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“中科创业”的惩治过程中暴露出的司法空白和监管缺陷，随着案件的宣判暴露无遗
翻开4月11日的《纽约时报》，律师谷辽海看到这样一条消息：美参议院经投票表决通过了一项法案，该法案将赋予证券交易委员会更大的权力，使其能够对公司的欺诈行为进行更加有效的监管。根据这项法案，证券交易委员会有权对参与公司欺诈的律师、会计师以及公司的高层管理进行处罚。
这个曾著有《证券欺诈特点及预防监管对策》一书的证券业律师忍不住感叹：如果这条消息是登在中国的媒体上，如果这项法案是在中国实行，前不久宣判的“中科创业”案可能根本不会发展到那种严重地步，也不会掀起那么大的波澜。
苍白的法律
事实上，“中科创业”案发生、发展的原因，如果归结起来，就是中国法制建设过程中那句最为人熟知的话——“有法不依”所致。
在西方发达金融市场中，股市里根本没有“庄家”的概念，任何投资者只要持有或者买卖一个公司上市股票的5%，就要向监管机构和公众公告、说明。那些不能做到透明的嫌疑人，是被称为“违法操纵股价者”的。这一点，在中国的《证券法》第79条也早已做过明确规定。但 “庄家”吕梁操纵了一只股票的“半壁江山”却从来没有报告、公告过。
同样，在中国的《证券法》里还曾规定，假借客户名义买卖证券，属禁止行为。但在“中科创业”一案中，为了买卖股票，吕梁和手下四处借用股东账户共计1500多个，交易时也没有征得股东本人的同意。吕梁不是“法盲”，他知道自己的行为是违法的，他是个罪犯，他从一开始就没有打算做个“守法公民”，所以会在利益驱动之下“有法不依”。
可耻的是那些明明在“为虎作伥”，但却不知道，或者说不想知道自己是“违法者”的人和机构，比如，为吕梁大开绿灯的证券公司120家营业部；比如，为吕梁及其手下提供“洗钱帐户”的众多银行；比如，参与提供制造虚假财务报表、上市公司信息的律师、注册会计师，等等。如果证据显示，他们也是事先图谋或者故意提供，那么，按照法律，他们也应该是以共同犯罪论处的“有法不依”的典范。
证监会“无权”
有人曾说，“中科创业”及其类似事件，改变了中国证监会的监管理念，正是在这类事件的影响下，中国证券市场出台了一系列监管举措，为股市“做假者”敲响了丧钟。比如，“治理上市公司法人结构”、“规范董事会行为”等法规，使中科创业案中奇特的董事会现象已不覆再现。
但回顾中国证监会的各个监管案例，我们则会发现，其大多为秋后算账，也就是说，这套行政监管的体系并非及时有效。
其中原因，据业内人士分析，主要是证监会执法权力有限。根据我国《刑事诉讼法》规定，刑事案件的侦查权由公安、检察机关行使，《证券法》中仅规定，证券监管机关享有调查、检查、行政处罚等权利。而针对证券犯罪，一般的调查权是远远不够的。
中科创业案发时，该股票雪崩般的10个跌停使中国证监会意识到“对证券市场的正常秩序产生了影响”。于是，证监会决定立案审查。但是，由于其调查权有限，成立了调查组，不久，公安部门介入后，不得不又重新成立调查组，部门协调浪费了宝贵时间。同时也由于公安、检察机关人员缺乏证券知识，难以迅速对证券犯罪作出准确判断，使吕梁等主犯在被抓获之后，竟然又在“监视居住”中逃之夭夭。如果当时给证监会传唤、直接冻结账户、电话窃听等“准司法权”，是有可能对该案主犯及时定罪的。
正是证监会权力的“苍白”，直接削弱了监管力度。谷辽海律师告诉《今日东方》，亿安科技案发时，中国证监会曾请求法院进行“诉讼保全”，但法院是第一次面对这种情况，便要求证监会提供保证金，而证监会拿不出这么大一笔钱，于是“诉讼保全”成了泡影，庄家及时将资金抽逃。
“证券市场瞬息万变，当监管无能为力时，就只好事后救济，通过开庭审理来追诉了。”此次“中科创业”案之所以主犯缺席、不能对其他众多涉案人员和机构进行惩处，就是中国证券监管体系中，以行政监管为主、但行政监管职能又虚置的突出表现。
司法监管的缺陷
