论文部分内容阅读
摘 要 高等学校与学生之间以权利及义务的相互性作为其法律关系的主要表征。对于高校与学生之间形成的法律关系，我国现行法律及法规并无明确规定。国外对于此法律关系经历了从代理父母地位说到特别权力关系说、契约说、部分社会说的衍变。本文明确其衍变历程并结合我国高校与学生的法律地位进行反思，可以对我国高校校生法律关系得到有益启示，以推动教育法制化和和谐校园建设的进程。
关键词 高等学校 学生权利 法律关系 法律地位
作者简介：刘敏，陕西国防工业职业技术学院，研究方向：高等教育、思政教育。
中图分类号：G647 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-230-02
高等学校与学生之间的法律关系是教育立法和研究的基本问题。近年来，随着教育改革的不断深化，人们的法制观念不断加强，法制建设不断完善，依法治校的理念不断深入人心。与上述现象不协调的是：我国教育法制体系虽已基本建立，但教育法律规范还有待进一步完善。所以有必要借鉴国外相关做法，推动我国教育法制化进程。
一、高校与学生的法律地位及关系
法律地位涵义包括以下三个方面：它是权力主体在法律上的地位；权力主体的法律地位决定他与其他主体之间所构成的法律关系的性质、内容（即权力与义务）；权力主体间因不同法律地位所形成的法律关系不依个人意志的改变而改变 。
（一） 高校的法律地位
《高等教育法》全文共69条，其中有29条是专门规范高等学校的，其中还有不少条款也涉及到高等学校。可以说高等教育法是以高等学校为中心的 。
法国、德国的高等学校在法律地位上均是公法人中的特别法人；英、美等国的高等学校在法律地位上存在着分歧意见，但公立高等学校的基本法律性质仍然是公共机构或公法人；当前我国理论界一般从三个方面对高校进行定位：高校行政主体地位、高校行政相对人地位、高校民事主体地位 。
（二）高校学生的法律地位
大学生的身份具有二重性。首先，作为公民，其具有法定的普通公民的权利，也该履行法定的普通公民的义务。其次，作为正在接受高等教育的学生而言，这个特殊的群体还享有特定权利并需履行相应义务 ，也就是说大学生应该履行两方面的义务，即大学生基本公民义务和大学生的特殊义务 。高等学校学生的权利主要包括接受平等教育、参与学校管理、利用学习条件、参加校园活动、申请奖学金和助学金及助学贷款的权利等等。高校学生的义务主要包括遵守宪法、法律、法规的义务、遵守学校管理制度的义务、按规定缴纳学费及有关费用的义务、完成规定学业的义务…… 。
（三） 两者间的法律关系
高等学校与学生间主要存在两种法律关系。一是行政法律关系，具有一定的特殊性，主要是从人权保障的法治精神出发，区分该行政法律关系的内部关系与外部关系之分，并且有效平衡高校管理与学生合法权利。二是民事法律关系，所谓民事，正是将高校与学生当做应当平等对待的享有各种一般民事权利的各自独立的法人和公民，应当各自承担相应的民事义务。总之，高校在管理大学生的过程中既存在行政法律关系，也有民事契约关系 。
二、校生之间法律关系衍变历程
（一）代理父母地位说
在美国，高校与学生间法律关系的主导理论之一是代理父母地位说。有学者曾总结出代理父母地位说的特点分别为：一是对学生进行管教、控制和管理的权力；二是父权，如同家庭中的父权，它是州父权的直接委派；三是州、学校董事会和大学官员权力的合同委托 。
从代理父母的特点，我们可以推出，作为高校与学生法律关系主体之一的高校在法律地位上明显优于学生，因为按此理论，法院不认定学生在享受宪法权利上等同于成年人。另外，法院自认其无权干涉高校作为“代理父母”角色对学生采取措施施加管教。高校的管理、控制行为是强制性的。无疑，学生的参与权、知情权、评议权、申訴权等等权益得不到任何保障。
代理父母地位说显然与今日提倡以人为本的社会格格不入，但代理父母地位说的传统和影响还是比较深远的。
（二）特别权力关系说
特别权力关系理论是德国以及受大陆法系影响较深的日本和我国台湾地区解释高校与学生法律关系的主导理论 。传统中的公法学理论，权力关系分为一般支配关系和特别支配关系（即特别权力关系）。一般支配关系是在其管辖权范围内行使公权力而形成的；特别支配关系是指基于特殊的法律原因并实施管理而形成。特别支配关系形成后，权力主体与相对方分别具备命令支配权力和服从的义务 。
特别权力关系具备自行规定内部规则且无需法律授权、不确定的公民义务、直接惩戒、无法申请诉讼复议等特征 。
