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【摘 要】“婚内强奸”的问题在社会上一直是个较为敏感的话题，此行为是否成罪也是理论界争论的热点问题。本文通过对目前我国法学界关于“婚内强奸”的几个学说进行分析，进而阐述了将此行为定罪的理由以及我国相关法律规范的缺陷与完善。
【关键词】婚内强奸；定罪；缺陷；完善
“婚内强奸”并不是我国刑法中一个独立的罪名，只是一种关系特殊的强奸行为。很多学者认为“婚内强奸”是指在婚姻关系存续期间，丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系的行为。“婚内强奸”一直是个敏感的问题，世界上很多国家认为丈夫对妻子不构成强奸罪，我国法律目前对此尚无明确规定，但通说认为丈夫在一般情况下不是强奸罪的主体。
对于“婚内强奸”的问题，我国法学界主要有肯定说、否定说和折衷说。肯定说主要认为我国刑法中的强奸罪并没有明确将丈夫排除在外，因此，丈夫强奸妻子应当被定为强奸罪。否定说主要认为夫妻双方有同居的义务，虽然丈夫的强制行为是不合法的，但丈夫与妻子发生性关系的行为是合法的，不具有汉语中“奸”的意思，也就是只“强”不“奸”。折衷说认为丈夫强奸妻子在一般情况下不构成强奸罪，但在双方感情确已破裂后至婚姻关系终结前这段时间可构成强奸罪。
笔者认为上述几种说法均存在一定的缺陷。第一，肯定说虽然符合我国刑法关于强奸罪的规定，但是打击面过大，并不利于家庭和社会的稳定。第二，否定说过于强调妻子的同居义务，而忽视了人身权利不受侵害和男女平等的宪法原则，不利于打击婚内强奸，从而使妻子的权利无法得到保障。第三，折衷说将行为发生的时间做为婚内强奸成罪的构成要件，不符合我国关于强奸罪的犯罪构成理论。因为强奸罪的罪与非罪主要看行为人的犯意和危害后果，并没有时间上的限制。
究竟怎样才能解决社会上对于婚内强奸的争论呢？一方面要预防和打击婚内强奸行为，另一方面要经得起理论的推敲。笔者从以下几个方面进行阐述。
1.妻子有同居的义务，但并不导致“婚内强奸”合法化
夫妻同居，是指男女双方以配偶的身份共同生活，包括共同的物质生活、精神生活和性生活。共同的性生活是同居的重要组成部分，也是同居的应有之意。婚姻是男女两性的结合，同居是夫妻关系的基本表现，是夫妻共同生活不可缺少的内容。男女双方一旦决定结婚，也就意味着承诺与对方同居生活。没有同居，婚姻就失去了存在的基础。因此，很多国家对夫妻同居问题都作出了相应的法律规定。比如：（1）《德国民法典》第1353条第1款：婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。（2）《法国民法典》第215条：夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。（3）《日本民法典》第752条：夫妻应同居，相互协力，相互扶助。（4）《意大利民法典》第143条第2款：依据婚姻的效力，夫妻间互负忠实的义务、相互给予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居的义务。（5）我国台湾地区的民法典第1001条：夫妻互负同居义务，但有不能同居正当理由者，不在此限。从以上各国和地区民法典对同居权利义务的规定，我们能够看出其法律内涵在于：第一，同居是婚姻的效力之一，这是夫妻双方基于婚姻而产生的权利义务关系；第二，同居是夫妻共同生活的要件与标志，其立法目的在于要求夫妻双方在日常生活中通力合作、相互照顾和扶助。我国现行法律虽然未对同居做出相应的规定，但从婚姻的本质、我国的历代法律规定和现代立法精神上来看，同居都应当是夫妻双方的义务。