有人说，“中科创业”之所以被称为“股市第一案”，就是因为它首次将“操纵证券交易价格者”推上了被告席。
“中科创业”涉案人员在 4月1日法庭的宣判中被首次追究的“操纵证券交易价格罪”，是新《刑法》中增加的一个罪名，也是首次在中国付诸司法实践。从表面上看，这的确是国内司法监管介入证券市场的一个表现，但其中透视出来的一系列中国司法监管的“缺陷提示”，却不能不给我们以震撼。
比如，对“操纵证券交易价格罪”的惩治，显然定刑太轻，不足以震慑犯罪。所谓“操纵证券交易价格罪”，是指单独或合谋，集中资金优势、持股优势或利用信息优势联合、连续买卖股票，操纵股票价格的；与他人串通，以事先约好的时间、价格和方式，相互进行证券交易或买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或交易量的行为，这种犯罪不仅造成市场价格的剧烈波动、过度投机，而且严重损害广大投资者的利益，妨碍市场的正常发展，如果没有强有力的措施惩治，即使司法介入也是无力回天的。但目前，国内法律仅对情节严重者，最多判刑5年。
比如，对“操纵证券交易价格罪”的认定，也存在门槛过高的问题。在西方发达国家的证券法律法规中，只要实施上述行为的一种，即构成犯罪。而在我国，则需要“情节严重”、“造成后果特别严重”等严格的构成要件。究竟以多少数额为“情节严重”，多少数额为“情节特别严重”，这些关系到罪与非罪的界限、认定，不仅模糊，而且缺乏可操作性。
比如，证券欺诈的民事责任，目前还没有明确界定。我国《证券法》没有规定损害赔偿的范围及计算方法，只是规定了制作虚假发行文件发行证券的发行人应“退还所募资金和加算银行同期存款利息”，这虽然是一种“补偿”，但只可理解为“恢复原状”，不能理解为赔偿。 如果在“中科创业”一案中受到损失的投资者提出赔偿要求，实际上，目前仍无法实现。
“中科创业”一案的宣判，已将一个巨大黑幕展现在人们眼前，也让众多期盼中国证券监管步入法制规道的人看到了一丝希望的微光。但细数该案发生、发展的原因，以及惩治过程中暴露出的众多监管空白和缺陷，人们仍不敢对中国证券监管今后的“任重道远”掉以轻心。
翻开4月11日的《纽约时报》，律师谷辽海看到这样一条消息：美参议院经投票表决通过了一项法案，该法案将赋予证券交易委员会更大的权力，使其能够对公司的欺诈行为进行更加有效的监管。根据这项法案，证券交易委员会有权对参与公司欺诈的律师、会计师以及公司的高层管理进行处罚。
这个曾著有《证券欺诈特点及预防监管对策》一书的证券业律师忍不住感叹：如果这条消息是登在中国的媒体上，如果这项法案是在中国实行，前不久宣判的“中科创业”案可能根本不会发展到那种严重地步，也不会掀起那么大的波澜。
苍白的法律
事实上，“中科创业”案发生、发展的原因，如果归结起来，就是中国法制建设过程中那句最为人熟知的话——“有法不依”所致。
在西方发达金融市场中，股市里根本没有“庄家”的概念，任何投资者只要持有或者买卖一个公司上市股票的5%，就要向监管机构和公众公告、说明。那些不能做到透明的嫌疑人，是被称为“违法操纵股价者”的。这一点，在中国的《证券法》第79条也早已做过明确规定。但 “庄家”吕梁操纵了一只股票的“半壁江山”却从来没有报告、公告过。
同样，在中国的《证券法》里还曾规定，假借客户名义买卖证券，属禁止行为。但在“中科创业”一案中，为了买卖股票，吕梁和手下四处借用股东账户共计1500多个，交易时也没有征得股东本人的同意。吕梁不是“法盲”，他知道自己的行为是违法的，他是个罪犯，他从一开始就没有打算做个“守法公民”，所以会在利益驱动之下“有法不依”。
可耻的是那些明明在“为虎作伥”，但却不知道，或者说不想知道自己是“违法者”的人和机构，比如，为吕梁大开绿灯的证券公司120家营业部；比如，为吕梁及其手下提供“洗钱帐户”的众多银行；比如，参与提供制造虚假财务报表、上市公司信息的律师、注册会计师，等等。如果证据显示，他们也是事先图谋或者故意提供，那么，按照法律，他们也应该是以共同犯罪论处的“有法不依”的典范。
