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据2019年2月11日中国银保监会网站发布的消息，截至2018年12月底，我国已有4588家银行业金融机构。这些机构中包括了多种类型的银行业金融机构，既包括国有大银行6家、股份制银行12家、民营银行17家、外资银行41家以及城市商业银行134家。显然，就系统重要性而言，上述各类银行共同构成了我国银行业金融机构的主体。
不言而喻，在如此庞大基数背景下，关联交易问题不仅涉及某一具体金融机构自身的稳健运行，更涉及整个金融体系的安全稳定。微观层面来看，关联交易与商业银行日常业务活动密切关联，涉及相关具体交易行为以及交易活动的合规性、正当性问题;其次，在中观层面上，关联交易问题涉及商业银行本身公司治理以及内部控制是否健全有效，是否能够有效预防关联交易风险问题;在宏观上则涉及整个经济体的金融安全与稳定。为此，从宏观系统性风险防范与监管全覆盖、穿透式监管角度而言，金融监管当局对于金融机构的关联交易采取谨慎乃至严苛的监管姿态，顺理成章，自然而然。
实际上，早在2004年中国银监会便发布了《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》（2004年5月1日正式施行，以下简称《管理办法》）。凡在我国境内依法设立的中资商业银行、外资独资银行、中外合资银行等商业银行均须适用该《管理办法》的规定;外国银行分行、农村合作银行、城市信用合作社则须比照《管理办法》，执行有关关联交易监管规定。简单来讲，该《管理办法》基本上覆盖了我国境内的全部商业银行，可谓全覆盖。就其内容而言，《管理办法》全面落实和细化了《商业银行法》《银行业监督管理法》当中有关商业银行关联交易的具体法律规则。例如，明确了商业银行关联交易的概念，将商业银行关联交易界定为“商业银行与关联方之间发生的转移资源或义务的事项。”对于其中较为抽象的“转移资源或义务”的表述，则通过列举的方式，具体归纳为授信业务、资产转移业务、提供服务以及银监会规定的其他交易业务类型等，而这已经涵盖商业银行日常经营活动的方方面面。同时，该《管理办法》也明示了关联交易的关联方的具体范围，包括：关联自然人、法人或其他组织等，就关联方主体的范围而言，也是非常广泛，商业银行的客户都有可能成为其潜在的关联交易对手方;在此基础上，又进一步地将商业银行的关联方细划为实际关联方、推定关联方以及潜在关联方等。此外，《管理办法》对商业银行的部分关联交易行为做出了禁止性或限制性规定，并对商业银行与关联方的授信余额占其资本净额的比例做出了具体规定。简言之，2004年《管理办法》的规定可谓详细而全面，体现了商业银行从事关联交易须严格遵守诚实信用以及公允原则的基本立法理念。经过十多年的实践检验，也达到了制定《管理办法》的初衷和目的。
即便如此，2018年1月，中国银监会发布《商业银行股权管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），以及《中国银监会办公厅关于做好〈商业银行股权管理暂行办法〉实施相关工作的通知》（48号文）和《中国银监会办公厅关于规范商业银行股东报告事项的通知》（49号文）两个配套文件。在2004年《管理办法》所确定的关联交易管理规则基础上，进一步强化了对商业银行关联交易的监管。具体表现在：
其一，关于关联方范围。《暂行办法》要求商业银行按照穿透原则将主要股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人作为自身的关联方进行管理。较之2004年《管理办法》而言，2018年《暂行办法》则扩充将一致行动人、最终受益人等均列为关联方的范围之内。这种扩充性规定的本义当然是天网恢恢，疏而不漏，不放走任何一个潜在的关联方。但值得注意的是，在这种规则制定的潜意识里，其实已经不再以现实关联交易本身，而是关联交易可能作为监管动作的某种预置前提。也就是说，即使没有任何交易发生，上述控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人也会被监管当局作为潜在关联方而加以紧盯，完成了关联交易监管从所谓“行为监管”到“身份监管”的转变。对于这种监管思路变化的影响，是综合性的，其中优劣实难断言。