同居义务的确认能否导致“婚内强奸”合法化，从而使滥用家庭暴力的配偶方免除其不法行为的责任，须从民法之基本概念入手分析。妻子有同居的义务而不去履行，本质上是对丈夫某种权利的侵害，是一种民事侵权行为，妻子应当承担侵权责任。对于违反同居义务的法律后果，我国台湾地区民法典第1001条明确规定：夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。夫妻一方没有正当理由而拒绝同居时，他方可请求法院判令对方履行同居的义务。但基于人身关系的性质，此判决不可强制执行。我国《民法通则》和《侵权责任法》均规定了多种救济手段，如强制实际履行、赔偿损失等，但是没有规定丈夫是否可以强制妻子实际履行同居义务。不过，同居涉及特殊的人身关系，依法理人身不得成为强制履行的标的。很显然，法院强制妻子与丈夫发生性关系是有悖伦理道德的，是不可能得到法律支持的。因此，丈夫只能采取其他的救济手段。如果丈夫强制妻子履行同居义务，即发生婚内强奸的行为，则构成家庭暴力犯罪，应当适用刑法。
2.刑法关于强奸罪的规定有缺陷，需要进一步完善
我国刑法第二百三十六条第一款规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。此罪的罪名为“强奸罪”。通过此法条，我们并不能清楚地知道究竟什么样的行为属于强奸，因此导致不同的人对“强奸”产生不同地理解。我国通说认为，强奸是以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系。而“强奸”在汉语中的本意并非完全如此。在《新华字典》中，“强”有“使用暴力迫使某人做某事”的意思；“奸”有“男女发生不正当的性行为”意思。因此，“强奸”在汉语中的意思是，男女中的一方使用暴力迫使另一方与其发生不正当的性行为。由此可见，强奸应当具备三个条件：一是发生在异性之间；二是一方使用暴力；三是发生不正当的性行为。而我国强奸罪并不要求性行为的“不正当”性。由此可见，“强奸”的汉语含义较窄，而我国强奸罪的实际含义较宽。因此，使用“强奸”这个名词并不能涵盖立法者对于强奸罪所要表达的意思。
很多学者否定“婚内强奸”成罪的重要理由是，“奸”在汉语中的意思是“男女发生不正当的性行为”，而丈夫与妻子发生性行为不论是否强制均不属于“奸”，即婚内无奸。这样理解是有一定道理的，也容易被犯罪行为人利用，做为其辩护的理由。如果继续使用现行强奸罪的规定，势必会放纵婚内强奸。在此我们可以借鉴台湾地区刑法典的有关规定。该法典第二百二十一条第一款规定：对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其它违反其意愿之方法而为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑。此罪的罪名为“强制性交罪”。“强制性交”的含义较“强奸”的含义要广，与我国有关“强奸罪”的实质含义基本一致，因此我们可以将“强奸罪”改为“强制性交罪”。条文内容则改为“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系。”这样一来，婚内强奸就可以被认定为“强制性交罪”，避免与“奸”产生矛盾。
对“婚内强奸”持否定说的学者还认为，将婚内强奸定为强奸罪会破坏家庭和社会的稳定。有些妻子认为即使婚内强奸也是自己家的事，为保全家庭的完整，不愿以强奸罪追究丈夫的刑事責任。但是强奸犯罪属于公诉案件，不管受害妇女是否追究，公安机关都会进行立案侦查，这样确实也不利于家庭的稳定。考虑到此问题，我们应当将丈夫强奸妻子的案件定为自诉案件，即“不告不理”。我国台湾地区刑法典第二百二十九条之一就规定，对配偶犯第二百二十一条（即强制性交罪），须告诉乃论。这样，既能够打击危害严重的婚内强奸，又不会破坏家庭的稳定。
综上所述，婚内强奸存在严重的社会危害性，应当受到刑法的严厉制裁。同居义务的存在并不会阻却夫妻间侵权行为特别是“婚内强奸”的违法性，产生所谓“不法行为合法化”的消极后果。因此，立法机关有必要对刑法有关强奸罪的规定进行完善，将婚内强奸的定罪和量刑具体化。只有这样，才能更好地预防和打击婚内强奸犯罪，减少家庭暴力，有效地维护妇女的人身权利特别是性的权利。
【参考文献】
［１］周永坤．婚内强奸罪的法理学分析，载刑事法学，2001(1).
［２］叶氢．关于新刑法典强奸犯罪的立法缺陷及立法建议，载政法学刊，1998(4).
［３］邵世星．夫妻同居义务与忠实义务剖析，载法学评论，2001(1).
