走上重新犯罪的道路。所以“标签效应”会阻碍未成年人重新做人的信心，正如德尔伯特·埃利奥特所说，“在已经接受了这一罪犯的角色之后，犯罪行为就不成问题了——这只是一个人身份的附带产物”。[2]
4、羁押外来涉案未成年人会极大浪费司法资源。从经济学的角度看，将一个未成年人羁押起来，尤其是一个对社会不再具有危险性的未成年人羁押起来，无疑是浪费司法资源。经济学的基本原理是力求以最小的投入获得最大的产出，况且我国存在“羁押场所饱和”的问题，即一定的羁押场所本应与对应相对固定的服刑人数，可是目前我国是人满为患，不但矫正效果极其有限，还可能诱发新的犯罪。据资料显示，我国政府用于建造监狱和维持监狱运作的经费逐年大幅度增加，远远高于国家对中小学的人均投入。一名罪犯监狱服刑四年的花费竟然高于一名美国哈佛大学学生四年的学费。[3]由此可见，羁押一名犯罪嫌疑人或罪犯是一项非常耗费资源的活动，极大地增加了司法成本。
5、造成外来涉案未成年人与上海籍涉案未成年人法律适用的不平等。鉴于上文提到的原因，外来涉案未成年人与上海籍涉案未成年人在非羁押措施、不起诉和非监禁刑的适用方面出现了较为明显的区别，造成特殊政策和法律无法平等、准确适用。这不利于保护公平的司法环境，容易引起涉案未成年人及其家属对司法公正的怀疑，造成社会的不和谐。再者，国家亲权理论认为，涉案未成年人是被保护、指引、关爱的对象，不同于涉案成年人，未成年人犯罪不完全是由未成年人自身的错误造成的，而是未成年人的生长环境、家庭、社会等综合因素造成的，因此，社会应当积极创造条件，改变未成年人的生活环境，促进未成年人积极回归社会。
基于以上原因，《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》（以下简称《北京规则》）第18条指出：“应使主管当局可以采用各种各样的处理措施，使其具有灵活性，从而最大限度地避免监禁。”第19条进一步指出：“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法，其期限应是尽可能最短的必要时间。”并特别说明，任何监禁机构似乎都不可避免地对个人带来许多不利影响，少年的情况尤为如此。
（二）涉罪未成年人社会观护制度实现“双保护”
针对涉案未成年人这一特殊群体，如何有效地进行诉讼和矫正，如何平等地保护他们的权益至关重要——这关系到社会的和谐稳定。我国少年司法的首要原则就是“双保护”原则，既要注重保障社会的安全、秩序，也要注重保护失足未成年人，要将二者有机结合，要在坚持依法审判的前提下，把重点放在对未成年人的教育、感化、挽救上去。但目前对外来涉案未成年人“构罪即捕”的现状，只能在短期和表面上防卫社会的秩序，却不能真正践行法律对未成年人教育、保护的理念，难以实现长期效应。纵观比较法视野下的少年司法制度，未成年人社会观护制度正好能有效地解决这一矛盾，对少年刑法制度的发展具有关键意义。未成年人社会观护制度须具备如下特性：
1、社会协作性。未成年人观护制度应该尽量减少司法体系的介入，削弱“标签效应”，其最好的选择就是社会力量的引入。《北京规则》在基本观点1·3条中指出：“应充分注意采取积极措施，这些措施涉及充分调动所有可能的资源，包括家庭、志愿人员及其他社区团体以及学校和其他社区机构,以便促进少年的幸福，减少根据法律进行干预的必要，并在他们触犯法律时对他们加以有效、公平及合乎人道的处理。”第13·2条又强调：“审前拘留如有可能，应采取其他替代办法，诸如密切监视，加强看管或安置在一个家庭或一个教育机关或环境内”。所以，对涉罪未成年人要坚持“共同参与、综合治理”的原则，积极且大量地改采用具有开放性质且蕴藏社会特征的社区处分方式来处理。这需要司法机构、其他社会实体和社区组织间的协作，没有协作，即便是精心设计的改革也可能陷入泥潭或被颠覆。社会各方应在正式架构内进行联合规划和决策，力求提供给涉案未成年人一个社会化的矫正环境。
2、多功能性。未成年人观护制度的功能应该包括以下几点：一是矫正性，要使涉案未成年人有效地认识到其行为的违法性；二是预防性，要通过观护人的个别化、社会化、人性化的帮助，达到预防再犯的目的。美国学者通过4年时间对1210名少年犯进行追踪，发现少管所出来的少年犯有55%重新犯罪，而同期接受观护的少年犯重新犯罪的只有15%。[1]三是发展性，要促进未成年人在观护平台上健康而富有创造力的发展，学会一技之长，为走向社会开创新生活做好准备；四是公平性，要消除外来涉案未成年人和沪籍涉案未成年人之间法律适用的差异，确保公平的司法环境。五是整合性，即通过观护平台把各项未成年人特殊检察制度有机地整合起来，推动未成年人刑事司法制度的整体改革。
