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自1983年美国科学家首次创造出转基因烟草、马铃薯以来，植物基因工程技术在世界范围内取得了飞速的发展，转基因植物的研究和开发取得了一系列令人瞩目的进展。我们常说二十一世纪是生物技术的世纪，而我国做为人口大国，农业大国，因此转基因技术取得的成果对我们而言更有意义。随着经济的发展，其也成为了国家前途的关键技术，而专利制度对转基因技术取得的植物更有着不可替代的影响，但由于转基因技术不同于传统技术，因而对专利制度提出了挑战，转基因技术自二十一世纪以来已为公众所熟知，而随着经济的发展，转基因技术在其中起着不可替代的作用。在这个知识就是金钱的年代，转基因的专利自然受到人们的重视，而文章是从国内外对转基因植物专利的态度比较出发，进而提出笔者的个人观点。
一、国内外转基因植物专利保护的比较分析
由于各国的经济发展水平和转基因技术发展水平的不同，各国对转基因植物的法律保护都采取了不同的措施，本文主要选取美国、欧盟和日本与我国对转基因植物的法律保护作对比分析：
（一）美国——对转基因植物进行全面保护，积极授权
美国是目前世界上最发达的国家，也是应用转基因技术最为广泛的国家，美国对转基因植物的专利保护持积极态度，是率先给转基因植物品种授予专利的国家。美国联邦最高法院对Diamond V. Charabarty一案的判决开创了对生命物质授予专利权的先河，各种各样的生物获得专利打开了一条道路。其后J.E.M AG Supply V.Pioneer Hi-bred一案中美国专利与商标局的专利中诉与冲突委员会裁定进一步确认了植物品种的可专利性，即便是已经获得了专门的品种权保护，植物新品种仍然可以获得专利权的保护，开创了对植物品种进行专门法和专利法的双重保护的先河，是世界上真正对转基因植物给予完全专利保护的国家，也是目前世界上保护力度最强，保护范围最为宽广的一种模式，对于包括转基因植物在内的植物品种，只要满足授予专利的条件，就可以采用普通的实用专利制度对其进行保护。
（二）以欧盟为代表——以专利法保护为主其他保护为辅
《欧洲专利公约》第53条b款明确规定：“有关动植物品种以及本质上属于制造植物的生物学方法不能被授予专利”。但1998年欧洲议会和欧盟理事会通过了《生物技术发明法律保护的指令》(第98/44号欧盟指令)。虽然第98/44号欧盟指令第4条仍规定：植物和动物品种不具有专利性，但该条同时规定：有关植物和动物的发明，如果其技术的可行性不局限于特定的植物或动物品种，那么它就具有可专利性。在1999年发生的NovartisAG案中，申请人就一种含有抗病特点的转基因植物提出专利申请，但并没有以一种植物新品种的名义提出申请。扩大上诉委员会认为：一项申请如果并未就一种植物品种单独提出申请，就不能根据《欧洲专利公约》第53条(b)排除在可专利性的范围之外，即使它可能包括植物品种。由上述可知，欧盟是通过对相关概念进行法律解释来达到对转基因动物授予专利的目的。
（三）日本——对转基因植物有条件的保护
日本由于它领土范围较小，因此大部分粮食作物需要通过进口来满足国内的需求，所以它对转基因植物的專利的申请相对欧盟的保护而言较为宽松。在日本，传统的植物通过种苗法来保护，而转基因植物是通过专利法来保护。但是日本并没有把植物新品种发明从可专利的主题中排除。但种苗法和专利法在保护对象和具体操作上有一定的差异，如在对象物上，专利法要求的是技术构思，种苗法要求的是植物品种。日本没有明文规定转基因植物可申请专利，但根据相关解释，只要转基因植物满足一定的条件，是完全可以获得专利保护的。
（四）中国——对转基因植物不授予专利权
