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【摘要】从吴英案引发的对我国民间金融市场的深切思考与热烈讨论已经延伸至我国金融市场，法律界和普通民众的日常生活中。民间融资虽然早已不是一种新兴的金融筹资方式，但由于其独有的潜在性，隐蔽性等特点，使得其始终没有建立起完整的体系，而当这样的经济运转制度已经越来越多地与其它领域中产生矛盾时，我们则必须寻到其中的冲突点借以反思现有规制的缺陷及其应当前进的方向。
【关键词】民间融资；冲突性；法律规制
民间融资的兴起可以说是民间资本市场在长期的实践中演变出的一种新兴资本运作方式，在当今追求多元化金融市场的观念引导下又可以将民间融资看作是民间资本市场的一柄双刃剑。在民间融资问题爆发之初，人们不禁会提出这样一个疑问：对于获取合法资金贷款的途径是否就仅仅局限于各类国有及商业银行？答案明显是否定的。目前合法的民间金融机构或准金融机构主要有小额贷款公司、典当行，还有少量的村镇银行、农村资金互助社、互助基金、民间资本管理服务公司等。［1］由此可以看出，尽管存在着诸多融资方式，民间融资仍然有着其生存和发展的空间。总体来说，一方面中小企业的财务制度不健全、企业发展前景不明朗、可供担保的财产不足等因素影响其贷款审批；另一方面，中小企业所需要的每笔融资数额较小、资金周转快、融资需求频率高，银行等正规金融机构在承接这部分融资业务时所付成本高、利润低、风险大，因此不愿提供贷款。［2］基于现今的形势，民间融资的与现有其他制度中的利益冲突渐渐清晰起来，并且这些冲突已经远远超出了现有法律可以规制的范围，而要解决这些冲突，就应当对各个利益冲突的关系进行深入思考和准确分析。一、民间融资中的冲突性（一）民间融资行为与金融机构的冲突性
以央行定义民间融资的概念来看：相对于国家依法批准的设立的金融机构而言的，泛指非金融机构的自然人、企业以及其他经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。［3］央行定义的民间融资行为的范围非常广，从而可以抽象出民间融资与金融机构的冲突只要在于两个方面：
1.民间融资是由于金融机构过于严格的借贷审查制度下的产物
金融机构鉴于保证对其借贷资本的良好运转模式，势必会优先选择具有优良信誉的企业和规模较大的公司作为其放贷的对象。这也明显反应了民间融资的主要对象（中小型企业）与金融机构放贷对象（大型企业，国有企业等）之间有着强烈的资格差异，并且遭受着严重区别对待的现象。相比之下，民间融资没有设置如此之多的门槛，使得中小企业更倾向于这样的借贷方式。从这个角度来看，在借贷的门槛上民间融资与金融机构就已经存在着与现有制度有关的冲突，民间融资的放贷要求较低，灵活性及周转速度较快而安全保障性却较差；金融机构放贷需要严格的手续资质审批，不容易取得。双方在这一方面的冲突使得一些中小企业在面对这样左右为难的选择时也出现了其自身的矛盾思考。
2.民间融资与金融机构的利益冲突
民间融资的兴起对传统的金融机构来说是一项新的竞争与挑战，并且随着民间融资市场的不断壮大，金融机构势必会失去一定的利益取得途径。根据《2010年浙江省金融运行报告》中指出2010年浙江省民间借贷趋于活跃，监测点发生额同比增长50%。全省民间借贷加权平均利率17.96%，同比上升295个基点，从走势看，上半年较为平稳，下半年特别是四季度利率上行较快。［4］当金融机构面临着新的融资形式的出现，利益冲突自然不可避免，在市场经济条件下，为对抗经济多元化对其垄断利益的冲击，这些特定的利益集团就会以维护社会公共利益为理由把民间融资排挤在正规金融法律制度之外，通过经济或政治力量来影响金融制度的变革，以确保自己在融资市场上的垄断地位和既得利益。［5］在当前的形势下，国家权力已经过多地干涉了民间融资的自主性，那么当民间融资继续以高速发展的势头扩张其范围，与金融机构的业务形成利益上的交叉，金融机构更容易诉诸于国家公权力的保护，通过法律，司法解释或者行政法等手段巩固金融机构在其交叉领域中的地位。二、现存关于民间融资法条间的冲突（一）部门法之间的冲突性