从特别权力说的特点可看出，特别权力理论认为学生只是学校命令的遵守者，他们必须无条件的服从这些命令，即使学生不服学校的处理也无权诉讼。（如果学校规则涉及学生重要的基本权利，那么依据后来规则，学生有权对学校提起诉讼）。在这种法律关系中学校与学生的法律权利和义务不完全对等。
（三）契约说
契约关系原本是解释和确认私立高校教师和学生之间权利与义务的主要理论。但这一理论现在也常用来解释公立高校与教师及学生之间的平权型法律关系 。日本的室井力认为公务员的勤务及公立学校的利用关系是民法的契约关系，教育应脱离权力作用，在学关系应当为民法的契约关系，高校与学生地位平等且由普通法院审理纠纷。而后，又有学者提出学生在学契约不是民法上的契约而是公法上的契约。据此理论，学校和学生之间是一种对等的权力义务关系 。
教育契约理论的出现，虽然遭到质疑与批判，但它使学校建立民主、开放、和谐的教育制度和管理制度成为可能。
（四）部分社会说
部分社会说认为高校无论公立私立，为达成以教学与研究为目的，对于某些必要的事项，即使法律无特别的规定，仍然可依据学则等规定付诸实施。该理论与“特别权力关系说”并无本质区别，只是当时法院为避免用特别权力关系理论而提及。 （五）重要性理论
重要性理论在德国产生。根据这一理论，即使缺乏法律规定和授权，高校依然可以在目的限制范围内实施教育管理职责，可以根据内部规定行使管理权且不受法院审查。但为了保障学生权利应当限制这种权利 。学校基于有效实施教育管理职责在可不受法院审查的前提下根据自己的内部规定行使一定的管理权，但是，为了保障学生的权力，学校的这种管理权应该受到限制。从该理论我们可以看出，该理论的缺陷就是所说的重要性无法确定。学校管理本身就是一个复杂而庞杂的事情，本身就充满了不确定性，该理论就想在此不确定的诸多因素上载要确定所谓的标准实属不可行。难能可贵的是，该理论的提出是基于新的教育理念，它试图打破以往的传统的校生关系，开拓建立新的校生关系。从这点来看，此理论具有重要的进步意义！
三、对我国高校管理中校生法律关系的启示
（一）必须厘清高校与学生间法律关系
目前，高等学校和学生间的法律关系受到广大学者的关注，不仅包括法学界也包括教育学界。我们国家对于高校和学生之间的法律关系至今还没有大家一致认可的某一说法。尽管我们国家在2005年出台了《普通高等学校学生管理规定》但对于高校与学生之间的法律关系仍未作出明确规定。
作为教育领域中的两个重要主体：高校和学生，它们之间的法律关系不仅是教育管理，还是教育立法的研究的基本问题。该问题不仅有理論研究价值还具有指导学校管理和司法实践的实际意义。特别是近年来，愈来愈多的学生状告学校的案例也说明学生与学校之间的问题日显突出。我们尽快地厘清高校和学生的法律关系。为依法治校提供更强的法律依据，为更好的保障学校及学生的权益提供理论依据。
（二）强调学校地位到关注学生权利的趋势
从以上讨论的几种校生法律关系可以看出，校生法律关系中愈来愈强调学生的权利。在我国，传统的封建等级观念影响，某些高校仍然把学生当做被教育者和被管理者，严格要求纪律和规范，不够尊重学生权益。应该说，我国高校与学生之间的法律关系的主要特征是隶属型的 。我们可以发现，我国高等教育法学研究起步晚，发展缓，目前尚处于“特别权利说”的水平上，但是通过以上讨论我们发现，学校与学生的法律关系发展趋势是：从强调高校的权威，不可抗拒的服从到关注学生的合法权益，学生有权对高校提起诉讼。这个趋势是客观存在的，也是放之四海而皆准的。无论是教育发达国家还是较落后国家都应重视此趋势。特别是发展中国家在制定教育法规时更要关注这种趋势和不可逆转的潮流。
（三）依据国情扬弃地借鉴
产生于美国的代理父母地位说在20世纪60年代发展到高潮阶段。当时，法院尊重高校的惩罚行为，并不依据法律保护学生合法权益。20世纪60年代初该理论受到严重冲击，所谓的“学生行动主义”扩张了学生权利，围绕学生权利的诉讼开始增多 。
另外，特别权力地位说认为，学校与学生之间的关系被定位为特别权利关系的一种，称为“营造物利用关系”。所以，在此法律关系之下，学生也是出于被动的地位，基本无权利可言。可见，随着社会的发展，校生之间的法律关系也应该不断地调整和完善。例如，我国高等教育法学产生这20多年，随着生产力的提高，社会经济的发展，我国校生关系的传统的观念已经不合时宜了，正如以上两种理论的产生、灭亡一样，这是一个非常自然的过程，每个理论的产生有其特殊的环境，我们要用历史的辩证的发展的眼光来看待这个问题，要带批判的眼光结合自己的国情来借鉴国外的教育理论。
注释：
尹晓敏.高等学校学生管理法制化研究.杭州：浙江大学出版社.2008.9-24.
