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摘 要 大学生兼职在高校中已经屡见不鲜，随之而来的各种纠纷也频繁出现，保护兼职大学生的合法权益迫在眉睫。由于目前法律对大学生兼职这一问题并未做出详细的规定，导致大学生在遭受侵权后权益得不到保护。本文突破多数学者从劳动法的角度对大学生兼职行为的研究，选择民法和侵权法视角，结合现有法律制度，探究现有制度保护大学生兼职的可行性，从而为高校法律援助提出有用的建议。
关键词 大学生 兼职 雇佣关系 法律规制 违约
作者简介：贺煜，南京理工大学知识产权学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.375
一、大学生兼职的概念
兼职，是指职工在本职工作以外兼任其他职务的行为。在校大学生主要以学习为准，并非是从事职业工作的职工，所以将大学生利用课余时间在校外从事体力或脑力劳动从而赚取一定报酬的行为界定为兼职似乎有失偏颇。不过鉴于大学生兼职已经成为约定俗称的词语，并不会产生概念上的混淆，所以本文仍采用大学生兼职这一概念，来指代大学生利用课余时间，以获取经济利益为目的，以付出体力或脑力劳动为方式，从而获得用人单位支付报酬的行为。
通常，大学生兼职会与实习以及勤工助学这两个概念相比较。大学阶段的实习往往出现在大学生涯的最后一年，此时大学生已经习得较为丰富的理论知识，实习的作用即将理论知识与实践相结合。从这一方面来说，大学生实习往往从事的是与所学知识相关的领域，并且实习属于继续学习，一般不以追求经济报酬为目的，出现法律纠纷时学校一般也会出面解决。而大学生兼职往往不与所学的知识相关，学校也不承担相应的责任，这与实习是有本质区别的。
至于勤工助学，我国已有相关的部门规章进行规制。《高等学校学生勤工助学管理办法》对“勤工助学”的界定是，“学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。”《办法》第六条还规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列”。由此可见，相较于学校组织的勤工助学，大学生兼职更倾向于个人性质，这两者也是有本质上的区别的。
二、大学生兼职的性质
笔者认为，大学生兼职属于何种性质，是决定采用何种法律规制的根本性因素。对于大学生兼职的性质这一问题，又可以分为两个方面进行探讨：一是大学生在兼职过程中属于何种身份，二是大学生兼职关系属于何种关系。下面对两方面进行具体的阐述。
（一）大学生在兼职过程中的身份
认定大学生是否属于劳动者，是判断大学生在兼职过程中是否享有受劳动法保护的权利的重要因素。确定兼职大学生是否属于劳动者，那就需要首先界定劳动者的含义。学者方江宁认为，法学意义上的劳动者是指按照法律和劳动合同的规定，在用人单位管理下从事劳动关系并获取相应报酬的自然人。根据劳动法的要求来看，当代大学生似乎均能满足成为劳动者的要求，那么是否在这种情况下兼职大学生就是劳动者呢？其实不然。学者翟玉娟指出，劳动法意义上的劳动者需要具备“两性”：人格上的从属性和经济上的从属性。在校大学生做兼职实际上是一种“捞外快”的行为，更多的是依靠家里的资助而非兼职的报酬生活，并不构成经济上的从属性。并且大学生的人格发展更多的还是在学校中进行，而非依赖于用人单位进行，也就不构成人格上的从属性。因此从这一方面来看，兼职大学生并不是真正意义上的劳动者，所以简单地适用劳动法有些不妥。
笔者更倾向于将兼职大学生看作是雇佣合同的当事人，而单位与大学生之间签订的协议更类似于雇佣合同而非劳动合同。雇佣合同是雇工提供劳务，而雇主支付报酬的合同。合同当事人双方法律地位平等，合同的相关条款由双方当事人的合意达成，并不像劳动合同一样具有法律的强制性规定。并且雇工在身份上也并不依附于雇主，不需要考虑从属性的问题。因此，在此情况下，笔者认为兼职大学生更类似于提供劳务的雇工而非劳动者。
（二）大学生兼职关系的性质
