论文部分内容阅读
摘 要 网络技术的飞速发展，给传统侵权法领域的立法带来挑战。网络侵权责任无论在责任构成还是责任承担方式都存在着特殊之处。因此，本文从网络侵权的特殊性、侵权责任的概念以及网络侵权责任的承担方式及其完善对网络侵权责任进行分析和探讨。
关键词 网络侵权责任 责任构成 责任承担
作者简介：宋娜拉，南京财经大学法学院，民商法硕士。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-012-02
一、网络侵权的概念及特点
（一）网络侵权的概念
首先，何为网络侵权？关于网络侵权的具体含义，在学界并无严格的定义。有学者认为网络侵权是指一切发生于互联网空间的侵权行为。豍也有学者认为，“网络侵权”是指在网络中，网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，借助于电脑网络和电信网络故意侵害他人权利、利益的行为。另有学者认为，网络侵权指在网络环境下发生的侵权行为。豎
（二）网络侵权的特点
1.虚拟性
网络具有数字化的特征，它是人们利用科技技术所建立的一个虚拟平台，而非物理环境。网络上的信息传输和信息交流都是以数字的形式进行的，如果要要在终端设备为人脑所识别，必须要将数字化信息通过程序转换为人类语言。网络侵权是在网络这一特殊环境下所实施的侵权行为，因此网络侵权的环境是具有虚拟性的。
2.技术性
与传统侵权在现实的物理环境中不同，在网络这一虚拟空间进行民商事活动，其中必然有一特性就是网络的技术性。网络侵权必须借助相应技术才能实施。网络侵权的技术性使侵权行为能够在短时间作出，且有跨地域性的特征。
3.数据易复制性和易消失性
网络侵权行为实施的场所是虚拟的网络空间，侵权行为随时随地可能发生，使网络侵权行为具有不易察觉和难以取证的隐蔽性。同时也因网络的开放性，利用技术手段也可以达到获取或消除证据的目的。另外在信息数据的保存上，面对网络侵权的突发性和网络存储的无形性，如果没有及时对电子证据进行保存或者搜集，证据就会灭失。
二、网络侵权责任的概念及其类型
（一）网络侵权责任的概念
侵权责任，是侵权的民事责任的简称。它是指侵权人一方对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应承担的各种民事责任。豏网络侵权行为也跟传统侵权行为一样，具备四种构成要件，即主题、规则原则、构成要件、和侵害客体。豐但因网络的特殊性，应将其作为单独的类型加以研究更为具有针对性。我国相关法律规定，网络侵权责任是网络服务提供者、网络用户侵害他人在网上享有的受法律保护的权利时，其所应承担的责任。
（二）网络侵权责任的类型
按照责任形式标准，网络侵权责任可分为直接侵权和间接侵权责任。网络用户或者网络服务提供者任一实施侵权行为，要为其侵权行为承担直接责任。构成侵权连带责任必须具备共同侵权行为，当事人在主观上有共同过错，客观上存在损害事实，以及侵权行为与损害事实之间有因果关系四个要件。《侵权责任法》第36条第3款对网络用户和网络服务提供者的直接侵权行为确定了侵权责任，并且在第3款中，对在网络用户直接侵权的情况下，网络服务提供者作为第三者是否应与网络用户承担共同侵权责任的情形。因此，根据《侵权责任法》的划分标准，即侵权主体有无直接实行侵权行为，网络侵权责任可以分为直接侵权责任和间接侵权责任。
三、侵权责任的规则原则及其在网络侵权中的适用
（一）侵权责任的归责原则的概念
“归责”在法律上的涵义，就是指依据某种事实状态确定责任的归属。豑王利明教授认为归责是指“在行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使之负责。”王家福教授认为所谓归责原则，就是确定责任归属所必须依据的法律准则。豒
关于侵权责任的归责原则，民法学界主要的争议在于过错推定是否应为独立的一个归责原则，以及公平责任原则是否为侵权责任的归责原则。经过立法确认，我国侵权责任法的立法中存在两种归责原则——过错责任原则和无过错责任原则。
（二）侵权责任的归责原则體系
1.过错责任原则
过错责任原则作为一种主观的归责原则，它是以行为人的主观过错为其侵权责任的构成要件之一。我国民事立法和理论都将过错责任原则作为一般适用于侵权行为法的一个普遍的归责原则。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产的、人身的，应该承担民事责任。”在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。这也是民法平等、公平原则和精神的体现。在网络侵权责任的规定中，《侵权责任法》第36条的表述，如“利用”、“接到通知后未及时采取必要措施”、“知道”，体现了主观上的过错，因此，对于网络用户的单独侵权和网络服务提供者的单独侵权，应当适用过错责任原则。在举证责任的分配上，适用谁主张谁举证的原则。