［４］苏彩霞．域外强奸罪立法的新发展，载法学杂志，2001(2).
［５］杨立新．人身权法论，检察出版社，1996Ｐ736．
【关键词】婚内强奸；定罪；缺陷；完善
“婚内强奸”并不是我国刑法中一个独立的罪名，只是一种关系特殊的强奸行为。很多学者认为“婚内强奸”是指在婚姻关系存续期间，丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系的行为。“婚内强奸”一直是个敏感的问题，世界上很多国家认为丈夫对妻子不构成强奸罪，我国法律目前对此尚无明确规定，但通说认为丈夫在一般情况下不是强奸罪的主体。
对于“婚内强奸”的问题，我国法学界主要有肯定说、否定说和折衷说。肯定说主要认为我国刑法中的强奸罪并没有明确将丈夫排除在外，因此，丈夫强奸妻子应当被定为强奸罪。否定说主要认为夫妻双方有同居的义务，虽然丈夫的强制行为是不合法的，但丈夫与妻子发生性关系的行为是合法的，不具有汉语中“奸”的意思，也就是只“强”不“奸”。折衷说认为丈夫强奸妻子在一般情况下不构成强奸罪，但在双方感情确已破裂后至婚姻关系终结前这段时间可构成强奸罪。
笔者认为上述几种说法均存在一定的缺陷。第一，肯定说虽然符合我国刑法关于强奸罪的规定，但是打击面过大，并不利于家庭和社会的稳定。第二，否定说过于强调妻子的同居义务，而忽视了人身权利不受侵害和男女平等的宪法原则，不利于打击婚内强奸，从而使妻子的权利无法得到保障。第三，折衷说将行为发生的时间做为婚内强奸成罪的构成要件，不符合我国关于强奸罪的犯罪构成理论。因为强奸罪的罪与非罪主要看行为人的犯意和危害后果，并没有时间上的限制。
究竟怎样才能解决社会上对于婚内强奸的争论呢？一方面要预防和打击婚内强奸行为，另一方面要经得起理论的推敲。笔者从以下几个方面进行阐述。
1.妻子有同居的义务，但并不导致“婚内强奸”合法化
夫妻同居，是指男女双方以配偶的身份共同生活，包括共同的物质生活、精神生活和性生活。共同的性生活是同居的重要组成部分，也是同居的应有之意。婚姻是男女两性的结合，同居是夫妻关系的基本表现，是夫妻共同生活不可缺少的内容。男女双方一旦决定结婚，也就意味着承诺与对方同居生活。没有同居，婚姻就失去了存在的基础。因此，很多国家对夫妻同居问题都作出了相应的法律规定。比如：（1）《德国民法典》第1353条第1款：婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。（2）《法国民法典》第215条：夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务。（3）《日本民法典》第752条：夫妻应同居，相互协力，相互扶助。（4）《意大利民法典》第143条第2款：依据婚姻的效力，夫妻间互负忠实的义务、相互给予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居的义务。（5）我国台湾地区的民法典第1001条：夫妻互负同居义务，但有不能同居正当理由者，不在此限。从以上各国和地区民法典对同居权利义务的规定，我们能够看出其法律内涵在于：第一，同居是婚姻的效力之一，这是夫妻双方基于婚姻而产生的权利义务关系；第二，同居是夫妻共同生活的要件与标志，其立法目的在于要求夫妻双方在日常生活中通力合作、相互照顾和扶助。我国现行法律虽然未对同居做出相应的规定，但从婚姻的本质、我国的历代法律规定和现代立法精神上来看，同居都应当是夫妻双方的义务。
同居义务的确认能否导致“婚内强奸”合法化，从而使滥用家庭暴力的配偶方免除其不法行为的责任，须从民法之基本概念入手分析。妻子有同居的义务而不去履行，本质上是对丈夫某种权利的侵害，是一种民事侵权行为，妻子应当承担侵权责任。对于违反同居义务的法律后果，我国台湾地区民法典第1001条明确规定：夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。夫妻一方没有正当理由而拒绝同居时，他方可请求法院判令对方履行同居的义务。但基于人身关系的性质，此判决不可强制执行。我国《民法通则》和《侵权责任法》均规定了多种救济手段，如强制实际履行、赔偿损失等，但是没有规定丈夫是否可以强制妻子实际履行同居义务。不过，同居涉及特殊的人身关系，依法理人身不得成为强制履行的标的。很显然，法院强制妻子与丈夫发生性关系是有悖伦理道德的，是不可能得到法律支持的。因此，丈夫只能采取其他的救济手段。如果丈夫强制妻子履行同居义务，即发生婚内强奸的行为，则构成家庭暴力犯罪，应当适用刑法。
