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摘要本文所评论的文章为《再分配与征收条款》,作者为北卡罗纳州大学莫利·S·麦克乌塞克(Molly S. McUsic)教授,该文内容选自作者以下两篇文章:《洛克纳的幽灵:现代征收理论及其对经济立法的影响》和《由内而外的审视:征收的制度分析与难题》。①该文收录于戴维·凯瑞斯所编的《法律中的政治》(第二十七章)。②此书属于美国批判法学的代表性著作。
关键词批判法学 法律思想 政治意识形态 法律改革
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-164-02
一、导言:批判法学的立场
20世纪70年代末以来,美国法学领域开始兴起一场批判法学运动,被认为是“现代法律思想和实践中的左派运动”,代表人物有肯尼迪、昂格尔等。他们倾向于从法律外部的视角批判美国的正统法律思想,即“自由主义”或“自由法条主义”的法律思想,揭示法律中的政治意识形态,揭开法律面纱下的利益因素与阶级偏见,以推动法律改革。本文所评论的《再分配与征收条款》,自然也带有批判法学的这种一般倾向。
作者的基本立场是:反对最高法院对经济立法的过度干预和对社会再分配的阻挠。作者所批判的最高法院,则代表了美国保守主义者(自由主义右派)的立场,捍卫宪法上私人财产权神圣不可侵犯的传统理念,认为征收条款的意义是对抗政府积极扩张权力,保障个人自由。作者站在支持再分配以促进平等的左派立场,质疑最高法院对征收条款所做的扩大解释,以洛克纳时代与当代的最高法院的征收法学为批判靶子,揭露所谓客观中立的判决背后的意识形态,这种政治性的意识形态有利于有钱有地位的既得利益团体,而不利于弱势群体。
二、带有自由偏见的征收法学
征收法学是指美国最高法院对征收条款所做的法理学解释。作者首先描述了不同时期最高法院对征收条款的严格程度不一的解释和应用,并从这种征收法学的变动中揭示出法律中潜藏着的政治因素。
1905年“声名狼藉”的洛克纳诉纽约州案开启了洛克纳时代,这个时期的征收法学采取了最严格的审查标准,面对当时激进政府的改革措施,最高法院将第五条修正案和第十四条修正案联合起来使用,也就是将征收条款和正当程序条款联合起来使用,以此作为反对财富再分配的工具,阻止经济立法和改革计划。
洛克纳案涉及纽约州劳动法关于面包店工人的最高工时的一项规定:“在饼干、面包或蛋糕店,任何职员不得被要求或允许每星期工作超过60小时,或每天超过10小时。”洛克纳因允许他的工人每周工作60小时以上而被州政府罚款50美元。洛克纳在州法院败诉后,上诉至联邦最高法院,控告纽约州的规定违反了第14条修正案的“正当程序”条款所保障的“契约自由”。最高法院对此案的分歧很大,最后以5-4的微弱多数形成判决意见。它虽然承认州政府享有广泛的“管治权”(police power),以保护公共健康、安全、道德或福利,但是不承认该法为健康法,因而认定州法超越了其治安权的范围,判决州法违宪。
最高法院在洛克纳案中运用的“经济正当程序”理论,实际上是对经济自由的信奉。自此以后的三十年间,经济正当程序的理论频繁地运用于最高法院的判决意见中,直至遭遇20世纪30年代的大萧条,以及与罗斯福总统的“新政”(The New Deal)发生正面冲突。
这种不顾契约当事人双方地位的不平等以及其他严峻的社会现实,固守传统自由资本主义时期的“契约自由”原则,必然有利于既得利益者,造成贫富差距更为悬殊和严重的剥削现象,乃至社会不安定和动荡。所以,自洛克纳案确立经济正当程序开始就充满着异议和批评。最为典型的就是霍姆斯(J. Holmes)大法官在该案不同意见中的观点。他从根本上质疑了多数意见的司法哲学:“第14条修正案并未制定赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer)先生的《社会静力学》(Social Statics),……宪法并非被设想来体现特殊的经济理论,不论是自由放任或家长统治……宪法是为具有基本不同观点的人民而创造的,且我们发现某些法律包括的见解是否自然、熟悉,抑或新鲜甚至震惊,不应使我们对法律是否抵触合众国宪法盖棺论定。”