2.无过错责任原则
《民法通则》第106条规定了无过错责任原则为“无过错，但在法律上规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”无过错责任原则是起源于19世纪的社会连带法学派的法哲学的思想。在美国，无过错责任原则被称为是严格责任，在德国，无过错责任原则被称为是危险责任。无过错责任原则的特点就在于它是不考虑双方是否存在过错，而是依照相关法律的规定由行为人自己承担其相应的法律责任。根据《侵权责任法》第7条的规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”无过错责任的唯一免责事由是侵权人不存在过错或是被侵权人或第三人存在过错。而对于网络侵权而言，由于网络的虚拟性和无地域性，要举证他人的过错是很有难度的。 3.侵权责任的归责原则在网络侵权中的适用
《侵权责任法》第36条是网络侵权责任的原则性条款，如果网络侵权适用特别法，则按特别法的规定来处理。在网络侵权中，由于网络侵权中，由于网络环境的虚拟性和网络侵权所使用的数字手段是传统领域的侵权行为所不具备的，因此，在网络侵权责任的归责问题上，存在一定的特殊性，应予以探讨。
在目前的司法实践中，尽管网络侵权责任的有关立法已确认其归责原则为过错责任原则，但一旦发生网络侵权行为，特别是网络用户侵权，由于网络用户身份具有虚拟性，被侵权人往往难以找到真正的侵权人，这在责任的救济上就产生了问题。因此，被侵权人往往会因网络服务提供者的赔偿能力和相对确定性而选择网络服务提供者为被告。这就出现了虽然为网络用户制定了相应的侵权归责，但却无法再实际中加以运用，这与传统侵权领域有所不同。另外在举证责任的分配上，对于后台数字证据，是否应考虑网络用户和网络服务提供者的举证能力，对举证责任进行在分配，也是一个值得探讨的问题。
网络服务提供者因其服务的类型，而在信息传播中处于不同的位置。如电子公告内容服务提供者，因其对用户上传信息具有编辑和控制能力，相当于“网络出版者与发行者”的角色，因此在权利和义务上，应赋予其一定的审查义务。但与传统出版者和发行者的侵权责任不同，我国立法中没有规定网络服务提供者主动审查义务，在《解释》中也明确说明了网络服务提供者没有主动审查义务。
四、网络侵权的民事责任承担方式之立法完善
我国《侵权责任法》规定民事责任的承担方式包括停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。
（一）停止侵权
停止侵权，顾名思义，就是侵权人主动停止侵权行为。在传统侵权责任的承担中，由于发生在实际的物理环境中，停止侵权这一承担方式可以通过实际肢体行动或意思表示对侵权行为进行阻断，但在网络环境中，停止侵权的表现不仅与这些。那么停止侵权应如何表现呢？由于网络侵权可以通过数字化信息的传输或鼠标点击进行，因此停止侵权这一承担形式便被赋予了新的含义。根据网络的技术性，停止侵权可以表现为侵权人对侵权信息的主动删除，也可以表现为停止继续侵入其他权利人的系统，也可表现为主动断开链接。
（二）返还财产
返还财产责任承担方式主要是针对财产权的网络侵权而言。在网络侵权中，侵害物权的表现形式常常为网络游戏中的虚拟财产被盗取。在传统侵权中，返还财产常常指真实的有形的财产，而对于网络这一虚拟空间而言，则存在着无形的虚拟财产，它在现实社会中也并没有真实的物与之对应，是技术所构建的虚拟物，但因为具备使用价值而被赋予了真实价值，如网络游戏中的身份、装备、道具等。虚拟财产作为电磁记录依附于网络运营商网络系统具有技术性和可修复性的特性，恢复后完全可以实现与原来一样的物理特性和功能。虚拟财产的网络运营商创制原始取得，鉴于其复制上的便捷，技术上不存在虚拟财产供应不足的问题。
（三）赔偿损失
首先，损害赔偿的范围包括了人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿。这类的侵权责任承担方式主要适应于两类情况：一是侵权人对权利人财产的擅自利用；二是侵权人对被侵权人实施侵权行为而造成损失。赔偿损失的目的在于填补由侵权行为所带来的可诉性损失。因此，对于网络侵权中的财产性侵权，表现最多的事对虚拟财产的额侵害。根据《侵权责任法》第19条的规定，财产损失应按发生时的市场价格或者其他方式予以计算。因此，对于虚拟财产的损失，我们应该通过对虚拟财产的评估来计算。