我国在转基因技术的专利保护上与美日欧最大的不同在于:我国对转基因植物不提供专利保护，而美国、日本和欧洲虽然采取的具体方式不同，但是均对转基因植物提供专利保护。 根据我国《专利法》的规定：动物品种不能被授予专利权。2010年版《审查指南》也规定转基因动物本身仍然属于动物品种的范畴。当然，按照我国《专利法》第25条规定，对动物的生产方法(非生物学方法)可以授予专利权。从我国的立法中可以看出，我国对转基因动物品种不给予专利保护，只是对方法发明可以授予方法专利。
二、观点阐述
现行专利法规定对植物品种不授予专利权，但对生产植物的方法授予专利权。因此我国是通过对生产方法的保护，延伸到对植物品种的保护，但这种保护是间接的，不完全的。但是随着当前各国间生物技术的竞争日益激烈，转基因植物的生产和开发对国民经济的发展愈加重要，建立一种能够对转基因植物提供全面、充分保护的制度体系势在必行。就目前法律制度的发展情况来看，专利制度无疑是最能满足这一要求的方案。但由于西方发达国家的转基因技术发展的比较我国快，因而一旦对转基因植物给予专利保护的话，就对我国经济造成一定的压力，因此，目前我国可以维持现状，但如果从长远看来，给予转基因植物以专利保护是不可避免的，所以本文从以下几个方面对我国转基因植物以专利保护提出建议。
（一）我国对转基因植物专利保护应当采取的基本态度
我国对转基因植物授予专利是必须的形势。一方面我国对转基因植物授予专利保护有重要的经济意义，而且转基因植物专利保护也具有理论与实践的可行性，也符合授予专利权的裨条件。另一方面我国的生物技术正在飞速发展，转基因技术整体研究实力在世界上也达到了较高的水平，我国已具备对转基因植物进行更高标准的专利保护的条件。
由此可知，笔者认为对转基因植物授予专利保护是大势所趋，我国应该顺应时代潮流，而不是逃避，当然，从目前我国的情况来看，对转基因植物给予专利保护不能像美国一样，完全的开放，但我们也不能完全禁止，所以对转基因植物进行保护应当把握在一个适当的度上。
那么立法者应该从我国的实际情况出发，制定符合我国转基因技术发展并能更好促进其进步的法律，同时可以借鉴国外相对先进的转基因植物专利保护经验。但因我国专利法于2010年进行了一次修改，基于法律稳定性的考虑，可通过有关的司法解释，从而达到对转基因植物进行专利保护的效果，等时候成熟后在立法上再进行更加明确的规定。
（二）借鉴欧洲专利局的做法，能过对相关概念的法律解释达到对转基因植物的保护
我国专利法规定对植物品种不授予专利权，但并没对植物和植物品种这两个概念加以区分，也没有对植物品种概念进行解释，而是把它们等同看待。但是在欧盟，一般认为植物与植物品种是不同的，欧盟通过对植物品种进行狭义解释，达到对转基因植物本身授予专利的目的。所以，我国也可以效仿欧盟的做法，对植物和植物品种进行解释，从而达到对转基因植物专利保护的目的。
此外，我国基因产品可以获得专利，其属于发明专利，那么我们可以把转基因植物或某一类用途的转基因植物当作一种特殊产品，把它列入到基因产品的行列，并对此类转基因植物授予专利。
（三）对于学界关于农民留种制度
在学界主要存在一种观点，就是“增加农民留种免责条款”以此保障农民通过合法交易获得专利植物后，自动取得使用其种植收获物进行再繁殖并在自己农地上使用的权利。
但目前转基因污染较为严重，如墨西哥玉米受污染事件、加拿大抗除草剂油菜事件、转基因棉花基因污染，所以笔者并不赞成这种做法，若随意的同意农民去种植转基因植物只能增加基因污染的程度并且对遗传资源的多样性产生一定的影响。由上述可知，农民留种制度至少到目前为止还不应当写入法律当中，但也不能只授予转基因植物专利权，而又使其从法律上失去了现实的实用价值，所以笔者认为我国可以设立一个暂时专门处理申请取得转基因植物种子的部门，来处理相关问题，并可以通过以下途径解决基因在时空上逃逸的问题：①应当注意作物的遗传隔离距离, 可防止和减少花粉从种植地流失, 或在收获后使用除草剂等, 都可以有效地减少转基因逃逸的风险；②对栽培地区存在的作物与其亲缘种的杂交性进行研究, 重点评估杂种的适合性；③移去与作物有性亲和的种类, 调整开花时间以及在其周围种植同种的非转基因作物作为缓冲区；④用雄性不育品种来阻止转基因花粉的逃逸。