民间融资之所以会失去应有的控制范围很大程度上取决于各个部门法在各这个问题上无体系地规制。对于民间融资的行为表现形式，从2005年8月2日温州市政府颁发的《温州市人民政府关于加强民间融资管理的意见》［6］中可以归纳出：
1.企业发行股票、债券等融资行为
企业通过证券监管部门的批准，以发行股票、证券投资基金、企业债券或其他债权凭证的方式，采取还本付息或以支付股息、红利等形式，向社会公众筹集资金。［6］
2.民间个人借贷行为
3.典当行业
依照《典当行管理办法》典当行的设立以及经营典当业务需要经有关部门的批准，未经批准不得以典当行的名义非法吸取资金，拆借资金，进行经营性的活动等。
4.民间借贷中介如咨询公司、担保公司、租赁公司的业务行为
对于民间借贷中介还存在着地下钱庄、标会等明显违法的组织，对于这些组织我们要严格与目前有利于经济发展的合法民间融资行为区分开来，从立法定义上明确两者之间的模糊界限。
5.私募基金
企业通过发行私募股权基金或者私募债券基金以获得一定数量的资金投入到生产经营活动中。
综合以上的五种主要行为，首先，《证券法》中规定只是公开发行股票债券等行为，而在民间融资中较容易出现问题的往往是企业内部的集资行为，这种行为与《刑法》中的集资诈骗又会出现交叉，即客观行为上符合了集资诈骗的规定但主观上却不具有以非法占有为目的。其次，在民间个人借贷问题上的法律规制就显得较为清晰，既有《合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。”又在最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和1999年《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及司法部1992年《关于办理民间借贷合同公证的意见》中，先后对公民与企业之间、企业之间的借贷合同效力加以肯定。［5］因此，在民间借贷的法律效力不容置疑。再者，民间融资的最大问题即在于不断新兴的民间借贷中介公司，在这一部分主体之中存在着较大的争议性，这也是造成民间融资市场混乱的根源。诸多借贷公司随着市场的需求应运而生，法律并没有对它们做出系统的规划，使得在国家强有力地控制着民间借贷等大规模资金流动的时候使它们游走于法律的边缘，这样的局面使得这些借贷公司抱着一种博弈的心态。（二）民间融资的刑法介入 在民间融资构成犯罪的行为中，焦点罪名在于“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”和部分表现在“擅自发行股票、公司企业债券罪”和“高利转贷罪”等。在这几个罪名中，争议的问题在于：是否具有特定的犯罪目的。在集资诈骗罪中要求以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，与之较为相近的非法吸收公众存款罪中则不具有主观上的目的性。从逻辑上，我们对于非法吸收公众存款的入罪门槛相比较来说显得较高，主观上没有明确的目的，而只要行为符合了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款即可。从而可以推断出非法吸收公众存款罪的立法原意就是禁止非金融机构的任何人通过聚拢资金而进行各类金融活动。在实践中，往往在判断行为人构成何种犯罪时首先套用是否构成集资诈骗，通过行为人的行为方式是否符合《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中所列举的四种行为之一来判断是否具有主观的目的性。实践中往往出现的问题是行为人的主观目的在进行金融活动中发生了改变，因为经济环境和经营状况的改变而导致行为人最后无法返还集资款或者由于资金的周转或者经济形势的暂时萧条等导致行为人无法返还款项。当无法明确认定行为人具有这样的主观目的时，其行为就会更多地被非法吸收公众存款这样的具有兜底性质的条款所囊获。