（四）赔礼道歉
赔礼道歉是指侵权行为人以一定方式向受害人表示歉意。赔礼道歉在传统侵权法中也常用于人格权的侵权后责任的承担，如名誉权的侵害，姓名权的侵害等这些对他人精神造成伤害的侵权行为。赔礼道歉对抚慰精神伤害具有不可替代的作用。网络的发展使侵权责任承担方式之一，即赔礼道歉，以此来承担侵权责任，而不再局限于传统物理环境中的纸质新闻媒体。
五、启示
网络的发展给我们带来了高速的生活方式，也为我们开启了接受信息的大门，但同时因其匿名性和群体极化所导致的道德感松弛，给民事主体带来了合法权益的侵害。《侵权责任法》中关于网络侵权责任的原则性规定在责任的具体认定中出现了适用中的模糊地带。因此，本文认为我国亟待在立法层面上进行进一步的细化，以便更好地保护公民权利，维护互联网的秩序。
注释：
《现代汉语词典》第五版第1408页关于網络的解释。
维基百科，http：//zh.wikipedia.org/wiki/Internet.
曾宪义，王利明.侵权责任法.北京：中国人民大学出版社.2010年版.
熊敏瑞.网络侵权责任类型化探析.中国矿业大学学报.2011（4）.
屈茂辉，凌立志.网络侵权行为法.长沙：湖南大学出版社.2002年版.第5页.
王利明.侵权责任法研究（上卷）.中国人民大学出版社.2004年版.第193-194页.
关键词 网络侵权责任 责任构成 责任承担
作者简介：宋娜拉，南京财经大学法学院，民商法硕士。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-012-02
一、网络侵权的概念及特点
（一）网络侵权的概念
首先，何为网络侵权？关于网络侵权的具体含义，在学界并无严格的定义。有学者认为网络侵权是指一切发生于互联网空间的侵权行为。豍也有学者认为，“网络侵权”是指在网络中，网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，借助于电脑网络和电信网络故意侵害他人权利、利益的行为。另有学者认为，网络侵权指在网络环境下发生的侵权行为。豎
（二）网络侵权的特点
1.虚拟性
网络具有数字化的特征，它是人们利用科技技术所建立的一个虚拟平台，而非物理环境。网络上的信息传输和信息交流都是以数字的形式进行的，如果要要在终端设备为人脑所识别，必须要将数字化信息通过程序转换为人类语言。网络侵权是在网络这一特殊环境下所实施的侵权行为，因此网络侵权的环境是具有虚拟性的。
2.技术性
与传统侵权在现实的物理环境中不同，在网络这一虚拟空间进行民商事活动，其中必然有一特性就是网络的技术性。网络侵权必须借助相应技术才能实施。网络侵权的技术性使侵权行为能够在短时间作出，且有跨地域性的特征。
3.数据易复制性和易消失性
网络侵权行为实施的场所是虚拟的网络空间，侵权行为随时随地可能发生，使网络侵权行为具有不易察觉和难以取证的隐蔽性。同时也因网络的开放性，利用技术手段也可以达到获取或消除证据的目的。另外在信息数据的保存上，面对网络侵权的突发性和网络存储的无形性，如果没有及时对电子证据进行保存或者搜集，证据就会灭失。
二、网络侵权责任的概念及其类型
（一）网络侵权责任的概念
侵权责任，是侵权的民事责任的简称。它是指侵权人一方对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应承担的各种民事责任。豏网络侵权行为也跟传统侵权行为一样，具备四种构成要件，即主题、规则原则、构成要件、和侵害客体。豐但因网络的特殊性，应将其作为单独的类型加以研究更为具有针对性。我国相关法律规定，网络侵权责任是网络服务提供者、网络用户侵害他人在网上享有的受法律保护的权利时，其所应承担的责任。
（二）网络侵权责任的类型
按照责任形式标准，网络侵权责任可分为直接侵权和间接侵权责任。网络用户或者网络服务提供者任一实施侵权行为，要为其侵权行为承担直接责任。构成侵权连带责任必须具备共同侵权行为，当事人在主观上有共同过错，客观上存在损害事实，以及侵权行为与损害事实之间有因果关系四个要件。《侵权责任法》第36条第3款对网络用户和网络服务提供者的直接侵权行为确定了侵权责任，并且在第3款中，对在网络用户直接侵权的情况下，网络服务提供者作为第三者是否应与网络用户承担共同侵权责任的情形。因此，根据《侵权责任法》的划分标准，即侵权主体有无直接实行侵权行为，网络侵权责任可以分为直接侵权责任和间接侵权责任。