劳动法中所称的劳动关系是指“劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。对于劳动关系，一般以“从属性”为判断标准，以当事人合意为辅助判断。就在校大学生而言，上文中已提到，其一，兼职大学生并不依赖于兼职报酬为主要生存条件，没有生存压力；其二，兼职大学生接受用人单位的管理，更多的是履行雇佣合同的行为，与劳动法意义上的职工接受管理大相径庭。且大学生更多的是接受学校的管理，只有在履行合同时才接受用人单位的管理，与职工也是不一样的；其三，大学生的学籍、户籍等人身档案关系都在学校，兼职时并没有纳入单位的正式编制，用人单位不为学生承担社会保险义务。综上所述，兼职大学生并不具有劳动法意义上的从属性。
笔者认为，大学生兼职关系实际上是雇佣关系。雇工和雇主之间法律地位平等，身份上不具有从属性，并且依靠高度的意思自治，法律强制干预的程度小。而兼职大学生与用人单位之间的关系与这些特征高度吻合，且如上文所述，大学生并不具有劳动者资格，因此笔者倾向于以雇佣关系解释大学生兼职关系。
三、大学生兼职纠纷之现行法规制
相较于多数学者认为应该将大学生兼职纠纷纳入劳动法的规制范畴，既然笔者将大学生兼职认定为雇佣关系，则更倾向于适用民法和合同法解决纠纷。此外，笔者尝试通过对侵权法相关条款的研究，从而寻找与大学生兼职相关的法律制度予以适用。
（一）民法和合同法领域
《民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”同时，《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据《民法通则》和《合同法》的相关规定，不难发现，如果想通过民法保护兼职大学生的合法权益，就应当在签订的协议中明确双方的权利义务关系。當用人单位违反协议不付或者少付报酬，或者采取其他形式违反合同义务时，兼职大学生均有权根据相关规定要求用人单位承担违约责任。当然，现实生活中，兼职大学生与用人单位之间往往不签订协议或者仅仅订立口头协议，这就不可避免的导致了当纠纷发生时举证困难的问题。因此对于兼职大学生来说，订立明确的书面协议是减少或者解决纠纷的重要途径。 不过值得注意的是，《民法通则》规定的只是一些原则性的条款，其可操作性明显偏低。并且《合同法》中并未对雇佣合同做出专章的规定，对于纠纷的解决只能依据总则的规定加以适用，对于大学生兼职这一具体问题，则更显得没有针对性。因此单纯地依靠民法以及合同法的规定，对解决大学生兼职所产生的纠纷问题，未免显得片面。
（二）侵权法领域
《侵权责任法》第二条第一款规定：“侵害民事权益，应当按照本法承担侵权责任。”兼职大学生在付出相应的劳动之后，有权从用人单位获得相应的报酬，这是兼职大学生的合法权益，应该受到侵权法的保护。因此对于用人单位不付报酬或者克扣报酬的行为，也可根据侵权法提出相应的赔偿请求。
至于大学生在兼职过程中遭受的人身伤害，这点往往在签订的协议中不会有所体现。也就是说，对于兼职过程中遭受的人身伤害，合同法往往是无法适用的，而人身伤害一般属于侵权法的调整范畴，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”兼职大学生与用人单位之间的关系属于雇佣关系，在兼职过程中受到的人身损害，应该由用人单位承担赔偿责任。同时此项规定还规定了用人单位的代位责任，第三人造成的兼职大学生的人身损害，应当由用人单位先承担责任，而后再进行追偿，这就充分地保护了处于弱势地位的大学生获得人身损害赔偿的权利。
四、大学生兼职保护之几点建议
（一）完善相关的法律制度
目前，对于大学生兼职这一问题，无论在劳动法、民法，亦或是合同法及侵权法领域，均未作出详细的规定。多数学者认为应该扩大《劳动法》以及《劳动合同法》中劳动者的范围，将用人单位的范围扩大至个人，同时明确大学生兼职适用非全日制用工的规定，对此笔者并不反对，毕竟劳动法才是调整此类关系的专门性法律。同时笔者也建议在合同法中设立有关雇佣合同的规定，对雇工违反合同义务需要承担的违约责任进行明确规定。当然，也可以通过行政法规或者部门规章的形式，对大学生兼职行为进行专门性地立法，进一步保护兼职大学生的合法权益。