1998年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中也对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为进行了解释，并且置了“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”的兜底条款，由此可见，无论是行政法还是刑法都对民间融资的行为进行了广泛的“打击”，就法律介入的层次而言，一旦涉及公权力的法律规范就对民间融资的各种行为予以全盘否定，实践也证明了，在民间资本得不到高效流通的情况下，行为人往往愿意铤而走险，抱着“成者王，败者寇”的心态。因此，在考虑如何严打民间融资中的各类违法行为之前，建立和培养健康有效的民间融资体系更是当务之急。（三）民间融资行为人与投资者的内部冲突
民间融资活动的失败最直接遭受损失的是投资者，而现今民间融资活动的涉案数额动辄可以达到数亿，因此，在行为人无法返还融资款项时，将会造成投资者与其的明显利益冲突。而民间融资的投资者所涉及的人数又是庞大的，当庞大的人群利益遭到了严重打击的时候，更加容易引起社会的不安定因素。当行政权介入到对民间融资企业的破产清算中，在资不抵债的情况频频发生时，这些投资者的利益或者说是债权人的利益更是无法在第一时间得到有效的保障。三、对民间融资的立法规制构想（一）明确民间融资合法权利的范围
在现今的民间融资范围中，国家趋向于否认民间融资中借贷公司，信用公司等企业的合法性，对自然人，法人之间的借贷活动给予了肯定。因此，在建立民间融资的制度体系时，首先就应该明确何种民间融资行为是合法的，这样的做法一方面是为了明确区分民间融资行为与犯罪行为的清洗界限，另一方面为行为人的进入民间融资市场的建立先前的行为准则标准，有利于无论是投资者还是操作者在公权力的介入前就对自己的行为有了理性上的认识，同样也免去了投资者和操作者游走于法律边界之间的心理矛盾和为利益而实施的博弈行为。（二）立法中应细化民间融资违法犯罪行为
实践中民间融资的形式多样，因此民间融资的违法犯罪的手段也层出不穷，然而，纵观现有的法律，《商业银行法》、《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中都对民间融资中一些触及法律的行为加以了规定，但总体上来看，这些规定的描述范围都趋向于非常宽泛的用词和定义，在对我国民间融资行为没有明确细化规定范围的时候，以类似这样具有兜底性质的条款来划分行为是否违法犯罪的界限，其影响个人认为有两点：第一，公众目前对于民间融资的合法性认识尚不成熟，也无法确切理解各种民间融资行为何处违法的含义所在，在这样的情况之下，含糊的法律至于明确的指导之前既不利于法治的完善又阻碍经济发展；第二，在民间融资已经成为金融市场关注的焦点时，缺乏法律明确的规定是造成人们对自己行为合法性无法预见，从而最终会导致社会的恐慌。（三）监管方式的多样性
规制民间融资的手段并一定仅仅局限于将违法犯罪的行为人置于公权力的监控之下，相比运用经济上的手法去限制其经营的资格和范围对于小规模的，没有造成严重危害的民间融资行为更为有效。从经济管理的角度上看，建立民间融资市场的信用制度是较为高效有序的模式之一，从商业的角度先行规范民间融资的行为，避免公权力等过早介入其中。
参考文献：
［1］丁宪浩.开放民间融资面临的问题及其路径选择［J］.中小企业融资，2011（10）.
［2］王宝娜.民间融资的法律规制探析［J］.商业时代，2011（12）.
［3］黄孟复.中国中小企业融资状况调查［J］.中国财政经济出版社，2010（1）：276；姜旭朝，丁昌锋.民间金融理论分析：范畴、比较与制度变迁［J］.金融研究，2004（8）.
［4］2010 年浙江省金融运行报告［EB/OL］.http：//www.pbc.gov.cn/publish/zhengcehuobisi/3663/2011/20110601212610189374552/20110601212610189374552_.html.
