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【摘 要】 指导性案例的效力问题是案例指导制度的核心。指导性案例应当具有何种效力取决于我国的法制现状，随着司法实践的发展，其效力必定会发生改变。为保障指导性案例效力的发挥，应当建立配套的保障措施。
【关键词】 案例；指导；效力
案例指导制度是我国推进司法改革过程中，保障司法公正的重要举措。2010年11月，最高人民法院出台了《关于案例指导工作的规定》，该规定第七条明确规定了指导性案例的效力，但关于法官如何“参照”，以何种方式保证指导性案例的参照效力，该规定并未予以明确。
一、指导性案例之效力评析
（一）关于指导性案例效力的主要观点评析
关于指导性案例究竟应当具有何种效力，理论界一直存在争议。主要有如下几种观点：[1]一是说理功能说。二是参照功能说。三是指导功能说。目前而言，笔者认为参照功能说具有相对合理性。
首先，说理功能说未能将指导性案例与普通案例区分开来。因为说服性或参考性是任何经过精心编写的案例都具有的功能，如法学院校的教学案例等。如果指导性案例仅具有说理功能，也就没有进行案例指导制度改革的必要，指导性案例完全可以用其他编撰形式的案例代替。
其次，指导功能说赋予指导性案例具有普遍的约束力，认为指导性案例属于法律渊源的一种，可以作为裁判的依据，这相当于承认法官可以造法，与我国的政治体制相悖，从而导致案例指导制度失去其生存的空间。
再次，参照功能说在参照的范围上，不仅涉及不相类似案件，也涉及相类似的案件。认为处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神；处理相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。从理想角度而言，此种效力定位更有利于指导审判工作，但对不相类似案件的参照，涉及到裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神等的把握，这对法官的素质提出了很高的要求，但鉴于我国目前法官队伍的现状，目前在审理不相类似案例时不宜参照指导性案例。由于我国目前的案例指导主要是为了达到同案同判的目的，因此在审理类似案件时“参照”更具有合理性。
（二）对指导性案例效力的认识
《关于案例指导工作的规定》第七条明确规定了指导性案例的效力，即“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这一规定赋予了指导性案例“应当参照”的效力。其中，“应当”赋予了指导性案例的权威性，即所有法官处理类似案件都应当参照指导性案例。“参照”要求法官在没有充分且正当的理由时，应当参照指导性案例作出裁判，但在裁判的过程中不能作为法律依据来援引，只能作为说理的依据援引。即“法院审理类似案件、作出裁判具有指导效力，法官在审判类似案件时应当参照，并可作为裁判文书的说理依据加以引用”。[2]之所以这样理解“参照”的含义，主要是为了避免指导性案例成为法律渊源的尴尬。因此，指导性案例仅具有“事实上的拘束力”——本级和下级法院必须充分注意并顾及，否则，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理方面惩罚和纪律处分的危险，案件也将依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判。[3]这种“事实上的约束力”不同于法律上的约束力主要在于，法官不是必须遵循指导性案例，在一定情况下，可以做出与指导性案例不同的判决，但法官必须做出充分的说理和合理的论证，否则将面临被撤销、改判或者再审改判的危险。实际上，这种危险不是因为背离了指导性案例，而是因为“违反了明文规定的实体法和程序法”。因此，这种效力只能是一种“事实上的拘束力”，而不是法律上的拘束力。
二、指导性案例之效力保障
（一）建立适用指导性案例的启动程序
适用指导性案例的启动程序主要解决如何让法官注意到审理的个案有指导性案例的存在，这一问题可以通过设置发现和提出程序来解决。
笔者认为，所有诉讼参与人、检察官、法官都可以提出适用某一指导性案例。在提议中，应当论述待决案件与指导性案例“相类似”的理由，最终由法官决定能否适用该指导性案例。法官应当将为何适用指导性案例，作为判决理由的一部分，在判决文书中说明。此外，作为具有特殊职责的检察官、法官应当承担更多的注意义务，因为对于法官、检察官而言，其职责要求他们必须熟悉具有事实约束力的指导性案例。同时，应当规定检察官、法官在办理案件过程中，如果没有注意到指导性案例的存在，应当承担相依的责任。
（二）进一步明确不当适用或不参照指导性案例的法律后果