对于最高法院大法官们自身态度的四分五裂,除了司法哲学的差异外,很难说判决中没有政治意识形态的因素存在。在作者看来,与自由相比,征收条款更关系到财富,与保持自由相比,征收条款更是再分配的标准。所以,最高法院解释征收条款的宽松与严格,直接决定了再分配的力度和大小。到1920年代,一项法律可以被最高法院认定通过限制财产的使用或价值来征收财产。作者透过征收法学看到了私人财产权与财富再分配、自由与平等之间的紧张和冲突,并揭示了最高法院对两者优先关系的态度,实际上是受特定政治意识支配的。
1937年之后,经济正当程序的理论衰落了,不再被最高法院所采用。相应地,对征收概念不再做扩张解释,一直到70年代,对于经济规制,最高法院大体采取宽松审查的态度,70年代后,最高法院对经济计划的审查力度又加大了,直到作者写作年代,带有经济自由偏见的征收法学又开始占据主导地位。在作者看来,当代征收法学在宣布经济计划无效方面是和洛克纳时代有相似性的,即对政府的经济规制采取严格审查的态度。
应该说作者的揭示性分析是有力的。按照美国宪法学者桑斯坦的理论,最高法院的司法哲学中有一种根深蒂固的“因现状而中立”的观点,最高法院所谓要尊崇中立性的原则裁判,其实,这里的中立性是一种因现状而中立的观念,由于现状本身是有利于既得利益的,现状本身就是有偏见的和不公正的,所以,再按照这个立场判决,必然是不利于那些希望改变现状的弱势群体。桑斯坦认为,审议民主是美国宪法信奉的基本价值理念,所以,对于具有民主基础的立法机关的改革措施,最高法院不应过多干涉。
三、政治如何影响法律
政治影响法律的关键途径自然是民主程序,然而,在美国,宪法至上,即使立法机关也不得违背宪法,解释宪法的机关又是非民选的最高法院,所以,某种意义上,最高法院的九位大法官成了关键因素。由于九位大法官是由总统提名,经参议院确认,再由总统任命的,所以,大法官的任命程序成为政治影响法律的关键。
作者就在文章中揭示了美国最高法院征收法学在不同时期的变化跟总统任命大法官之间的关系,说明最高法院的判决是受政治支配的。作者指出:“到1937年,富兰克林·罗斯福任命了一个自由主义占多数的最高法院,到1952年的总统选举,所有的9位法官都是由罗斯福总统或者杜鲁门总统任命的。从今天的角度来看,艾森豪威尔总统任命的都是自由主义者,肯尼迪和约翰逊总统的任命保证了自由主义对法院的控制。这些法官几乎不太可能去否决多数自由主义的法规。”这里的自由主义是指支持政府干预市场,以维护社会公平,促进公共利益的进步自由主义,与先前的保守自由主义相对,这两种意识形态分别为民主党和共和党所代表。
作者接着指出:进步自由主义者主导最高法院有三十多年,在这期间,他们批准和支持新政时期和伟大社会时期大量的经济规章。不过,到1980年代早期,约翰逊总统之后,更为保守的总统主导了对最高法院法官的任命,这些新的多数法官开始恢复将征收条款作为保护某种财产,使财产免受立法和行政再分配的工具。这意味着新自由主义意识形态的兴起。政治任命及政治意识形态对征收法学的影响可见一斑。
更具体的政治影响,我们可以通过1937年“西岸宾馆诉帕里什案”这个转折性的案件来看。在该案中,最高法院同样以5-4的微弱多数指出:“宪法中的自由需受正当法律程序的限制,只要限制的目的是保障公共利益,且与目的有合理的关联,均可称为正当法律程序”。因此,“缔结契约之双方地位不平等,`或为公共卫生而需要保障双方之一造时,政府应有权加以干涉。”结果,该案推翻了洛克纳案,宣告了洛克纳时代的终结。此后,联邦最高法院不再以经济正当程序理论判决社会经济立法违宪。该案也因此被喻为“1937年的宪法革命”。