潘世钦、刘小干、颜三忠.教育法学.杭州：武汉大学出版社.2003.219.
谢玉萍、林冬妹.大学生与法.广州：暨南大学出版社.2009.6-11.
梁京华、赵平.浅议高校与学生的法律关系.中国高教研究.2001（9）.63-64.
李奇、洪成文.代理父母地位说：美国高校与学生法律关系的主导理论.比较教育研究.2004（4）.37-41.
申素平.高等学校与学生法律关系的基本理论.中国高教研究.200（2）.45-47.
秦慧民.高等学校法律纠纷若干问题的思考.法学家.2001（5）.110.
董立山.自治与法制之间—高校行使学生惩戒权问题研究.长沙：湖南大学出版社.2007.56-59.
于亨利、周方.高校管理中学校与学生法律关系认定研究.西北师大学报.2003（5）.24.
蔡国春.试论高等学校与学生的法律关系.高等教育研究.2002 （5）.42-45.
崔晓敏.美国高校与学生法律关系的演变——从“代理父母地位说”到宪法论、契约论.高教探索.2006（4）.39-41.
关键词 高等学校 学生权利 法律关系 法律地位
作者简介：刘敏，陕西国防工业职业技术学院，研究方向：高等教育、思政教育。
中图分类号：G647 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-230-02
高等学校与学生之间的法律关系是教育立法和研究的基本问题。近年来，随着教育改革的不断深化，人们的法制观念不断加强，法制建设不断完善，依法治校的理念不断深入人心。与上述现象不协调的是：我国教育法制体系虽已基本建立，但教育法律规范还有待进一步完善。所以有必要借鉴国外相关做法，推动我国教育法制化进程。
一、高校与学生的法律地位及关系
法律地位涵义包括以下三个方面：它是权力主体在法律上的地位；权力主体的法律地位决定他与其他主体之间所构成的法律关系的性质、内容（即权力与义务）；权力主体间因不同法律地位所形成的法律关系不依个人意志的改变而改变 。
（一） 高校的法律地位
《高等教育法》全文共69条，其中有29条是专门规范高等学校的，其中还有不少条款也涉及到高等学校。可以说高等教育法是以高等学校为中心的 。
法国、德国的高等学校在法律地位上均是公法人中的特别法人；英、美等国的高等学校在法律地位上存在着分歧意见，但公立高等学校的基本法律性质仍然是公共机构或公法人；当前我国理论界一般从三个方面对高校进行定位：高校行政主体地位、高校行政相对人地位、高校民事主体地位 。
（二）高校学生的法律地位
大学生的身份具有二重性。首先，作为公民，其具有法定的普通公民的权利，也该履行法定的普通公民的义务。其次，作为正在接受高等教育的学生而言，这个特殊的群体还享有特定权利并需履行相应义务 ，也就是说大学生应该履行两方面的义务，即大学生基本公民义务和大学生的特殊义务 。高等学校学生的权利主要包括接受平等教育、参与学校管理、利用学习条件、参加校园活动、申请奖学金和助学金及助学贷款的权利等等。高校学生的义务主要包括遵守宪法、法律、法规的义务、遵守学校管理制度的义务、按规定缴纳学费及有关费用的义务、完成规定学业的义务…… 。
（三） 两者间的法律关系
高等学校与学生间主要存在两种法律关系。一是行政法律关系，具有一定的特殊性，主要是从人权保障的法治精神出发，区分该行政法律关系的内部关系与外部关系之分，并且有效平衡高校管理与学生合法权利。二是民事法律关系，所谓民事，正是将高校与学生当做应当平等对待的享有各种一般民事权利的各自独立的法人和公民，应当各自承担相应的民事义务。总之，高校在管理大学生的过程中既存在行政法律关系，也有民事契约关系 。