3、科学性。首先涉案未成年人观护的场所应该具有稳定性，要有利于涉案未成年人的矫正、教育和感化。其次，观护手段要客观标准，要建立科学的评估体系，针对不同成长背景的未成年人，要有不同特性的观护策略。再次，要形成完善的观护流程，统计标准化数据，采集观护情况，为观护平台的研究和进一步完善做准备。
二、上海涉罪未成年人社会观护体系的运作
（一）上海涉罪未成年人社会观护体系的运作模式
观护制度（The Probation System）又称保护观察制度，保护管束制度等，起源于1842年英籍法官希尔对于犯罪人在宣誓保证后准予释放的做法。1907年，英国正式制定《犯罪者观护法》，创建了观护制度。观护的具体含义尚无定论，美国观护人协会认为：观护制度是法院对于经过慎重选择的刑事被告，所采取的社会调查与辅导的一种处遇方法，观护期间允准生活于自由社会中，但其品行应遵守法院所论知的条件及接受关乎人的辅导监督。[2]房传钰认为，现代观护制度系采用个别化、科学化及社会化之原理、法则与技术，对于犯罪人所施之一种非监禁处遇，旨在依循人类先天禀赋之本性，予以循循善诱，并于维护人性尊严之前提下，由具有专门知识之人，予以合理之指导与监督。[3]
上海未检以加强和创新社会管理为目的，树立“办案专业化与帮教社会化相结合”的理念，考察斟酌了域外的各种未成年人观护制度，经过试点摸索、全市推广、深化完善三阶段的发展，会同有关部门逐步建立起党委领导、政府出资、检察牵头、社团运作、多方参与的涉罪未成年人社会观护体系，以效预防和减少未成年人犯罪。具体而言，就是检察机关与综治、预防、青少年保护、社区矫正等职能部门协作配合，通过政府购买服务、组织专门社团、吸纳志愿者、发动有社会责任感的企事业单位等途径，整合派出所、矫正组织、居（村）委会等基层组织，共青团、妇联等人民团体，工读学校、企事业等单位，社工组织、志愿者团体等社会力量，在各区县的街道（镇）、社区设立观护点，并形成工作体系，开展对涉罪未成年人的监管、帮教、考察、矫正等工作。检察机关在对涉罪未成年人做出相对不捕、取保候审、诉前考察或相对不起诉决定后，为确保诉讼顺利进行或司法处理效果，将其交由居住地观护点牵头组成专门小组开展观护工作。参与观护工作的企业、工读学校、救助中心、社区活动中心等，可以为涉罪未成年人提供食宿及文化知识学习、法制教育、劳动技能培训等帮教条件，为来沪“三无”涉罪未成年人适用非羁押强制措施以及考察、帮教创造条件。上海涉罪未成年人社会观护体系具有以下特点：
1、观护体系。上海涉罪未成年人社会观护体系分为市级观护体系和区县级观护体系。
市级观护体系主要由数个市级观护基地构成，解决各区“三无”涉罪未成年人观护资源不均衡的问题。由于受到社会资源投入、涉罪未成年人数量等因素的影响，有的区县社会资源充裕但涉罪未成年人不多，有的区县则恰恰相反，为整合资源，2011年11月，上海市人民检察院与民营企业富大集团合作，建立了首家市级观护基地——“阳光基地”，其他地区的“三无”涉罪未成年人可以有条件地纳入市级观护基地，极大地提高了观护资源的利用率。
区县级观护体系一般由观护站、观护点和观护基地组成。观护站与观护点是上下两级组织模式，由观护站统筹协调观护工作，根据区域特点，在各街道（镇）、社区内设置若干观护点，便于观护对象就近参与观护活动。观护点均为开放式，即观护对象定时定点来接受教育，平时则在自己家里或学校、单位正常地生活、学习、工作。观护基地则是吸纳富有社会责任感和观护能力的企事业单位、社会团体等有关力量，为“三无”及其他需要观护的涉罪未成年人提供食宿及文化学习、法制教育、劳动技能培训等帮教条件，观护基地为半封闭式，观护对象接受带教老师的严格管理。如闵行区社会观护体系是依托1个观护总站，以遍布全区9个镇、3个街道、1个市级工业区的13个社工点为载体的体系。浦东新区则形成了以上海中致社区服务社和青保办作为观护总站，以彩虹中心作为观护示范点的全市规模最大的未成年人社会观护体系。黄浦区建立了“1＋6＋1＋X”的观护体系，“1＋6”即为1个区观护帮教总站和6个街道观护帮教点，区观护帮教总站由新航工作站和阳光工作站共同组成，“1＋X”指1个区观护帮教中心和若干个观护基地。观护帮教中心设立于区司法局之下，由区社会帮教志愿者协会具体操作，在观护帮教中心之下再建立若干个观护基地。