在这场宪法革命的背后,值得一提罗斯福总统在1937年初提出的“法院改造计划”,也就是针对法院坚持经济自由放任的立场,提出要增加最高法院的大法官人数,从而给自己任命的机会,尽管罗斯福的计划并未实现,但其对最高法院的影响不可忽视。因为上述西岸宾馆诉帕里什案判决,正是改造法院之争过程中作出的。
四、政治影响法律的限度
不容否认,即使在美国,政治意识形态影响乃至支配着法律,然而,美国是法治宪政国家,政治要发挥影响也必须在法律之下发生,法律也在某种意义上驾驭着政治。所谓“1937年的宪法革命”也是通过最高法院的立场的变化实现的,而未诉诸于外在的暴力革命。这就是政治影响法律的限度,在背后,则是美国人民对法治宪政的信奉。
就拿前述罗斯福提出的“法院改造计划”来说,虽然其出发点获得了美国多数民众的支持,但是,试图通过改变大法官人数的宪法惯例,来实现自己的政治主张的做法,则招致了广泛的反对,一些原来曾经反对过最高法院保守立场的人士也对此表示强烈不满,最终甚至连罗斯福的民主党以压倒多数的比例所控制的参议院也以70 :20的悬殊差距否决了这一计划。可见,在美国,自由与法治的观念是很强的,在那里,不允许法律及其设施沦落为政治的奴婢。
此外,美国最高法院大法官虽然由总统任命,但是其独立性的保障是相当完善的。首先法官是终身制的,没有法律特别规定的事由,大法官不被任意罢免。其次,大法官的收入也是法定的,不得被降低。在洛克纳那么一长段时间里,最高法院能够跟行政和立法以及背后支持的多数美国民众对着干,在某个侧面正反映了法院和法官的独立性。从这一点看,政治对法律的影响也是有限度的。或许,最高法院最终的改弦易张,并不是单纯由某一股政治势力所决定,而是整个时代与美国人民观念变迁的结果。
所以,连伟大的新自由主义理论家哈耶克也对最高法院表示出了同情的态度:司法审查对于变革而言,并不是一绝对的障碍,它对于变革所能起到的最糟糕的作用也只是延缓变革的进程,并且促使立宪机构必须就争议中的原则做出舍弃或重申的决定。
五、结论
作者通过美国最高法院征收法学的变化,看到背后的政治意识形态,揭示了最高法院以征收条款为工具,保护私人财产权和自由,阻止促进社会公益与平等的再分配改革,这种外部性的分析和批判是有力的,然而,如果要对最高法院的征收法学产生更直接的影响,作者有必要在法律内部,通过规范分析和理论建构,来力主自己的主张,或许这样更有效果。同时,作为我们国家的读者,在看到政治影响法律的同时,还应看到政治影响法律是有限度的,在美国,自由与平等的博弈,是在宪政框架下进行的。这对于我们国家的法治建设具有启发意义。
注释:
“TheGhostofLochner:ModernTakingsDoctrineandItsImpactonEconomicLegislation,”76BostonUniversityLawReview605(1996);“looking Inside Out: Institutional analysis and the problems of Takings,” Northwestern University Law Review(1998).
[美]戴维·凯瑞斯主编.信春鹰译.法律中的政治.中国政法大学出版社.2008年版.第431-444页.
Lochner v. New York, 198 U.S.45 (1905).
West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S.379 (1937).
参考文献:
[1]沈宗灵.现代西方法理学.北京大学出版社.1992年版.
[2]张千帆.宪法学导论.法律出版社.2004年版.