二、校生之间法律关系衍变历程
（一）代理父母地位说
在美国，高校与学生间法律关系的主导理论之一是代理父母地位说。有学者曾总结出代理父母地位说的特点分别为：一是对学生进行管教、控制和管理的权力；二是父权，如同家庭中的父权，它是州父权的直接委派；三是州、学校董事会和大学官员权力的合同委托 。
从代理父母的特点，我们可以推出，作为高校与学生法律关系主体之一的高校在法律地位上明显优于学生，因为按此理论，法院不认定学生在享受宪法权利上等同于成年人。另外，法院自认其无权干涉高校作为“代理父母”角色对学生采取措施施加管教。高校的管理、控制行为是强制性的。无疑，学生的参与权、知情权、评议权、申訴权等等权益得不到任何保障。
代理父母地位说显然与今日提倡以人为本的社会格格不入，但代理父母地位说的传统和影响还是比较深远的。
（二）特别权力关系说
特别权力关系理论是德国以及受大陆法系影响较深的日本和我国台湾地区解释高校与学生法律关系的主导理论 。传统中的公法学理论，权力关系分为一般支配关系和特别支配关系（即特别权力关系）。一般支配关系是在其管辖权范围内行使公权力而形成的；特别支配关系是指基于特殊的法律原因并实施管理而形成。特别支配关系形成后，权力主体与相对方分别具备命令支配权力和服从的义务 。
特别权力关系具备自行规定内部规则且无需法律授权、不确定的公民义务、直接惩戒、无法申请诉讼复议等特征 。
从特别权力说的特点可看出，特别权力理论认为学生只是学校命令的遵守者，他们必须无条件的服从这些命令，即使学生不服学校的处理也无权诉讼。（如果学校规则涉及学生重要的基本权利，那么依据后来规则，学生有权对学校提起诉讼）。在这种法律关系中学校与学生的法律权利和义务不完全对等。
（三）契约说
契约关系原本是解释和确认私立高校教师和学生之间权利与义务的主要理论。但这一理论现在也常用来解释公立高校与教师及学生之间的平权型法律关系 。日本的室井力认为公务员的勤务及公立学校的利用关系是民法的契约关系，教育应脱离权力作用，在学关系应当为民法的契约关系，高校与学生地位平等且由普通法院审理纠纷。而后，又有学者提出学生在学契约不是民法上的契约而是公法上的契约。据此理论，学校和学生之间是一种对等的权力义务关系 。
教育契约理论的出现，虽然遭到质疑与批判，但它使学校建立民主、开放、和谐的教育制度和管理制度成为可能。
（四）部分社会说
部分社会说认为高校无论公立私立，为达成以教学与研究为目的，对于某些必要的事项，即使法律无特别的规定，仍然可依据学则等规定付诸实施。该理论与“特别权力关系说”并无本质区别，只是当时法院为避免用特别权力关系理论而提及。 （五）重要性理论
重要性理论在德国产生。根据这一理论，即使缺乏法律规定和授权，高校依然可以在目的限制范围内实施教育管理职责，可以根据内部规定行使管理权且不受法院审查。但为了保障学生权利应当限制这种权利 。学校基于有效实施教育管理职责在可不受法院审查的前提下根据自己的内部规定行使一定的管理权，但是，为了保障学生的权力，学校的这种管理权应该受到限制。从该理论我们可以看出，该理论的缺陷就是所说的重要性无法确定。学校管理本身就是一个复杂而庞杂的事情，本身就充满了不确定性，该理论就想在此不确定的诸多因素上载要确定所谓的标准实属不可行。难能可贵的是，该理论的提出是基于新的教育理念，它试图打破以往的传统的校生关系，开拓建立新的校生关系。从这点来看，此理论具有重要的进步意义！
三、对我国高校管理中校生法律关系的启示
（一）必须厘清高校与学生间法律关系