证监会“无权”
有人曾说，“中科创业”及其类似事件，改变了中国证监会的监管理念，正是在这类事件的影响下，中国证券市场出台了一系列监管举措，为股市“做假者”敲响了丧钟。比如，“治理上市公司法人结构”、“规范董事会行为”等法规，使中科创业案中奇特的董事会现象已不覆再现。
但回顾中国证监会的各个监管案例，我们则会发现，其大多为秋后算账，也就是说，这套行政监管的体系并非及时有效。
其中原因，据业内人士分析，主要是证监会执法权力有限。根据我国《刑事诉讼法》规定，刑事案件的侦查权由公安、检察机关行使，《证券法》中仅规定，证券监管机关享有调查、检查、行政处罚等权利。而针对证券犯罪，一般的调查权是远远不够的。
中科创业案发时，该股票雪崩般的10个跌停使中国证监会意识到“对证券市场的正常秩序产生了影响”。于是，证监会决定立案审查。但是，由于其调查权有限，成立了调查组，不久，公安部门介入后，不得不又重新成立调查组，部门协调浪费了宝贵时间。同时也由于公安、检察机关人员缺乏证券知识，难以迅速对证券犯罪作出准确判断，使吕梁等主犯在被抓获之后，竟然又在“监视居住”中逃之夭夭。如果当时给证监会传唤、直接冻结账户、电话窃听等“准司法权”，是有可能对该案主犯及时定罪的。
正是证监会权力的“苍白”，直接削弱了监管力度。谷辽海律师告诉《今日东方》，亿安科技案发时，中国证监会曾请求法院进行“诉讼保全”，但法院是第一次面对这种情况，便要求证监会提供保证金，而证监会拿不出这么大一笔钱，于是“诉讼保全”成了泡影，庄家及时将资金抽逃。
“证券市场瞬息万变，当监管无能为力时，就只好事后救济，通过开庭审理来追诉了。”此次“中科创业”案之所以主犯缺席、不能对其他众多涉案人员和机构进行惩处，就是中国证券监管体系中，以行政监管为主、但行政监管职能又虚置的突出表现。
司法监管的缺陷
有人说，“中科创业”之所以被称为“股市第一案”，就是因为它首次将“操纵证券交易价格者”推上了被告席。
“中科创业”涉案人员在 4月1日法庭的宣判中被首次追究的“操纵证券交易价格罪”，是新《刑法》中增加的一个罪名，也是首次在中国付诸司法实践。从表面上看，这的确是国内司法监管介入证券市场的一个表现，但其中透视出来的一系列中国司法监管的“缺陷提示”，却不能不给我们以震撼。
比如，对“操纵证券交易价格罪”的惩治，显然定刑太轻，不足以震慑犯罪。所谓“操纵证券交易价格罪”，是指单独或合谋，集中资金优势、持股优势或利用信息优势联合、连续买卖股票，操纵股票价格的；与他人串通，以事先约好的时间、价格和方式，相互进行证券交易或买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或交易量的行为，这种犯罪不仅造成市场价格的剧烈波动、过度投机，而且严重损害广大投资者的利益，妨碍市场的正常发展，如果没有强有力的措施惩治，即使司法介入也是无力回天的。但目前，国内法律仅对情节严重者，最多判刑5年。
比如，对“操纵证券交易价格罪”的认定，也存在门槛过高的问题。在西方发达国家的证券法律法规中，只要实施上述行为的一种，即构成犯罪。而在我国，则需要“情节严重”、“造成后果特别严重”等严格的构成要件。究竟以多少数额为“情节严重”，多少数额为“情节特别严重”，这些关系到罪与非罪的界限、认定，不仅模糊，而且缺乏可操作性。
比如，证券欺诈的民事责任，目前还没有明确界定。我国《证券法》没有规定损害赔偿的范围及计算方法，只是规定了制作虚假发行文件发行证券的发行人应“退还所募资金和加算银行同期存款利息”，这虽然是一种“补偿”，但只可理解为“恢复原状”，不能理解为赔偿。 如果在“中科创业”一案中受到损失的投资者提出赔偿要求，实际上，目前仍无法实现。
“中科创业”一案的宣判，已将一个巨大黑幕展现在人们眼前，也让众多期盼中国证券监管步入法制规道的人看到了一丝希望的微光。但细数该案发生、发展的原因，以及惩治过程中暴露出的众多监管空白和缺陷，人们仍不敢对中国证券监管今后的“任重道远”掉以轻心。