其二，明确了关联授信相关规则。在一般的理解中，授信是商业银行与客户之间就一定期限内信用授予额度（资源转移、提供服务或者借贷金额总量）所做的一种约定。授信的目的，一方面在于明確双方在单位时间内交易总量的上限，以控制交易风险;另一方面也是明确双方的权利义务，构成双方协作关系或者合同关系的主要条款。在《商业银行法》里也就商业银行对关联方的授信做出了原则性的规定，即对关联方的授信不得优于同等条件下的非关联方的普通借款人。换句话讲，就是说，关联交易也得采用公允价格不得损害货币市场价格规律，扭曲市场信号。为防范可能存在的大股东掏空商业银行的可能，2018年《暂行办法》结合十余年来我国银行业发展实际，进一步列明了商业银行授信的内涵和外延。明确授信包括贷款（含贸易融资）、票据承兑和贴现、透支、债券投资、特定目的载体投资、开立信用证、保理、担保、贷款承诺，以及其他实质上由商业银行或商业银行发行的理财产品承担信用风险的业务。从而，弥补了之前《商业银行法》以及2004年《管理办法》规定不够详细明确的不足。当然，就规则设计本身来看，其实无论宽严，都存在挂一漏万，不及全部的可能。规则较为抽象、宏观，有助于实务中灵活运用，增加监管当局自由裁量的可能;但同时会增加引发不同理解甚至纠纷的机会;规则规定较为具体、详细，则有助于照章办事，避免理解偏差，但缺乏应对临时、突发、特殊情形的机动性。
此外，2018年《暂行办法》延续了2004年《管理办法》关于授信限额的规定，明确：商业银行对主要股东或其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人等单个主体的授信余额不得超过商业银行资本净额的10%;对单个主要股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人的合计授信余额不得超过商业银行资本净额的15%。
其三，2018年《暂行办法》细化了其他关联交易类型，将自用动产和不动产买卖或租赁;信贷资产买卖;抵债资产的接收和处置;提供信用增值、信用评估、资产评估、法律、信息、技术和基础设施等服务;委托或受托销售以及其他交易等均列为其他关联交易类型。这种对于其他关联交易类型的补充，体现出一种“结果导向”的意味，即只要交易的结果可能存在交易条件优惠、风险传递机会增加以及可能的利益输送等，就有可能触犯到关联交易的红线。
关联交易问题非常复杂，既涉及银行的日常经营活动，也涉及公司内部治理与组织安排，更涉及商业银行与股东，尤其是大股东的关系问题。在肯定2018年《暂行办法》强化商业银行关联交易监管，防范和化解系统性金融风险的同时，通过一年实践，这种强化关联交易监管的做法也引发了一些问题和思考。
从“行为”到“身份”再到“结果”的关联交易监管思路是否过于严苛？从监管者的角度而言，监管越严，违规的可能性便愈小，似乎并无不当;但就被监管对象——商业银行而言，为应对监管部门的严格监管，将要付出更多的工作成本，甚至法律风险。例如《暂行办法》要求商业银行必须加强对股东资质的审查，应对主要股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人的信息进行核实并掌握其变动情况;未履行穿透审查职责的，要承担相应的法律责任。
将行业监管触手延伸至公司股东领域是否存在长臂管理问题？按照监管部门的说法，这叫穿透式监管，即建立从股东、商业银行到监管部门的“三位一体”的穿透监管框架。按照一般理解，所谓穿透式监管不是无限监管，应仅以能够发现、确认并处理违规行为为限;同时，穿透式监管也不是一个部门管到底，仍须尊重既有市场经济法律制度框架的基本规定。