［5］张书清.论我国民间融资法律制度的完善［D］.西南政法大学硕士学位论文，2006.
［6］温州市人民政府关于加强民间融资管理的意见［R］.温政发〔2005〕32号.
【关键词】民间融资；冲突性；法律规制
民间融资的兴起可以说是民间资本市场在长期的实践中演变出的一种新兴资本运作方式，在当今追求多元化金融市场的观念引导下又可以将民间融资看作是民间资本市场的一柄双刃剑。在民间融资问题爆发之初，人们不禁会提出这样一个疑问：对于获取合法资金贷款的途径是否就仅仅局限于各类国有及商业银行？答案明显是否定的。目前合法的民间金融机构或准金融机构主要有小额贷款公司、典当行，还有少量的村镇银行、农村资金互助社、互助基金、民间资本管理服务公司等。［1］由此可以看出，尽管存在着诸多融资方式，民间融资仍然有着其生存和发展的空间。总体来说，一方面中小企业的财务制度不健全、企业发展前景不明朗、可供担保的财产不足等因素影响其贷款审批；另一方面，中小企业所需要的每笔融资数额较小、资金周转快、融资需求频率高，银行等正规金融机构在承接这部分融资业务时所付成本高、利润低、风险大，因此不愿提供贷款。［2］基于现今的形势，民间融资的与现有其他制度中的利益冲突渐渐清晰起来，并且这些冲突已经远远超出了现有法律可以规制的范围，而要解决这些冲突，就应当对各个利益冲突的关系进行深入思考和准确分析。一、民间融资中的冲突性（一）民间融资行为与金融机构的冲突性
以央行定义民间融资的概念来看：相对于国家依法批准的设立的金融机构而言的，泛指非金融机构的自然人、企业以及其他经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。［3］央行定义的民间融资行为的范围非常广，从而可以抽象出民间融资与金融机构的冲突只要在于两个方面：
1.民间融资是由于金融机构过于严格的借贷审查制度下的产物
金融机构鉴于保证对其借贷资本的良好运转模式，势必会优先选择具有优良信誉的企业和规模较大的公司作为其放贷的对象。这也明显反应了民间融资的主要对象（中小型企业）与金融机构放贷对象（大型企业，国有企业等）之间有着强烈的资格差异，并且遭受着严重区别对待的现象。相比之下，民间融资没有设置如此之多的门槛，使得中小企业更倾向于这样的借贷方式。从这个角度来看，在借贷的门槛上民间融资与金融机构就已经存在着与现有制度有关的冲突，民间融资的放贷要求较低，灵活性及周转速度较快而安全保障性却较差；金融机构放贷需要严格的手续资质审批，不容易取得。双方在这一方面的冲突使得一些中小企业在面对这样左右为难的选择时也出现了其自身的矛盾思考。
2.民间融资与金融机构的利益冲突
民间融资的兴起对传统的金融机构来说是一项新的竞争与挑战，并且随着民间融资市场的不断壮大，金融机构势必会失去一定的利益取得途径。根据《2010年浙江省金融运行报告》中指出2010年浙江省民间借贷趋于活跃，监测点发生额同比增长50%。全省民间借贷加权平均利率17.96%，同比上升295个基点，从走势看，上半年较为平稳，下半年特别是四季度利率上行较快。［4］当金融机构面临着新的融资形式的出现，利益冲突自然不可避免，在市场经济条件下，为对抗经济多元化对其垄断利益的冲击，这些特定的利益集团就会以维护社会公共利益为理由把民间融资排挤在正规金融法律制度之外，通过经济或政治力量来影响金融制度的变革，以确保自己在融资市场上的垄断地位和既得利益。［5］在当前的形势下，国家权力已经过多地干涉了民间融资的自主性，那么当民间融资继续以高速发展的势头扩张其范围，与金融机构的业务形成利益上的交叉，金融机构更容易诉诸于国家公权力的保护，通过法律，司法解释或者行政法等手段巩固金融机构在其交叉领域中的地位。二、现存关于民间融资法条间的冲突（一）部门法之间的冲突性
民间融资之所以会失去应有的控制范围很大程度上取决于各个部门法在各这个问题上无体系地规制。对于民间融资的行为表现形式，从2005年8月2日温州市政府颁发的《温州市人民政府关于加强民间融资管理的意见》［6］中可以归纳出：