[3]桑斯坦著.宋华琳等译.偏颇的宪法.北京大学出版社.2005年版.
[4]林来梵,胡锦光.西岸宾馆诉帕里什案.判解研究(2001年第3辑).人民法院出版社.2001年版.
关键词批判法学 法律思想 政治意识形态 法律改革
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-164-02
一、导言:批判法学的立场
20世纪70年代末以来,美国法学领域开始兴起一场批判法学运动,被认为是“现代法律思想和实践中的左派运动”,代表人物有肯尼迪、昂格尔等。他们倾向于从法律外部的视角批判美国的正统法律思想,即“自由主义”或“自由法条主义”的法律思想,揭示法律中的政治意识形态,揭开法律面纱下的利益因素与阶级偏见,以推动法律改革。本文所评论的《再分配与征收条款》,自然也带有批判法学的这种一般倾向。
作者的基本立场是:反对最高法院对经济立法的过度干预和对社会再分配的阻挠。作者所批判的最高法院,则代表了美国保守主义者(自由主义右派)的立场,捍卫宪法上私人财产权神圣不可侵犯的传统理念,认为征收条款的意义是对抗政府积极扩张权力,保障个人自由。作者站在支持再分配以促进平等的左派立场,质疑最高法院对征收条款所做的扩大解释,以洛克纳时代与当代的最高法院的征收法学为批判靶子,揭露所谓客观中立的判决背后的意识形态,这种政治性的意识形态有利于有钱有地位的既得利益团体,而不利于弱势群体。
二、带有自由偏见的征收法学
征收法学是指美国最高法院对征收条款所做的法理学解释。作者首先描述了不同时期最高法院对征收条款的严格程度不一的解释和应用,并从这种征收法学的变动中揭示出法律中潜藏着的政治因素。
1905年“声名狼藉”的洛克纳诉纽约州案开启了洛克纳时代,这个时期的征收法学采取了最严格的审查标准,面对当时激进政府的改革措施,最高法院将第五条修正案和第十四条修正案联合起来使用,也就是将征收条款和正当程序条款联合起来使用,以此作为反对财富再分配的工具,阻止经济立法和改革计划。
洛克纳案涉及纽约州劳动法关于面包店工人的最高工时的一项规定:“在饼干、面包或蛋糕店,任何职员不得被要求或允许每星期工作超过60小时,或每天超过10小时。”洛克纳因允许他的工人每周工作60小时以上而被州政府罚款50美元。洛克纳在州法院败诉后,上诉至联邦最高法院,控告纽约州的规定违反了第14条修正案的“正当程序”条款所保障的“契约自由”。最高法院对此案的分歧很大,最后以5-4的微弱多数形成判决意见。它虽然承认州政府享有广泛的“管治权”(police power),以保护公共健康、安全、道德或福利,但是不承认该法为健康法,因而认定州法超越了其治安权的范围,判决州法违宪。
最高法院在洛克纳案中运用的“经济正当程序”理论,实际上是对经济自由的信奉。自此以后的三十年间,经济正当程序的理论频繁地运用于最高法院的判决意见中,直至遭遇20世纪30年代的大萧条,以及与罗斯福总统的“新政”(The New Deal)发生正面冲突。
这种不顾契约当事人双方地位的不平等以及其他严峻的社会现实,固守传统自由资本主义时期的“契约自由”原则,必然有利于既得利益者,造成贫富差距更为悬殊和严重的剥削现象,乃至社会不安定和动荡。所以,自洛克纳案确立经济正当程序开始就充满着异议和批评。最为典型的就是霍姆斯(J. Holmes)大法官在该案不同意见中的观点。他从根本上质疑了多数意见的司法哲学:“第14条修正案并未制定赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer)先生的《社会静力学》(Social Statics),……宪法并非被设想来体现特殊的经济理论,不论是自由放任或家长统治……宪法是为具有基本不同观点的人民而创造的,且我们发现某些法律包括的见解是否自然、熟悉,抑或新鲜甚至震惊,不应使我们对法律是否抵触合众国宪法盖棺论定。”