加重商业银行大股东责任的法律依据是否充分？整体来看，大股东与银行之间的关系依然是基于投资关系的有限责任关系;大股东与公司之间的权利义务关系应以《公司法》《商业银行法》等专门法律法规为要旨，而监管部门无论是亲自出面还是要求商业银行对其大股东进行间接的“股东管理”都在一定程度上存在着法律依据不足的问题。凭什么股东投资一家银行，就要承担更多的被管理义务？
强化对大股东的限制和监管与赋予其相应的权益不匹配。根据《暂行办法》的规定，商业银行的主要股东，必须自取得股份之日起五年内不得转让所持有的股权。在限制大股东转让股权的同时，从对等关系角度而言，商业银行的股东们是否又因此而获得了某种对价与收益的可能呢？显然没有。再如，《暂行办法》实际上加大了投资人入股商业银行的限制，规定“同一投资人及其关联方、一致行动人作为主要股东参股商业银行的数量不得超过2家，或控股商业银行的数量不得超过1家。”虽有相关例外规定，但总体上依然对于社会资本投资商业银行形成了某种限制。
识别实质关联方的难度较大。由于股权代持方式的存在，商业银行对于实质关联方的识别统计往往存在困难。虽然《暂行辦法》强调了实质重于形式的要求，即判断是否存在关联关系，应根据一方对另一方实质上的直接或间接控制、共同控制或施加重大影响关系，或根据两方或多方实质上同受另一方控制关系来确认关联方，但是具体操作中仍顾忌重重，难以把握。
未考虑到不同类型商业银行关联交易管理的特点。强化对商业银行关联交易的监管，对于6大国有商业银行、对于12家股份制商业银行、21家全国性银行，换个角度，对46家上市商业银行而言，或许这种严苛的监管不会对其日常经营产生更大的不利影响。但问题是，对大多数非上市的、规模较小的城市商业银行、农商行以及村镇银行而言，这些商业银行的融资能力与资金规模无法与上述大型商业银行相比较，但它们数量众多，与地方经济联系更为紧密，地方依赖性更强。在此背景下，同样的关联交易管理规则，或许就会对其生产经营产生多重性影响：一方面有助于其规范关联交易，减少大股东掏空银行的风险;但另一方面，也会因为大股东管理，如授信额度限制、信息披露等种种限制与要求，大股东往往觉得自己投资的商业银行的服务还赶不上其他没有投资关系商业银行的服务感受，客观上降低大股东持续投资地方商业银行的热情。
作者系西北政法大学经济法学院副教授
不言而喻，在如此庞大基数背景下，关联交易问题不仅涉及某一具体金融机构自身的稳健运行，更涉及整个金融体系的安全稳定。微观层面来看，关联交易与商业银行日常业务活动密切关联，涉及相关具体交易行为以及交易活动的合规性、正当性问题;其次，在中观层面上，关联交易问题涉及商业银行本身公司治理以及内部控制是否健全有效，是否能够有效预防关联交易风险问题;在宏观上则涉及整个经济体的金融安全与稳定。为此，从宏观系统性风险防范与监管全覆盖、穿透式监管角度而言，金融监管当局对于金融机构的关联交易采取谨慎乃至严苛的监管姿态，顺理成章，自然而然。
关联交易面面观
实际上，早在2004年中国银监会便发布了《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》（2004年5月1日正式施行，以下简称《管理办法》）。凡在我国境内依法设立的中资商业银行、外资独资银行、中外合资银行等商业银行均须适用该《管理办法》的规定;外国银行分行、农村合作银行、城市信用合作社则须比照《管理办法》，执行有关关联交易监管规定。简单来讲，该《管理办法》基本上覆盖了我国境内的全部商业银行，可谓全覆盖。就其内容而言，《管理办法》全面落实和细化了《商业银行法》《银行业监督管理法》当中有关商业银行关联交易的具体法律规则。例如，明确了商业银行关联交易的概念，将商业银行关联交易界定为“商业银行与关联方之间发生的转移资源或义务的事项。”对于其中较为抽象的“转移资源或义务”的表述，则通过列举的方式，具体归纳为授信业务、资产转移业务、提供服务以及银监会规定的其他交易业务类型等，而这已经涵盖商业银行日常经营活动的方方面面。同时，该《管理办法》也明示了关联交易的关联方的具体范围，包括：关联自然人、法人或其他组织等，就关联方主体的范围而言，也是非常广泛，商业银行的客户都有可能成为其潜在的关联交易对手方;在此基础上，又进一步地将商业银行的关联方细划为实际关联方、推定关联方以及潜在关联方等。此外，《管理办法》对商业银行的部分关联交易行为做出了禁止性或限制性规定，并对商业银行与关联方的授信余额占其资本净额的比例做出了具体规定。简言之，2004年《管理办法》的规定可谓详细而全面，体现了商业银行从事关联交易须严格遵守诚实信用以及公允原则的基本立法理念。经过十多年的实践检验，也达到了制定《管理办法》的初衷和目的。