1.企业发行股票、债券等融资行为
企业通过证券监管部门的批准，以发行股票、证券投资基金、企业债券或其他债权凭证的方式，采取还本付息或以支付股息、红利等形式，向社会公众筹集资金。［6］
2.民间个人借贷行为
3.典当行业
依照《典当行管理办法》典当行的设立以及经营典当业务需要经有关部门的批准，未经批准不得以典当行的名义非法吸取资金，拆借资金，进行经营性的活动等。
4.民间借贷中介如咨询公司、担保公司、租赁公司的业务行为
对于民间借贷中介还存在着地下钱庄、标会等明显违法的组织，对于这些组织我们要严格与目前有利于经济发展的合法民间融资行为区分开来，从立法定义上明确两者之间的模糊界限。
5.私募基金
企业通过发行私募股权基金或者私募债券基金以获得一定数量的资金投入到生产经营活动中。
综合以上的五种主要行为，首先，《证券法》中规定只是公开发行股票债券等行为，而在民间融资中较容易出现问题的往往是企业内部的集资行为，这种行为与《刑法》中的集资诈骗又会出现交叉，即客观行为上符合了集资诈骗的规定但主观上却不具有以非法占有为目的。其次，在民间个人借贷问题上的法律规制就显得较为清晰，既有《合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。”又在最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和1999年《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及司法部1992年《关于办理民间借贷合同公证的意见》中，先后对公民与企业之间、企业之间的借贷合同效力加以肯定。［5］因此，在民间借贷的法律效力不容置疑。再者，民间融资的最大问题即在于不断新兴的民间借贷中介公司，在这一部分主体之中存在着较大的争议性，这也是造成民间融资市场混乱的根源。诸多借贷公司随着市场的需求应运而生，法律并没有对它们做出系统的规划，使得在国家强有力地控制着民间借贷等大规模资金流动的时候使它们游走于法律的边缘，这样的局面使得这些借贷公司抱着一种博弈的心态。（二）民间融资的刑法介入 在民间融资构成犯罪的行为中，焦点罪名在于“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”和部分表现在“擅自发行股票、公司企业债券罪”和“高利转贷罪”等。在这几个罪名中，争议的问题在于：是否具有特定的犯罪目的。在集资诈骗罪中要求以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，与之较为相近的非法吸收公众存款罪中则不具有主观上的目的性。从逻辑上，我们对于非法吸收公众存款的入罪门槛相比较来说显得较高，主观上没有明确的目的，而只要行为符合了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款即可。从而可以推断出非法吸收公众存款罪的立法原意就是禁止非金融机构的任何人通过聚拢资金而进行各类金融活动。在实践中，往往在判断行为人构成何种犯罪时首先套用是否构成集资诈骗，通过行为人的行为方式是否符合《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中所列举的四种行为之一来判断是否具有主观的目的性。实践中往往出现的问题是行为人的主观目的在进行金融活动中发生了改变，因为经济环境和经营状况的改变而导致行为人最后无法返还集资款或者由于资金的周转或者经济形势的暂时萧条等导致行为人无法返还款项。当无法明确认定行为人具有这样的主观目的时，其行为就会更多地被非法吸收公众存款这样的具有兜底性质的条款所囊获。