目前，高等学校和学生间的法律关系受到广大学者的关注，不仅包括法学界也包括教育学界。我们国家对于高校和学生之间的法律关系至今还没有大家一致认可的某一说法。尽管我们国家在2005年出台了《普通高等学校学生管理规定》但对于高校与学生之间的法律关系仍未作出明确规定。
作为教育领域中的两个重要主体：高校和学生，它们之间的法律关系不仅是教育管理，还是教育立法的研究的基本问题。该问题不仅有理論研究价值还具有指导学校管理和司法实践的实际意义。特别是近年来，愈来愈多的学生状告学校的案例也说明学生与学校之间的问题日显突出。我们尽快地厘清高校和学生的法律关系。为依法治校提供更强的法律依据，为更好的保障学校及学生的权益提供理论依据。
（二）强调学校地位到关注学生权利的趋势
从以上讨论的几种校生法律关系可以看出，校生法律关系中愈来愈强调学生的权利。在我国，传统的封建等级观念影响，某些高校仍然把学生当做被教育者和被管理者，严格要求纪律和规范，不够尊重学生权益。应该说，我国高校与学生之间的法律关系的主要特征是隶属型的 。我们可以发现，我国高等教育法学研究起步晚，发展缓，目前尚处于“特别权利说”的水平上，但是通过以上讨论我们发现，学校与学生的法律关系发展趋势是：从强调高校的权威，不可抗拒的服从到关注学生的合法权益，学生有权对高校提起诉讼。这个趋势是客观存在的，也是放之四海而皆准的。无论是教育发达国家还是较落后国家都应重视此趋势。特别是发展中国家在制定教育法规时更要关注这种趋势和不可逆转的潮流。
（三）依据国情扬弃地借鉴
产生于美国的代理父母地位说在20世纪60年代发展到高潮阶段。当时，法院尊重高校的惩罚行为，并不依据法律保护学生合法权益。20世纪60年代初该理论受到严重冲击，所谓的“学生行动主义”扩张了学生权利，围绕学生权利的诉讼开始增多 。
另外，特别权力地位说认为，学校与学生之间的关系被定位为特别权利关系的一种，称为“营造物利用关系”。所以，在此法律关系之下，学生也是出于被动的地位，基本无权利可言。可见，随着社会的发展，校生之间的法律关系也应该不断地调整和完善。例如，我国高等教育法学产生这20多年，随着生产力的提高，社会经济的发展，我国校生关系的传统的观念已经不合时宜了，正如以上两种理论的产生、灭亡一样，这是一个非常自然的过程，每个理论的产生有其特殊的环境，我们要用历史的辩证的发展的眼光来看待这个问题，要带批判的眼光结合自己的国情来借鉴国外的教育理论。
注释：
尹晓敏.高等学校学生管理法制化研究.杭州：浙江大学出版社.2008.9-24.
潘世钦、刘小干、颜三忠.教育法学.杭州：武汉大学出版社.2003.219.
谢玉萍、林冬妹.大学生与法.广州：暨南大学出版社.2009.6-11.
梁京华、赵平.浅议高校与学生的法律关系.中国高教研究.2001（9）.63-64.
李奇、洪成文.代理父母地位说：美国高校与学生法律关系的主导理论.比较教育研究.2004（4）.37-41.
申素平.高等学校与学生法律关系的基本理论.中国高教研究.200（2）.45-47.
秦慧民.高等学校法律纠纷若干问题的思考.法学家.2001（5）.110.
董立山.自治与法制之间—高校行使学生惩戒权问题研究.长沙：湖南大学出版社.2007.56-59.
于亨利、周方.高校管理中学校与学生法律关系认定研究.西北师大学报.2003（5）.24.
蔡国春.试论高等学校与学生的法律关系.高等教育研究.2002 （5）.42-45.
崔晓敏.美国高校与学生法律关系的演变——从“代理父母地位说”到宪法论、契约论.高教探索.2006（4）.39-41.