即便如此，2018年1月，中国银监会发布《商业银行股权管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），以及《中国银监会办公厅关于做好〈商业银行股权管理暂行办法〉实施相关工作的通知》（48号文）和《中国银监会办公厅关于规范商业银行股东报告事项的通知》（49号文）两个配套文件。在2004年《管理办法》所确定的关联交易管理规则基础上，进一步强化了对商业银行关联交易的监管。具体表现在：
其一，关于关联方范围。《暂行办法》要求商业银行按照穿透原则将主要股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人作为自身的关联方进行管理。较之2004年《管理办法》而言，2018年《暂行办法》则扩充将一致行动人、最终受益人等均列为关联方的范围之内。这种扩充性规定的本义当然是天网恢恢，疏而不漏，不放走任何一个潜在的关联方。但值得注意的是，在这种规则制定的潜意识里，其实已经不再以现实关联交易本身，而是关联交易可能作为监管动作的某种预置前提。也就是说，即使没有任何交易发生，上述控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人也会被监管当局作为潜在关联方而加以紧盯，完成了关联交易监管从所谓“行为监管”到“身份监管”的转变。对于这种监管思路变化的影响，是综合性的，其中优劣实难断言。
其二，明确了关联授信相关规则。在一般的理解中，授信是商业银行与客户之间就一定期限内信用授予额度（资源转移、提供服务或者借贷金额总量）所做的一种约定。授信的目的，一方面在于明確双方在单位时间内交易总量的上限，以控制交易风险;另一方面也是明确双方的权利义务，构成双方协作关系或者合同关系的主要条款。在《商业银行法》里也就商业银行对关联方的授信做出了原则性的规定，即对关联方的授信不得优于同等条件下的非关联方的普通借款人。换句话讲，就是说，关联交易也得采用公允价格不得损害货币市场价格规律，扭曲市场信号。为防范可能存在的大股东掏空商业银行的可能，2018年《暂行办法》结合十余年来我国银行业发展实际，进一步列明了商业银行授信的内涵和外延。明确授信包括贷款（含贸易融资）、票据承兑和贴现、透支、债券投资、特定目的载体投资、开立信用证、保理、担保、贷款承诺，以及其他实质上由商业银行或商业银行发行的理财产品承担信用风险的业务。从而，弥补了之前《商业银行法》以及2004年《管理办法》规定不够详细明确的不足。当然，就规则设计本身来看，其实无论宽严，都存在挂一漏万，不及全部的可能。规则较为抽象、宏观，有助于实务中灵活运用，增加监管当局自由裁量的可能;但同时会增加引发不同理解甚至纠纷的机会;规则规定较为具体、详细，则有助于照章办事，避免理解偏差，但缺乏应对临时、突发、特殊情形的机动性。
此外，2018年《暂行办法》延续了2004年《管理办法》关于授信限额的规定，明确：商业银行对主要股东或其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人等单个主体的授信余额不得超过商业银行资本净额的10%;对单个主要股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人的合计授信余额不得超过商业银行资本净额的15%。