2、观护人员。是指在观护点和观护基地中，对涉罪未成年人进行日常教育考察、帮教矫治的人员，一般以专业社会工作者作为主要成员，居（村）委会干部、社区民警、青保老师、共青团干部、学校教师、企业带教师傅及志愿者等作为辅助成员。专业社会工作者具体负责实施观护帮教工作，包括起草考察教育工作计划、做好各项考察记录、草拟考察情况报告等，其他辅助人员作为帮教小组的成员共同参与帮教。同时，还会选择部分有一定经济实力并愿意奉献爱心回报社会的私营企业家和社会活动家参与观护工作。各区检察院参与对观护人员的培训工作。如闵行区最初的观护点是由一位退休教师专门负责，后发展为以82名青少年事务社工作为主要力量的帮教网络。宝山区各街道关工委老年志愿者也作为一支新力量参与到观护体系中。
3、观护对象。主要是指作案时未满十八周岁，有证据证明其涉嫌犯罪，且无羁押必要的未成年人。具体有以下三类：一类是拟作相对不起诉的涉罪未成年人，通过观护点考察，由观护小组在观护期满后向检察机关出具书面考察报告，作为不起诉和量刑建议的参考依据；第二类是已经作出相对不捕、不诉决定后的涉罪未成年人，由观护点对其进行帮教考察，进一步巩固教育、感化、挽救的成效。第三类是外地来沪的涉罪未成年人，针对其难以适用取保候审措施的问题，将其纳入特殊观护基地，由基地负责人或帮教人员担任其保证人，为其落实非羁押措施，开展社会帮教矫正。当然，不同的观护点对观护对象有所选择，如宝山区的观护基地设在企业，就有针对性地选择犯罪情节较轻、有悔罪表现且具有观护条件的来沪未成年人。
4、观护管辖。观护工作的开展以观护对象的居住地观护点为主体，就近协作为补充。对案件管辖地与居住地非同一区域的观护对象，管辖地的未检部门可以通过居住地的未检部门，商请居住地的观护组织落实跨区观护工作。积极探索异地观护工作的方式和途径。对可能判处非监禁刑或作相对不起诉处理，在本市无监护、帮教条件，但原籍居住地有较好监护、帮教条件和观护工作可行性的来沪未成年人，可要求其监护人签订监护保证书，并委托其原籍居住地居委干部、社区民警、青保老师、团委干部及志愿者等力量就地进行观护。如长宁区就以长三角地区作为异地社会观护协作的试点区域，成功运作了第一例异地委托观护案例。
5、观护流程。一般是先对涉罪未成年人作羁押必要性评估，审查其是否有采取非羁押强制措施的条件；对涉罪未成年人采取非羁押强制措施后，及时联系观护站，由观护站指派观护人员，共同签订观护帮教协议；观护人员负责观护对象的日常观护工作。观护期一般为三至六个月；观护期满后，观护人员应根据观护对象在观护期间的综合表现，制作观护帮教情况报告并提出处理建议，报经观护站审核后，提交检察机关未检部门。未检部门综合案件情况及观护帮教情况，对观护对象作出司法处理决定；作出处理决定后，未检部门应及时将结果反馈观护站，便于与跟进观护工作相衔接。被相对不起诉的观护对象，应由原观护人员继续开展跟进观护工作。跟进观护的期限一般为三到六个月。被起诉后判处非监禁刑的观护对象，可以由原观护人员继续开展跟进观护工作，也可转介至专门从事社区矫正工作的观护人员开展跟进观护工作。跟进观护期限应根据刑罚轻重和缓刑考验期限加以确定，一般为六个月到三年。
6、观护内容。观护内容主要包括教育考察、心理矫正、行为矫正、公益劳动、知识技能培训等五种。
教育考察主要是通过开展法制教育，促使观护对象知晓诉讼权利和义务，并考察其观护期间表现和思想动态，及时掌握其活动情况；纳入观护体系的对象必须建立观护档案，档案应当存放在观护站，观护期满后移送检察机关。心理矫正是运用心理学专业方法和手段，通过沟通、疏导和心理干预、治疗，矫正认知偏差和心理问题，帮助其树立正确的人生观和价值观，缓解其与社会的对立情绪，消除融入社会的心理障碍。主要包括心理健康教育、心理咨询、心理危机干预或心理治疗等方式。一般依托与心理咨询专业机构和心理治疗机构的合作。行为矫正通过将观护对象纳入正常青少年群体中开展团体活动，一方面对具有行为偏差的未成年人进行行为矫正，戒除或缓解其不良行为倾向；另一方面淡化标签效应，强化观护对象融入社会的能力。