如果下级法院的法官不当适用或拒不参照指导性案例，会产生怎样的法律后果，《关于案例指导工作的规定》及现有诉讼法均没有规定。笔者认为，如果出现上述情况，应当启动上诉或再审程序予以补救。以刑事案件为例，刑事诉讼法规定，当事人只要“不服”一审判决即可提出上诉，因此刑事指导案例未被遵循可以成为上诉的理由。也就是说只要当事人认为，法官不当适用指导性案例或者应当参照而未参照指导性案例，即可以提出上诉，上级法院也应当予以受理。就再审程序而言，因为刑事诉讼法明确规定了启动再审程序的理由，这些理由并未包括“法官不当适用或应当参照而不参照指导性案例”这一情形，所以这一情形目前尚不能成为启动再审程序的原因。但从权利救济角度和保证指导性案例效力发挥的角度，应当将此种情形列入启动再审程序的理由。
（三）完善法官不参照指导性案例判决的内部监督程序
因为指导性案例具有正确性，所以法官可以直接援引作为判案的理由，以指导性案例来阐述自己的判决理由。但指导性案例并非正式法律渊源，当法官认为两个案件间的不同点更重要或对法律理解不同，或因社会环境的变化导致遵循指导性案例将导致非正义时，在一定范围内应当允许法官不参照指导性案例作出判决。笔者认为，为保障指导性案例的权威性，应该对此种情况规定更为严格的内部监督程序。首先，法官应尽到最大限度的说理义务。其次，法官在判决书中拒绝参照既有案例，应征得该审判庭至少三名法官同意，并联合署名，向上级法院做出书面汇报。法官向上级法院汇报后，上级法院认为裁判错误的，可以通过审判监督程序进行纠正。如果认为裁判正确，上级法院应将案件事实上报最高人民法院审委会备案。若同时对该指导性案例的公正性、合理性产生了怀疑，则可以制作涵盖多种意见的汇报书，层报最高人民法院审委会讨论决定。若最高人民法院审委会也认为既存的指导性案例应当废止，则可以废止此指导案例。[4]
三、结语
案例指导制度构建、运行过程中，指导性案例的效力问题是所有问题的核心。只要基于我国现行政治体制、法制现状定位指导性案例的效力，案例指导制度就能发挥其应有的作用。但案例指导制度毕竟属于司法改革的尝试产物，很多配套机制还需要在实践中不断探索完善。
参考文献：
[1]王利明.《我国案例指导制度若干问题研究》[J].《法学》2012年第1期。
[2]徐昕.《案例指导制度：渐进的使命》[N].《南方周末》2012年2月17日。
[3]日本《裁判所法》第4条、第10条规定的“事实上的拘束力”，是可以“变更判例”，日本《刑事诉讼法》第405条规定的“事实上的拘束力”，是当事人“可以上告”。转引自李远祥：《案例指导制度研究》[D].西南政法大学，2009年硕士学位论文。
[4]姜亚楠.《刑事案例指导制度研究》[D].中国青年政治学院，2010年硕士学位论文。
作者简介：杨传强（1980.9—），男，山东潍坊人，硕士，重庆市南岸区人民检察院检察员，研究方向：诉讼法。
【关键词】 案例；指导；效力
案例指导制度是我国推进司法改革过程中，保障司法公正的重要举措。2010年11月，最高人民法院出台了《关于案例指导工作的规定》，该规定第七条明确规定了指导性案例的效力，但关于法官如何“参照”，以何种方式保证指导性案例的参照效力，该规定并未予以明确。
一、指导性案例之效力评析
（一）关于指导性案例效力的主要观点评析
关于指导性案例究竟应当具有何种效力，理论界一直存在争议。主要有如下几种观点：[1]一是说理功能说。二是参照功能说。三是指导功能说。目前而言，笔者认为参照功能说具有相对合理性。
首先，说理功能说未能将指导性案例与普通案例区分开来。因为说服性或参考性是任何经过精心编写的案例都具有的功能，如法学院校的教学案例等。如果指导性案例仅具有说理功能，也就没有进行案例指导制度改革的必要，指导性案例完全可以用其他编撰形式的案例代替。
其次，指导功能说赋予指导性案例具有普遍的约束力，认为指导性案例属于法律渊源的一种，可以作为裁判的依据，这相当于承认法官可以造法，与我国的政治体制相悖，从而导致案例指导制度失去其生存的空间。
再次，参照功能说在参照的范围上，不仅涉及不相类似案件，也涉及相类似的案件。认为处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神；处理相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。从理想角度而言，此种效力定位更有利于指导审判工作，但对不相类似案件的参照，涉及到裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神等的把握，这对法官的素质提出了很高的要求，但鉴于我国目前法官队伍的现状，目前在审理不相类似案例时不宜参照指导性案例。由于我国目前的案例指导主要是为了达到同案同判的目的，因此在审理类似案件时“参照”更具有合理性。
（二）对指导性案例效力的认识