（二）提高大学生的法律意识和维权意识
现实生活中，大学生在从事兼职活动时往往没有订立协议的意识，导致纠纷发生以后，没有证据去维护自己的合法权益。也有大学生在纠纷发生以后，没有维护自己合法权益的意识，面对不法分子的侵害，往往会灰心丧气，或者采取过激行为。对此笔者认为，高校应该开展更多的法制教育活动，培养当代大学生的法制思维，使其充分运用法律的武器维护自己的合法权益。面对侵权行为时，应积极地向有关部门投诉，或者自行向人民法院起诉。同时也可以向学校寻求帮助，学校应该作为兼职大学生坚实的后盾。
（三）建立大学生兼职保险制度
目前《工伤保险条例》并未将大学生因兼职受到人身损害的情形纳入其中，这也导致兼职大学生无法享受工伤保险待遇。对此笔者认为，可以仿照工伤保险制度，由政府、企业以及高校建立专门的大学生兼职保险制度，由上述主体拿出一部分资金用做保险赔偿金，对兼职过程中受到人身损害的大学生进行救济和帮助，从而确保兼职大学生获得治疗和赔偿的权利，降低其从事兼职活动的风险。
五、结语
大学生兼职纠纷越来越频繁发生，如何确保兼职大学生的合法权益不受侵害是值得考虑的问题。对于国家来说，应该完善相应的法律制度，弥补大学生兼职这一问题在法律上的空白；对于高校来说，应作为大学生坚实的后盾，为其提供法律援助和物质支持；对于企业来说，应遵循诚实信用原则，不因蝇头小利损害企业形象，侵害大学生的合法权益；对于大学生来说，应当具有法律意识和维权意识，订立协议时具有高度的警惕性，发生纠纷时也不退缩，利用法律武器维护自己的合法权益。只有多方协调共同努力，才能促进大学生兼职活动的良好发展，从而促进我国的法制建设和经济发展。
参考文献：
[1]罗丹.大学生兼职过程中存在的主要问题及法律对策.法制博览.2015（19）.
[2]王毓南.高校大学生社会实践兼职法律问题探析.经济师.2015（9）.
[3]付雅芹、翟玉娟.兼职在校大学生主体资格判断——以经济上从属性与人格上从属性为标准.中国劳动.2015（18）.
[4]陈红梅.兼职大学生勞动关系的法律论证.甘肃政法学院学报.2012（1）.
[5]陈福萍.兼职大学生劳动权益的法律保护研究.西南政法大学.2012.
[6]吴迪.劳动法视野下的大学生兼职权益保护.湖南师范大学.2011.
关键词 大学生 兼职 雇佣关系 法律规制 违约
作者简介：贺煜，南京理工大学知识产权学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.375
一、大学生兼职的概念
兼职，是指职工在本职工作以外兼任其他职务的行为。在校大学生主要以学习为准，并非是从事职业工作的职工，所以将大学生利用课余时间在校外从事体力或脑力劳动从而赚取一定报酬的行为界定为兼职似乎有失偏颇。不过鉴于大学生兼职已经成为约定俗称的词语，并不会产生概念上的混淆，所以本文仍采用大学生兼职这一概念，来指代大学生利用课余时间，以获取经济利益为目的，以付出体力或脑力劳动为方式，从而获得用人单位支付报酬的行为。
通常，大学生兼职会与实习以及勤工助学这两个概念相比较。大学阶段的实习往往出现在大学生涯的最后一年，此时大学生已经习得较为丰富的理论知识，实习的作用即将理论知识与实践相结合。从这一方面来说，大学生实习往往从事的是与所学知识相关的领域，并且实习属于继续学习，一般不以追求经济报酬为目的，出现法律纠纷时学校一般也会出面解决。而大学生兼职往往不与所学的知识相关，学校也不承担相应的责任，这与实习是有本质区别的。
至于勤工助学，我国已有相关的部门规章进行规制。《高等学校学生勤工助学管理办法》对“勤工助学”的界定是，“学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。”《办法》第六条还规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列”。由此可见，相较于学校组织的勤工助学，大学生兼职更倾向于个人性质，这两者也是有本质上的区别的。
二、大学生兼职的性质