1998年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中也对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为进行了解释，并且置了“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”的兜底条款，由此可见，无论是行政法还是刑法都对民间融资的行为进行了广泛的“打击”，就法律介入的层次而言，一旦涉及公权力的法律规范就对民间融资的各种行为予以全盘否定，实践也证明了，在民间资本得不到高效流通的情况下，行为人往往愿意铤而走险，抱着“成者王，败者寇”的心态。因此，在考虑如何严打民间融资中的各类违法行为之前，建立和培养健康有效的民间融资体系更是当务之急。（三）民间融资行为人与投资者的内部冲突
民间融资活动的失败最直接遭受损失的是投资者，而现今民间融资活动的涉案数额动辄可以达到数亿，因此，在行为人无法返还融资款项时，将会造成投资者与其的明显利益冲突。而民间融资的投资者所涉及的人数又是庞大的，当庞大的人群利益遭到了严重打击的时候，更加容易引起社会的不安定因素。当行政权介入到对民间融资企业的破产清算中，在资不抵债的情况频频发生时，这些投资者的利益或者说是债权人的利益更是无法在第一时间得到有效的保障。三、对民间融资的立法规制构想（一）明确民间融资合法权利的范围
在现今的民间融资范围中，国家趋向于否认民间融资中借贷公司，信用公司等企业的合法性，对自然人，法人之间的借贷活动给予了肯定。因此，在建立民间融资的制度体系时，首先就应该明确何种民间融资行为是合法的，这样的做法一方面是为了明确区分民间融资行为与犯罪行为的清洗界限，另一方面为行为人的进入民间融资市场的建立先前的行为准则标准，有利于无论是投资者还是操作者在公权力的介入前就对自己的行为有了理性上的认识，同样也免去了投资者和操作者游走于法律边界之间的心理矛盾和为利益而实施的博弈行为。（二）立法中应细化民间融资违法犯罪行为
实践中民间融资的形式多样，因此民间融资的违法犯罪的手段也层出不穷，然而，纵观现有的法律，《商业银行法》、《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中都对民间融资中一些触及法律的行为加以了规定，但总体上来看，这些规定的描述范围都趋向于非常宽泛的用词和定义，在对我国民间融资行为没有明确细化规定范围的时候，以类似这样具有兜底性质的条款来划分行为是否违法犯罪的界限，其影响个人认为有两点：第一，公众目前对于民间融资的合法性认识尚不成熟，也无法确切理解各种民间融资行为何处违法的含义所在，在这样的情况之下，含糊的法律至于明确的指导之前既不利于法治的完善又阻碍经济发展；第二，在民间融资已经成为金融市场关注的焦点时，缺乏法律明确的规定是造成人们对自己行为合法性无法预见，从而最终会导致社会的恐慌。（三）监管方式的多样性
规制民间融资的手段并一定仅仅局限于将违法犯罪的行为人置于公权力的监控之下，相比运用经济上的手法去限制其经营的资格和范围对于小规模的，没有造成严重危害的民间融资行为更为有效。从经济管理的角度上看，建立民间融资市场的信用制度是较为高效有序的模式之一，从商业的角度先行规范民间融资的行为，避免公权力等过早介入其中。
参考文献：
［1］丁宪浩.开放民间融资面临的问题及其路径选择［J］.中小企业融资，2011（10）.
［2］王宝娜.民间融资的法律规制探析［J］.商业时代，2011（12）.
［3］黄孟复.中国中小企业融资状况调查［J］.中国财政经济出版社，2010（1）：276；姜旭朝，丁昌锋.民间金融理论分析：范畴、比较与制度变迁［J］.金融研究，2004（8）.
［4］2010 年浙江省金融运行报告［EB/OL］.http：//www.pbc.gov.cn/publish/zhengcehuobisi/3663/2011/20110601212610189374552/20110601212610189374552_.html.
［5］张书清.论我国民间融资法律制度的完善［D］.西南政法大学硕士学位论文，2006.
［6］温州市人民政府关于加强民间融资管理的意见［R］.温政发〔2005〕32号.