2.刑法关于强奸罪的规定有缺陷，需要进一步完善
我国刑法第二百三十六条第一款规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。此罪的罪名为“强奸罪”。通过此法条，我们并不能清楚地知道究竟什么样的行为属于强奸，因此导致不同的人对“强奸”产生不同地理解。我国通说认为，强奸是以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系。而“强奸”在汉语中的本意并非完全如此。在《新华字典》中，“强”有“使用暴力迫使某人做某事”的意思；“奸”有“男女发生不正当的性行为”意思。因此，“强奸”在汉语中的意思是，男女中的一方使用暴力迫使另一方与其发生不正当的性行为。由此可见，强奸应当具备三个条件：一是发生在异性之间；二是一方使用暴力；三是发生不正当的性行为。而我国强奸罪并不要求性行为的“不正当”性。由此可见，“强奸”的汉语含义较窄，而我国强奸罪的实际含义较宽。因此，使用“强奸”这个名词并不能涵盖立法者对于强奸罪所要表达的意思。
很多学者否定“婚内强奸”成罪的重要理由是，“奸”在汉语中的意思是“男女发生不正当的性行为”，而丈夫与妻子发生性行为不论是否强制均不属于“奸”，即婚内无奸。这样理解是有一定道理的，也容易被犯罪行为人利用，做为其辩护的理由。如果继续使用现行强奸罪的规定，势必会放纵婚内强奸。在此我们可以借鉴台湾地区刑法典的有关规定。该法典第二百二十一条第一款规定：对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其它违反其意愿之方法而为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑。此罪的罪名为“强制性交罪”。“强制性交”的含义较“强奸”的含义要广，与我国有关“强奸罪”的实质含义基本一致，因此我们可以将“强奸罪”改为“强制性交罪”。条文内容则改为“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系。”这样一来，婚内强奸就可以被认定为“强制性交罪”，避免与“奸”产生矛盾。
对“婚内强奸”持否定说的学者还认为，将婚内强奸定为强奸罪会破坏家庭和社会的稳定。有些妻子认为即使婚内强奸也是自己家的事，为保全家庭的完整，不愿以强奸罪追究丈夫的刑事責任。但是强奸犯罪属于公诉案件，不管受害妇女是否追究，公安机关都会进行立案侦查，这样确实也不利于家庭的稳定。考虑到此问题，我们应当将丈夫强奸妻子的案件定为自诉案件，即“不告不理”。我国台湾地区刑法典第二百二十九条之一就规定，对配偶犯第二百二十一条（即强制性交罪），须告诉乃论。这样，既能够打击危害严重的婚内强奸，又不会破坏家庭的稳定。
综上所述，婚内强奸存在严重的社会危害性，应当受到刑法的严厉制裁。同居义务的存在并不会阻却夫妻间侵权行为特别是“婚内强奸”的违法性，产生所谓“不法行为合法化”的消极后果。因此，立法机关有必要对刑法有关强奸罪的规定进行完善，将婚内强奸的定罪和量刑具体化。只有这样，才能更好地预防和打击婚内强奸犯罪，减少家庭暴力，有效地维护妇女的人身权利特别是性的权利。
【参考文献】
［１］周永坤．婚内强奸罪的法理学分析，载刑事法学，2001(1).
［２］叶氢．关于新刑法典强奸犯罪的立法缺陷及立法建议，载政法学刊，1998(4).
［３］邵世星．夫妻同居义务与忠实义务剖析，载法学评论，2001(1).
［４］苏彩霞．域外强奸罪立法的新发展，载法学杂志，2001(2).
［５］杨立新．人身权法论，检察出版社，1996Ｐ736．