另一个原因是在承认转基因植物的可专利性本质上就是承认农业经营模式的转型，这也是实现农业现代化的一条路径。农民可以通过购买农业生物公司的种子，并缴纳适当的使用费，从而这样也使得农民可以得到科学技术带来的利益。而农业生物集团或公司可以利用这些费用及权利金来开发更有经济价值的产品，这样就形成了一个良性循环。既使我国农业产业化，也可能使我国农民的收入和社会地位发生改变。
总之，农民留种制度至少以目前我国的形势是不现实的，也是没有好处的，应该在阻隔基因漂流技术成熟后再进对农民留种制度予以考虑。
三、结语
笔者认为采用专利制度对转基因植物进行全方位的法律保护不仅符合转基因技术自身的特点，而且也是它的要求，顺应转基因植物知识产权保护的国际发展趋势，是我国不可避免的。既然不能躲避，那么我们就要迎头而上，这需要我国技术研发实力和农业产业贸易政策相适应。所以应当忙对现有立法进行一定程度上的变革，以提高我国的转基因技术水平和与国际农业竞争的能力。
在生物技术成为二十一世纪进步的重要推动力的时候，中国就要努力发展自己的生物技术，而不是依靠国外的技术及模仿，必须加强自我的创新能力，但这也须要法律给予保护，才能使科技工作者无后顾之忧，因此对转基因植物提供专利保护是非常必要的。
注：转基因作物基因污染是指转基因生物的外源基因通过某种途径转入并整合到其它的生物的基因组中,使得其它生物尤其是植物的种子或产品中混杂有转基因成份, 造成自然界基因库的混杂和污染。
参考文献：
[1]蒋志宏.我国转基因植物专利保护的法律探索[J].科技管理研究,2009（04）.
[2]劉三毛,陈金湘.转基因作物基因流及其基因污染的研究进展[J].江西棉花,2005（06）.
（作者简介：孙媛媛（1985.04-），女，汉族,黑龙江人，硕士，广东省广州市华南理工大学法学院，研究方向：知识产权。）
一、国内外转基因植物专利保护的比较分析
由于各国的经济发展水平和转基因技术发展水平的不同，各国对转基因植物的法律保护都采取了不同的措施，本文主要选取美国、欧盟和日本与我国对转基因植物的法律保护作对比分析：
（一）美国——对转基因植物进行全面保护，积极授权
美国是目前世界上最发达的国家，也是应用转基因技术最为广泛的国家，美国对转基因植物的专利保护持积极态度，是率先给转基因植物品种授予专利的国家。美国联邦最高法院对Diamond V. Charabarty一案的判决开创了对生命物质授予专利权的先河，各种各样的生物获得专利打开了一条道路。其后J.E.M AG Supply V.Pioneer Hi-bred一案中美国专利与商标局的专利中诉与冲突委员会裁定进一步确认了植物品种的可专利性，即便是已经获得了专门的品种权保护，植物新品种仍然可以获得专利权的保护，开创了对植物品种进行专门法和专利法的双重保护的先河，是世界上真正对转基因植物给予完全专利保护的国家，也是目前世界上保护力度最强，保护范围最为宽广的一种模式，对于包括转基因植物在内的植物品种，只要满足授予专利的条件，就可以采用普通的实用专利制度对其进行保护。
（二）以欧盟为代表——以专利法保护为主其他保护为辅