笔者认为，大学生兼职属于何种性质，是决定采用何种法律规制的根本性因素。对于大学生兼职的性质这一问题，又可以分为两个方面进行探讨：一是大学生在兼职过程中属于何种身份，二是大学生兼职关系属于何种关系。下面对两方面进行具体的阐述。
（一）大学生在兼职过程中的身份
认定大学生是否属于劳动者，是判断大学生在兼职过程中是否享有受劳动法保护的权利的重要因素。确定兼职大学生是否属于劳动者，那就需要首先界定劳动者的含义。学者方江宁认为，法学意义上的劳动者是指按照法律和劳动合同的规定，在用人单位管理下从事劳动关系并获取相应报酬的自然人。根据劳动法的要求来看，当代大学生似乎均能满足成为劳动者的要求，那么是否在这种情况下兼职大学生就是劳动者呢？其实不然。学者翟玉娟指出，劳动法意义上的劳动者需要具备“两性”：人格上的从属性和经济上的从属性。在校大学生做兼职实际上是一种“捞外快”的行为，更多的是依靠家里的资助而非兼职的报酬生活，并不构成经济上的从属性。并且大学生的人格发展更多的还是在学校中进行，而非依赖于用人单位进行，也就不构成人格上的从属性。因此从这一方面来看，兼职大学生并不是真正意义上的劳动者，所以简单地适用劳动法有些不妥。
笔者更倾向于将兼职大学生看作是雇佣合同的当事人，而单位与大学生之间签订的协议更类似于雇佣合同而非劳动合同。雇佣合同是雇工提供劳务，而雇主支付报酬的合同。合同当事人双方法律地位平等，合同的相关条款由双方当事人的合意达成，并不像劳动合同一样具有法律的强制性规定。并且雇工在身份上也并不依附于雇主，不需要考虑从属性的问题。因此，在此情况下，笔者认为兼职大学生更类似于提供劳务的雇工而非劳动者。
（二）大学生兼职关系的性质
劳动法中所称的劳动关系是指“劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。对于劳动关系，一般以“从属性”为判断标准，以当事人合意为辅助判断。就在校大学生而言，上文中已提到，其一，兼职大学生并不依赖于兼职报酬为主要生存条件，没有生存压力；其二，兼职大学生接受用人单位的管理，更多的是履行雇佣合同的行为，与劳动法意义上的职工接受管理大相径庭。且大学生更多的是接受学校的管理，只有在履行合同时才接受用人单位的管理，与职工也是不一样的；其三，大学生的学籍、户籍等人身档案关系都在学校，兼职时并没有纳入单位的正式编制，用人单位不为学生承担社会保险义务。综上所述，兼职大学生并不具有劳动法意义上的从属性。
笔者认为，大学生兼职关系实际上是雇佣关系。雇工和雇主之间法律地位平等，身份上不具有从属性，并且依靠高度的意思自治，法律强制干预的程度小。而兼职大学生与用人单位之间的关系与这些特征高度吻合，且如上文所述，大学生并不具有劳动者资格，因此笔者倾向于以雇佣关系解释大学生兼职关系。
三、大学生兼职纠纷之现行法规制
相较于多数学者认为应该将大学生兼职纠纷纳入劳动法的规制范畴，既然笔者将大学生兼职认定为雇佣关系，则更倾向于适用民法和合同法解决纠纷。此外，笔者尝试通过对侵权法相关条款的研究，从而寻找与大学生兼职相关的法律制度予以适用。
（一）民法和合同法领域
《民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”同时，《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据《民法通则》和《合同法》的相关规定，不难发现，如果想通过民法保护兼职大学生的合法权益，就应当在签订的协议中明确双方的权利义务关系。當用人单位违反协议不付或者少付报酬，或者采取其他形式违反合同义务时，兼职大学生均有权根据相关规定要求用人单位承担违约责任。当然，现实生活中，兼职大学生与用人单位之间往往不签订协议或者仅仅订立口头协议，这就不可避免的导致了当纠纷发生时举证困难的问题。因此对于兼职大学生来说，订立明确的书面协议是减少或者解决纠纷的重要途径。 不过值得注意的是，《民法通则》规定的只是一些原则性的条款，其可操作性明显偏低。并且《合同法》中并未对雇佣合同做出专章的规定，对于纠纷的解决只能依据总则的规定加以适用，对于大学生兼职这一具体问题，则更显得没有针对性。因此单纯地依靠民法以及合同法的规定，对解决大学生兼职所产生的纠纷问题，未免显得片面。