其三，2018年《暂行办法》细化了其他关联交易类型，将自用动产和不动产买卖或租赁;信贷资产买卖;抵债资产的接收和处置;提供信用增值、信用评估、资产评估、法律、信息、技术和基础设施等服务;委托或受托销售以及其他交易等均列为其他关联交易类型。这种对于其他关联交易类型的补充，体现出一种“结果导向”的意味，即只要交易的结果可能存在交易条件优惠、风险传递机会增加以及可能的利益输送等，就有可能触犯到关联交易的红线。
强化监管引发思考
关联交易问题非常复杂，既涉及银行的日常经营活动，也涉及公司内部治理与组织安排，更涉及商业银行与股东，尤其是大股东的关系问题。在肯定2018年《暂行办法》强化商业银行关联交易监管，防范和化解系统性金融风险的同时，通过一年实践，这种强化关联交易监管的做法也引发了一些问题和思考。
从“行为”到“身份”再到“结果”的关联交易监管思路是否过于严苛？从监管者的角度而言，监管越严，违规的可能性便愈小，似乎并无不当;但就被监管对象——商业银行而言，为应对监管部门的严格监管，将要付出更多的工作成本，甚至法律风险。例如《暂行办法》要求商业银行必须加强对股东资质的审查，应对主要股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人的信息进行核实并掌握其变动情况;未履行穿透审查职责的，要承担相应的法律责任。
将行业监管触手延伸至公司股东领域是否存在长臂管理问题？按照监管部门的说法，这叫穿透式监管，即建立从股东、商业银行到监管部门的“三位一体”的穿透监管框架。按照一般理解，所谓穿透式监管不是无限监管，应仅以能够发现、确认并处理违规行为为限;同时，穿透式监管也不是一个部门管到底，仍须尊重既有市场经济法律制度框架的基本规定。
加重商业银行大股东责任的法律依据是否充分？整体来看，大股东与银行之间的关系依然是基于投资关系的有限责任关系;大股东与公司之间的权利义务关系应以《公司法》《商业银行法》等专门法律法规为要旨，而监管部门无论是亲自出面还是要求商业银行对其大股东进行间接的“股东管理”都在一定程度上存在着法律依据不足的问题。凭什么股东投资一家银行，就要承担更多的被管理义务？
强化对大股东的限制和监管与赋予其相应的权益不匹配。根据《暂行办法》的规定，商业银行的主要股东，必须自取得股份之日起五年内不得转让所持有的股权。在限制大股东转让股权的同时，从对等关系角度而言，商业银行的股东们是否又因此而获得了某种对价与收益的可能呢？显然没有。再如，《暂行办法》实际上加大了投资人入股商业银行的限制，规定“同一投资人及其关联方、一致行动人作为主要股东参股商业银行的数量不得超过2家，或控股商业银行的数量不得超过1家。”虽有相关例外规定，但总体上依然对于社会资本投资商业银行形成了某种限制。
识别实质关联方的难度较大。由于股权代持方式的存在，商业银行对于实质关联方的识别统计往往存在困难。虽然《暂行辦法》强调了实质重于形式的要求，即判断是否存在关联关系，应根据一方对另一方实质上的直接或间接控制、共同控制或施加重大影响关系，或根据两方或多方实质上同受另一方控制关系来确认关联方，但是具体操作中仍顾忌重重，难以把握。
未考虑到不同类型商业银行关联交易管理的特点。强化对商业银行关联交易的监管，对于6大国有商业银行、对于12家股份制商业银行、21家全国性银行，换个角度，对46家上市商业银行而言，或许这种严苛的监管不会对其日常经营产生更大的不利影响。但问题是，对大多数非上市的、规模较小的城市商业银行、农商行以及村镇银行而言，这些商业银行的融资能力与资金规模无法与上述大型商业银行相比较，但它们数量众多，与地方经济联系更为紧密，地方依赖性更强。在此背景下，同样的关联交易管理规则，或许就会对其生产经营产生多重性影响：一方面有助于其规范关联交易，减少大股东掏空银行的风险;但另一方面，也会因为大股东管理，如授信额度限制、信息披露等种种限制与要求，大股东往往觉得自己投资的商业银行的服务还赶不上其他没有投资关系商业银行的服务感受，客观上降低大股东持续投资地方商业银行的热情。
作者系西北政法大学经济法学院副教授