《关于案例指导工作的规定》第七条明确规定了指导性案例的效力，即“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这一规定赋予了指导性案例“应当参照”的效力。其中，“应当”赋予了指导性案例的权威性，即所有法官处理类似案件都应当参照指导性案例。“参照”要求法官在没有充分且正当的理由时，应当参照指导性案例作出裁判，但在裁判的过程中不能作为法律依据来援引，只能作为说理的依据援引。即“法院审理类似案件、作出裁判具有指导效力，法官在审判类似案件时应当参照，并可作为裁判文书的说理依据加以引用”。[2]之所以这样理解“参照”的含义，主要是为了避免指导性案例成为法律渊源的尴尬。因此，指导性案例仅具有“事实上的拘束力”——本级和下级法院必须充分注意并顾及，否则，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理方面惩罚和纪律处分的危险，案件也将依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判。[3]这种“事实上的约束力”不同于法律上的约束力主要在于，法官不是必须遵循指导性案例，在一定情况下，可以做出与指导性案例不同的判决，但法官必须做出充分的说理和合理的论证，否则将面临被撤销、改判或者再审改判的危险。实际上，这种危险不是因为背离了指导性案例，而是因为“违反了明文规定的实体法和程序法”。因此，这种效力只能是一种“事实上的拘束力”，而不是法律上的拘束力。
二、指导性案例之效力保障
（一）建立适用指导性案例的启动程序
适用指导性案例的启动程序主要解决如何让法官注意到审理的个案有指导性案例的存在，这一问题可以通过设置发现和提出程序来解决。
笔者认为，所有诉讼参与人、检察官、法官都可以提出适用某一指导性案例。在提议中，应当论述待决案件与指导性案例“相类似”的理由，最终由法官决定能否适用该指导性案例。法官应当将为何适用指导性案例，作为判决理由的一部分，在判决文书中说明。此外，作为具有特殊职责的检察官、法官应当承担更多的注意义务，因为对于法官、检察官而言，其职责要求他们必须熟悉具有事实约束力的指导性案例。同时，应当规定检察官、法官在办理案件过程中，如果没有注意到指导性案例的存在，应当承担相依的责任。
（二）进一步明确不当适用或不参照指导性案例的法律后果
如果下级法院的法官不当适用或拒不参照指导性案例，会产生怎样的法律后果，《关于案例指导工作的规定》及现有诉讼法均没有规定。笔者认为，如果出现上述情况，应当启动上诉或再审程序予以补救。以刑事案件为例，刑事诉讼法规定，当事人只要“不服”一审判决即可提出上诉，因此刑事指导案例未被遵循可以成为上诉的理由。也就是说只要当事人认为，法官不当适用指导性案例或者应当参照而未参照指导性案例，即可以提出上诉，上级法院也应当予以受理。就再审程序而言，因为刑事诉讼法明确规定了启动再审程序的理由，这些理由并未包括“法官不当适用或应当参照而不参照指导性案例”这一情形，所以这一情形目前尚不能成为启动再审程序的原因。但从权利救济角度和保证指导性案例效力发挥的角度，应当将此种情形列入启动再审程序的理由。
（三）完善法官不参照指导性案例判决的内部监督程序
因为指导性案例具有正确性，所以法官可以直接援引作为判案的理由，以指导性案例来阐述自己的判决理由。但指导性案例并非正式法律渊源，当法官认为两个案件间的不同点更重要或对法律理解不同，或因社会环境的变化导致遵循指导性案例将导致非正义时，在一定范围内应当允许法官不参照指导性案例作出判决。笔者认为，为保障指导性案例的权威性，应该对此种情况规定更为严格的内部监督程序。首先，法官应尽到最大限度的说理义务。其次，法官在判决书中拒绝参照既有案例，应征得该审判庭至少三名法官同意，并联合署名，向上级法院做出书面汇报。法官向上级法院汇报后，上级法院认为裁判错误的，可以通过审判监督程序进行纠正。如果认为裁判正确，上级法院应将案件事实上报最高人民法院审委会备案。若同时对该指导性案例的公正性、合理性产生了怀疑，则可以制作涵盖多种意见的汇报书，层报最高人民法院审委会讨论决定。若最高人民法院审委会也认为既存的指导性案例应当废止，则可以废止此指导案例。[4]
三、结语
案例指导制度构建、运行过程中，指导性案例的效力问题是所有问题的核心。只要基于我国现行政治体制、法制现状定位指导性案例的效力，案例指导制度就能发挥其应有的作用。但案例指导制度毕竟属于司法改革的尝试产物，很多配套机制还需要在实践中不断探索完善。
参考文献：
[1]王利明.《我国案例指导制度若干问题研究》[J].《法学》2012年第1期。
[2]徐昕.《案例指导制度：渐进的使命》[N].《南方周末》2012年2月17日。
[3]日本《裁判所法》第4条、第10条规定的“事实上的拘束力”，是可以“变更判例”，日本《刑事诉讼法》第405条规定的“事实上的拘束力”，是当事人“可以上告”。转引自李远祥：《案例指导制度研究》[D].西南政法大学，2009年硕士学位论文。
[4]姜亚楠.《刑事案例指导制度研究》[D].中国青年政治学院，2010年硕士学位论文。
作者简介：杨传强（1980.9—），男，山东潍坊人，硕士，重庆市南岸区人民检察院检察员，研究方向：诉讼法。