《欧洲专利公约》第53条b款明确规定：“有关动植物品种以及本质上属于制造植物的生物学方法不能被授予专利”。但1998年欧洲议会和欧盟理事会通过了《生物技术发明法律保护的指令》(第98/44号欧盟指令)。虽然第98/44号欧盟指令第4条仍规定：植物和动物品种不具有专利性，但该条同时规定：有关植物和动物的发明，如果其技术的可行性不局限于特定的植物或动物品种，那么它就具有可专利性。在1999年发生的NovartisAG案中，申请人就一种含有抗病特点的转基因植物提出专利申请，但并没有以一种植物新品种的名义提出申请。扩大上诉委员会认为：一项申请如果并未就一种植物品种单独提出申请，就不能根据《欧洲专利公约》第53条(b)排除在可专利性的范围之外，即使它可能包括植物品种。由上述可知，欧盟是通过对相关概念进行法律解释来达到对转基因动物授予专利的目的。
（三）日本——对转基因植物有条件的保护
日本由于它领土范围较小，因此大部分粮食作物需要通过进口来满足国内的需求，所以它对转基因植物的專利的申请相对欧盟的保护而言较为宽松。在日本，传统的植物通过种苗法来保护，而转基因植物是通过专利法来保护。但是日本并没有把植物新品种发明从可专利的主题中排除。但种苗法和专利法在保护对象和具体操作上有一定的差异，如在对象物上，专利法要求的是技术构思，种苗法要求的是植物品种。日本没有明文规定转基因植物可申请专利，但根据相关解释，只要转基因植物满足一定的条件，是完全可以获得专利保护的。
（四）中国——对转基因植物不授予专利权
我国在转基因技术的专利保护上与美日欧最大的不同在于:我国对转基因植物不提供专利保护，而美国、日本和欧洲虽然采取的具体方式不同，但是均对转基因植物提供专利保护。 根据我国《专利法》的规定：动物品种不能被授予专利权。2010年版《审查指南》也规定转基因动物本身仍然属于动物品种的范畴。当然，按照我国《专利法》第25条规定，对动物的生产方法(非生物学方法)可以授予专利权。从我国的立法中可以看出，我国对转基因动物品种不给予专利保护，只是对方法发明可以授予方法专利。
二、观点阐述
现行专利法规定对植物品种不授予专利权，但对生产植物的方法授予专利权。因此我国是通过对生产方法的保护，延伸到对植物品种的保护，但这种保护是间接的，不完全的。但是随着当前各国间生物技术的竞争日益激烈，转基因植物的生产和开发对国民经济的发展愈加重要，建立一种能够对转基因植物提供全面、充分保护的制度体系势在必行。就目前法律制度的发展情况来看，专利制度无疑是最能满足这一要求的方案。但由于西方发达国家的转基因技术发展的比较我国快，因而一旦对转基因植物给予专利保护的话，就对我国经济造成一定的压力，因此，目前我国可以维持现状，但如果从长远看来，给予转基因植物以专利保护是不可避免的，所以本文从以下几个方面对我国转基因植物以专利保护提出建议。
（一）我国对转基因植物专利保护应当采取的基本态度
我国对转基因植物授予专利是必须的形势。一方面我国对转基因植物授予专利保护有重要的经济意义，而且转基因植物专利保护也具有理论与实践的可行性，也符合授予专利权的裨条件。另一方面我国的生物技术正在飞速发展，转基因技术整体研究实力在世界上也达到了较高的水平，我国已具备对转基因植物进行更高标准的专利保护的条件。
由此可知，笔者认为对转基因植物授予专利保护是大势所趋，我国应该顺应时代潮流，而不是逃避，当然，从目前我国的情况来看，对转基因植物给予专利保护不能像美国一样，完全的开放，但我们也不能完全禁止，所以对转基因植物进行保护应当把握在一个适当的度上。
那么立法者应该从我国的实际情况出发，制定符合我国转基因技术发展并能更好促进其进步的法律，同时可以借鉴国外相对先进的转基因植物专利保护经验。但因我国专利法于2010年进行了一次修改，基于法律稳定性的考虑，可通过有关的司法解释，从而达到对转基因植物进行专利保护的效果，等时候成熟后在立法上再进行更加明确的规定。