对于最高法院大法官们自身态度的四分五裂,除了司法哲学的差异外,很难说判决中没有政治意识形态的因素存在。在作者看来,与自由相比,征收条款更关系到财富,与保持自由相比,征收条款更是再分配的标准。所以,最高法院解释征收条款的宽松与严格,直接决定了再分配的力度和大小。到1920年代,一项法律可以被最高法院认定通过限制财产的使用或价值来征收财产。作者透过征收法学看到了私人财产权与财富再分配、自由与平等之间的紧张和冲突,并揭示了最高法院对两者优先关系的态度,实际上是受特定政治意识支配的。
1937年之后,经济正当程序的理论衰落了,不再被最高法院所采用。相应地,对征收概念不再做扩张解释,一直到70年代,对于经济规制,最高法院大体采取宽松审查的态度,70年代后,最高法院对经济计划的审查力度又加大了,直到作者写作年代,带有经济自由偏见的征收法学又开始占据主导地位。在作者看来,当代征收法学在宣布经济计划无效方面是和洛克纳时代有相似性的,即对政府的经济规制采取严格审查的态度。
应该说作者的揭示性分析是有力的。按照美国宪法学者桑斯坦的理论,最高法院的司法哲学中有一种根深蒂固的“因现状而中立”的观点,最高法院所谓要尊崇中立性的原则裁判,其实,这里的中立性是一种因现状而中立的观念,由于现状本身是有利于既得利益的,现状本身就是有偏见的和不公正的,所以,再按照这个立场判决,必然是不利于那些希望改变现状的弱势群体。桑斯坦认为,审议民主是美国宪法信奉的基本价值理念,所以,对于具有民主基础的立法机关的改革措施,最高法院不应过多干涉。
三、政治如何影响法律
政治影响法律的关键途径自然是民主程序,然而,在美国,宪法至上,即使立法机关也不得违背宪法,解释宪法的机关又是非民选的最高法院,所以,某种意义上,最高法院的九位大法官成了关键因素。由于九位大法官是由总统提名,经参议院确认,再由总统任命的,所以,大法官的任命程序成为政治影响法律的关键。
作者就在文章中揭示了美国最高法院征收法学在不同时期的变化跟总统任命大法官之间的关系,说明最高法院的判决是受政治支配的。作者指出:“到1937年,富兰克林·罗斯福任命了一个自由主义占多数的最高法院,到1952年的总统选举,所有的9位法官都是由罗斯福总统或者杜鲁门总统任命的。从今天的角度来看,艾森豪威尔总统任命的都是自由主义者,肯尼迪和约翰逊总统的任命保证了自由主义对法院的控制。这些法官几乎不太可能去否决多数自由主义的法规。”这里的自由主义是指支持政府干预市场,以维护社会公平,促进公共利益的进步自由主义,与先前的保守自由主义相对,这两种意识形态分别为民主党和共和党所代表。
作者接着指出:进步自由主义者主导最高法院有三十多年,在这期间,他们批准和支持新政时期和伟大社会时期大量的经济规章。不过,到1980年代早期,约翰逊总统之后,更为保守的总统主导了对最高法院法官的任命,这些新的多数法官开始恢复将征收条款作为保护某种财产,使财产免受立法和行政再分配的工具。这意味着新自由主义意识形态的兴起。政治任命及政治意识形态对征收法学的影响可见一斑。
更具体的政治影响,我们可以通过1937年“西岸宾馆诉帕里什案”这个转折性的案件来看。在该案中,最高法院同样以5-4的微弱多数指出:“宪法中的自由需受正当法律程序的限制,只要限制的目的是保障公共利益,且与目的有合理的关联,均可称为正当法律程序”。因此,“缔结契约之双方地位不平等,`或为公共卫生而需要保障双方之一造时,政府应有权加以干涉。”结果,该案推翻了洛克纳案,宣告了洛克纳时代的终结。此后,联邦最高法院不再以经济正当程序理论判决社会经济立法违宪。该案也因此被喻为“1937年的宪法革命”。