公益劳动是为了培养涉罪未成年人的社会责任感，促使其认同社会主流价值观，重新融入社会。一般包括敬老院关怀老年人服务、辅助弱智人士服务、帮助残疾人服务和义务宣传服务等。观护对象每月应参加不少于5小时的公益劳动。知识技能培训主要依托政府技能培训平台及观护基地成员单位的资源，为符合条件的观护对象提供学历、技能培训或工作实习岗位，由观护对象根据自身条件进行选择，在观护考察期内学习掌握一定的劳动技能，帮助其顺利回归社会。如送入宝钢发展公司的观护对象李某，经过一个半月帮教，已初步掌握车工技能，继续学习更为复杂的技术，争取留在公司工作，带教师傅也对其表示满意。
（二）上海涉罪未成年人社会观护体系取得的成效
目前，上海市共建立覆盖全市各区县的17个观护站、215个观护点、58个观护基地，纳入观护体系的涉罪未成年人已达1152人。涉罪未成年人的不捕率逐年攀升，从2007年的8.4%上升到2011年的15%。涉罪未成年人的非羁押直诉率逐年提高，从2007年的19.5％上升到了2011年的33.9%。而被纳入观护体系进行帮教考察的涉罪未成年人中，相当部分因情节轻微，不需要判处刑罚而被不起诉。未成年人的不起诉率由2007年的3%提高到2011年的7.7%。经过回访考察发现，97%的涉罪未成年人没有重新违法犯罪，有近80%的涉罪未成年人顺利就学、就业。近年来的未成年人犯罪数量逐年下降，从2007年至2011年，上海检察机关受理的涉罪未成年人数量下降了43.4%，涉罪未成年人占涉罪人员总数的比例也由8.9%下降到了4.6%。2010年则同比下降31.5%。
三、完善涉罪未成年人社会观护体系，深入推进社会管理创新
上海未成年人社会观护体系已经运作了八年。然而，未成年人犯罪的长期性、复杂性、变化性决定了未成年人社会观护体系的发展也是动态的、灵活的、长期的系统工程。新的制度总是在不断探索中发现问题、解决问题，只有这样才能从根本上推进社会管理创新，通过实践来完善制度。
（一）上海涉罪未成年人社会观护体系存在的问题
1、观护工作的发展受到社工资源投入的限制。观护工作所借助的社会资源，有相当一部分是社工资源。社工资源是上海政府以购买社会服务的形式提供的。在购买社工服务时，主要是以本地户籍人口作为确定社工数量的基数，而作为上海目前未成年人犯罪主要群体的外地来沪未成年人，却没有被计入基数，造成社工数量相对不足。而且购买服务的用途也主要限于服务本市籍居民，社工开展来沪涉罪未成年人观护的积极性有限。
2、观护工作的发展尚缺乏法律制度的明确支持。我国现行法律制度中，无论是国家立法层面还是地方立法层面，无论是刑事立法还是未成年人保护的相关立法，均无观护工作的相关规定，即使是一些专门性的配套衔接规定，也语焉不详。观护工作的发展面临着法律瓶颈。
3、观护工作制度初步建立，具体操作方面仍有需要深化完善。例如“三无”涉罪未成年人往往无法被取保候审，丧失了观护帮教的机会。又如观护工作通常由观护对象的居住地观护组织来开展，但是办案机关则是犯罪地检察机关，而居住地与犯罪地往往跨区县，衔接上存在脱节。
（二）上海涉罪未成年人社会观护体系的完善方向
1、整合资源，争取上级支持。克服社会资源的瓶颈，一方面要继续整合已有社会资源，使其发挥最大效用，并寻求一些非政府购买服务范畴的社会力量参与，例如共青团等人民团体；关工委、志愿者社团等社会组织以及具有社会责任感的企事业单位等。另一方面，则要加强调研、汇报和宣传，主动向政府以及人大、政协通报相关情况，并获得政法委、综治委等的支持，加大政府购买服务的力度，将非本市籍人口纳入社会服务范围。
2、推动立法，提供制度保障。由于观护工作并非刑事司法工作的必然内容，因此并不属于国家立法的事项，因此可以由地方立法先行解决。据悉，上海市人大决定在今年开展本市关于预防未成年人犯罪法实施细则的地方立法工作，市检察院拟以此为契机，推动观护工作的法制化。
3、完善机制，促进工作延伸。（1）强调以来沪未成年人作为观护工作的重点，探索建立专门针对“三无”涉罪未成年人的特殊观护机制，切实保障诉讼和预防犯罪。（2）进一步完善和扩大市级观护体系，解决各区县观护资源不平衡的问题，为有观护需求的区县提供支持，提高观护效率。（3）进一步探索异地观护的工作方式和途径，促进更大范围内观护资源的高效合作。■