（二）借鉴欧洲专利局的做法，能过对相关概念的法律解释达到对转基因植物的保护
我国专利法规定对植物品种不授予专利权，但并没对植物和植物品种这两个概念加以区分，也没有对植物品种概念进行解释，而是把它们等同看待。但是在欧盟，一般认为植物与植物品种是不同的，欧盟通过对植物品种进行狭义解释，达到对转基因植物本身授予专利的目的。所以，我国也可以效仿欧盟的做法，对植物和植物品种进行解释，从而达到对转基因植物专利保护的目的。
此外，我国基因产品可以获得专利，其属于发明专利，那么我们可以把转基因植物或某一类用途的转基因植物当作一种特殊产品，把它列入到基因产品的行列，并对此类转基因植物授予专利。
（三）对于学界关于农民留种制度
在学界主要存在一种观点，就是“增加农民留种免责条款”以此保障农民通过合法交易获得专利植物后，自动取得使用其种植收获物进行再繁殖并在自己农地上使用的权利。
但目前转基因污染较为严重，如墨西哥玉米受污染事件、加拿大抗除草剂油菜事件、转基因棉花基因污染，所以笔者并不赞成这种做法，若随意的同意农民去种植转基因植物只能增加基因污染的程度并且对遗传资源的多样性产生一定的影响。由上述可知，农民留种制度至少到目前为止还不应当写入法律当中，但也不能只授予转基因植物专利权，而又使其从法律上失去了现实的实用价值，所以笔者认为我国可以设立一个暂时专门处理申请取得转基因植物种子的部门，来处理相关问题，并可以通过以下途径解决基因在时空上逃逸的问题：①应当注意作物的遗传隔离距离, 可防止和减少花粉从种植地流失, 或在收获后使用除草剂等, 都可以有效地减少转基因逃逸的风险；②对栽培地区存在的作物与其亲缘种的杂交性进行研究, 重点评估杂种的适合性；③移去与作物有性亲和的种类, 调整开花时间以及在其周围种植同种的非转基因作物作为缓冲区；④用雄性不育品种来阻止转基因花粉的逃逸。
另一个原因是在承认转基因植物的可专利性本质上就是承认农业经营模式的转型，这也是实现农业现代化的一条路径。农民可以通过购买农业生物公司的种子，并缴纳适当的使用费，从而这样也使得农民可以得到科学技术带来的利益。而农业生物集团或公司可以利用这些费用及权利金来开发更有经济价值的产品，这样就形成了一个良性循环。既使我国农业产业化，也可能使我国农民的收入和社会地位发生改变。
总之，农民留种制度至少以目前我国的形势是不现实的，也是没有好处的，应该在阻隔基因漂流技术成熟后再进对农民留种制度予以考虑。
三、结语
笔者认为采用专利制度对转基因植物进行全方位的法律保护不仅符合转基因技术自身的特点，而且也是它的要求，顺应转基因植物知识产权保护的国际发展趋势，是我国不可避免的。既然不能躲避，那么我们就要迎头而上，这需要我国技术研发实力和农业产业贸易政策相适应。所以应当忙对现有立法进行一定程度上的变革，以提高我国的转基因技术水平和与国际农业竞争的能力。
在生物技术成为二十一世纪进步的重要推动力的时候，中国就要努力发展自己的生物技术，而不是依靠国外的技术及模仿，必须加强自我的创新能力，但这也须要法律给予保护，才能使科技工作者无后顾之忧，因此对转基因植物提供专利保护是非常必要的。
注：转基因作物基因污染是指转基因生物的外源基因通过某种途径转入并整合到其它的生物的基因组中,使得其它生物尤其是植物的种子或产品中混杂有转基因成份, 造成自然界基因库的混杂和污染。
参考文献：
[1]蒋志宏.我国转基因植物专利保护的法律探索[J].科技管理研究,2009（04）.
[2]劉三毛,陈金湘.转基因作物基因流及其基因污染的研究进展[J].江西棉花,2005（06）.
（作者简介：孙媛媛（1985.04-），女，汉族,黑龙江人，硕士，广东省广州市华南理工大学法学院，研究方向：知识产权。）