在这场宪法革命的背后,值得一提罗斯福总统在1937年初提出的“法院改造计划”,也就是针对法院坚持经济自由放任的立场,提出要增加最高法院的大法官人数,从而给自己任命的机会,尽管罗斯福的计划并未实现,但其对最高法院的影响不可忽视。因为上述西岸宾馆诉帕里什案判决,正是改造法院之争过程中作出的。
四、政治影响法律的限度
不容否认,即使在美国,政治意识形态影响乃至支配着法律,然而,美国是法治宪政国家,政治要发挥影响也必须在法律之下发生,法律也在某种意义上驾驭着政治。所谓“1937年的宪法革命”也是通过最高法院的立场的变化实现的,而未诉诸于外在的暴力革命。这就是政治影响法律的限度,在背后,则是美国人民对法治宪政的信奉。
就拿前述罗斯福提出的“法院改造计划”来说,虽然其出发点获得了美国多数民众的支持,但是,试图通过改变大法官人数的宪法惯例,来实现自己的政治主张的做法,则招致了广泛的反对,一些原来曾经反对过最高法院保守立场的人士也对此表示强烈不满,最终甚至连罗斯福的民主党以压倒多数的比例所控制的参议院也以70 :20的悬殊差距否决了这一计划。可见,在美国,自由与法治的观念是很强的,在那里,不允许法律及其设施沦落为政治的奴婢。
此外,美国最高法院大法官虽然由总统任命,但是其独立性的保障是相当完善的。首先法官是终身制的,没有法律特别规定的事由,大法官不被任意罢免。其次,大法官的收入也是法定的,不得被降低。在洛克纳那么一长段时间里,最高法院能够跟行政和立法以及背后支持的多数美国民众对着干,在某个侧面正反映了法院和法官的独立性。从这一点看,政治对法律的影响也是有限度的。或许,最高法院最终的改弦易张,并不是单纯由某一股政治势力所决定,而是整个时代与美国人民观念变迁的结果。
所以,连伟大的新自由主义理论家哈耶克也对最高法院表示出了同情的态度:司法审查对于变革而言,并不是一绝对的障碍,它对于变革所能起到的最糟糕的作用也只是延缓变革的进程,并且促使立宪机构必须就争议中的原则做出舍弃或重申的决定。
五、结论
作者通过美国最高法院征收法学的变化,看到背后的政治意识形态,揭示了最高法院以征收条款为工具,保护私人财产权和自由,阻止促进社会公益与平等的再分配改革,这种外部性的分析和批判是有力的,然而,如果要对最高法院的征收法学产生更直接的影响,作者有必要在法律内部,通过规范分析和理论建构,来力主自己的主张,或许这样更有效果。同时,作为我们国家的读者,在看到政治影响法律的同时,还应看到政治影响法律是有限度的,在美国,自由与平等的博弈,是在宪政框架下进行的。这对于我们国家的法治建设具有启发意义。
注释:
“TheGhostofLochner:ModernTakingsDoctrineandItsImpactonEconomicLegislation,”76BostonUniversityLawReview605(1996);“looking Inside Out: Institutional analysis and the problems of Takings,” Northwestern University Law Review(1998).
[美]戴维·凯瑞斯主编.信春鹰译.法律中的政治.中国政法大学出版社.2008年版.第431-444页.
Lochner v. New York, 198 U.S.45 (1905).
West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S.379 (1937).
参考文献:
[1]沈宗灵.现代西方法理学.北京大学出版社.1992年版.
[2]张千帆.宪法学导论.法律出版社.2004年版.
[3]桑斯坦著.宋华琳等译.偏颇的宪法.北京大学出版社.2005年版.
[4]林来梵,胡锦光.西岸宾馆诉帕里什案.判解研究(2001年第3辑).人民法院出版社.2001年版.