（二）侵权法领域
《侵权责任法》第二条第一款规定：“侵害民事权益，应当按照本法承担侵权责任。”兼职大学生在付出相应的劳动之后，有权从用人单位获得相应的报酬，这是兼职大学生的合法权益，应该受到侵权法的保护。因此对于用人单位不付报酬或者克扣报酬的行为，也可根据侵权法提出相应的赔偿请求。
至于大学生在兼职过程中遭受的人身伤害，这点往往在签订的协议中不会有所体现。也就是说，对于兼职过程中遭受的人身伤害，合同法往往是无法适用的，而人身伤害一般属于侵权法的调整范畴，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”兼职大学生与用人单位之间的关系属于雇佣关系，在兼职过程中受到的人身损害，应该由用人单位承担赔偿责任。同时此项规定还规定了用人单位的代位责任，第三人造成的兼职大学生的人身损害，应当由用人单位先承担责任，而后再进行追偿，这就充分地保护了处于弱势地位的大学生获得人身损害赔偿的权利。
四、大学生兼职保护之几点建议
（一）完善相关的法律制度
目前，对于大学生兼职这一问题，无论在劳动法、民法，亦或是合同法及侵权法领域，均未作出详细的规定。多数学者认为应该扩大《劳动法》以及《劳动合同法》中劳动者的范围，将用人单位的范围扩大至个人，同时明确大学生兼职适用非全日制用工的规定，对此笔者并不反对，毕竟劳动法才是调整此类关系的专门性法律。同时笔者也建议在合同法中设立有关雇佣合同的规定，对雇工违反合同义务需要承担的违约责任进行明确规定。当然，也可以通过行政法规或者部门规章的形式，对大学生兼职行为进行专门性地立法，进一步保护兼职大学生的合法权益。
（二）提高大学生的法律意识和维权意识
现实生活中，大学生在从事兼职活动时往往没有订立协议的意识，导致纠纷发生以后，没有证据去维护自己的合法权益。也有大学生在纠纷发生以后，没有维护自己合法权益的意识，面对不法分子的侵害，往往会灰心丧气，或者采取过激行为。对此笔者认为，高校应该开展更多的法制教育活动，培养当代大学生的法制思维，使其充分运用法律的武器维护自己的合法权益。面对侵权行为时，应积极地向有关部门投诉，或者自行向人民法院起诉。同时也可以向学校寻求帮助，学校应该作为兼职大学生坚实的后盾。
（三）建立大学生兼职保险制度
目前《工伤保险条例》并未将大学生因兼职受到人身损害的情形纳入其中，这也导致兼职大学生无法享受工伤保险待遇。对此笔者认为，可以仿照工伤保险制度，由政府、企业以及高校建立专门的大学生兼职保险制度，由上述主体拿出一部分资金用做保险赔偿金，对兼职过程中受到人身损害的大学生进行救济和帮助，从而确保兼职大学生获得治疗和赔偿的权利，降低其从事兼职活动的风险。
五、结语
大学生兼职纠纷越来越频繁发生，如何确保兼职大学生的合法权益不受侵害是值得考虑的问题。对于国家来说，应该完善相应的法律制度，弥补大学生兼职这一问题在法律上的空白；对于高校来说，应作为大学生坚实的后盾，为其提供法律援助和物质支持；对于企业来说，应遵循诚实信用原则，不因蝇头小利损害企业形象，侵害大学生的合法权益；对于大学生来说，应当具有法律意识和维权意识，订立协议时具有高度的警惕性，发生纠纷时也不退缩，利用法律武器维护自己的合法权益。只有多方协调共同努力，才能促进大学生兼职活动的良好发展，从而促进我国的法制建设和经济发展。
参考文献：
[1]罗丹.大学生兼职过程中存在的主要问题及法律对策.法制博览.2015（19）.
[2]王毓南.高校大学生社会实践兼职法律问题探析.经济师.2015（9）.
[3]付雅芹、翟玉娟.兼职在校大学生主体资格判断——以经济上从属性与人格上从属性为标准.中国劳动.2015（18）.
[4]陈红梅.兼职大学生勞动关系的法律论证.甘肃政法学院学报.2012（1）.
[5]陈福萍.兼职大学生劳动权益的法律保护研究.西南政法大学.2012.
[6]吴迪.劳动法视野下的大学生兼职权益保护.湖南师范大学.2011.