三、侵权责任的规则原则及其在网络侵权中的适用
（一）侵权责任的归责原则的概念
“归责”在法律上的涵义，就是指依据某种事实状态确定责任的归属。豑王利明教授认为归责是指“在行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使之负责。”王家福教授认为所谓归责原则，就是确定责任归属所必须依据的法律准则。豒
关于侵权责任的归责原则，民法学界主要的争议在于过错推定是否应为独立的一个归责原则，以及公平责任原则是否为侵权责任的归责原则。经过立法确认，我国侵权责任法的立法中存在两种归责原则——过错责任原则和无过错责任原则。
（二）侵权责任的归责原则體系
1.过错责任原则
过错责任原则作为一种主观的归责原则，它是以行为人的主观过错为其侵权责任的构成要件之一。我国民事立法和理论都将过错责任原则作为一般适用于侵权行为法的一个普遍的归责原则。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产的、人身的，应该承担民事责任。”在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。这也是民法平等、公平原则和精神的体现。在网络侵权责任的规定中，《侵权责任法》第36条的表述，如“利用”、“接到通知后未及时采取必要措施”、“知道”，体现了主观上的过错，因此，对于网络用户的单独侵权和网络服务提供者的单独侵权，应当适用过错责任原则。在举证责任的分配上，适用谁主张谁举证的原则。
2.无过错责任原则
《民法通则》第106条规定了无过错责任原则为“无过错，但在法律上规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”无过错责任原则是起源于19世纪的社会连带法学派的法哲学的思想。在美国，无过错责任原则被称为是严格责任，在德国，无过错责任原则被称为是危险责任。无过错责任原则的特点就在于它是不考虑双方是否存在过错，而是依照相关法律的规定由行为人自己承担其相应的法律责任。根据《侵权责任法》第7条的规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”无过错责任的唯一免责事由是侵权人不存在过错或是被侵权人或第三人存在过错。而对于网络侵权而言，由于网络的虚拟性和无地域性，要举证他人的过错是很有难度的。 3.侵权责任的归责原则在网络侵权中的适用
《侵权责任法》第36条是网络侵权责任的原则性条款，如果网络侵权适用特别法，则按特别法的规定来处理。在网络侵权中，由于网络侵权中，由于网络环境的虚拟性和网络侵权所使用的数字手段是传统领域的侵权行为所不具备的，因此，在网络侵权责任的归责问题上，存在一定的特殊性，应予以探讨。
在目前的司法实践中，尽管网络侵权责任的有关立法已确认其归责原则为过错责任原则，但一旦发生网络侵权行为，特别是网络用户侵权，由于网络用户身份具有虚拟性，被侵权人往往难以找到真正的侵权人，这在责任的救济上就产生了问题。因此，被侵权人往往会因网络服务提供者的赔偿能力和相对确定性而选择网络服务提供者为被告。这就出现了虽然为网络用户制定了相应的侵权归责，但却无法再实际中加以运用，这与传统侵权领域有所不同。另外在举证责任的分配上，对于后台数字证据，是否应考虑网络用户和网络服务提供者的举证能力，对举证责任进行在分配，也是一个值得探讨的问题。
网络服务提供者因其服务的类型，而在信息传播中处于不同的位置。如电子公告内容服务提供者，因其对用户上传信息具有编辑和控制能力，相当于“网络出版者与发行者”的角色，因此在权利和义务上，应赋予其一定的审查义务。但与传统出版者和发行者的侵权责任不同，我国立法中没有规定网络服务提供者主动审查义务，在《解释》中也明确说明了网络服务提供者没有主动审查义务。
四、网络侵权的民事责任承担方式之立法完善
我国《侵权责任法》规定民事责任的承担方式包括停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。
（一）停止侵权
停止侵权，顾名思义，就是侵权人主动停止侵权行为。在传统侵权责任的承担中，由于发生在实际的物理环境中，停止侵权这一承担方式可以通过实际肢体行动或意思表示对侵权行为进行阻断，但在网络环境中，停止侵权的表现不仅与这些。那么停止侵权应如何表现呢？由于网络侵权可以通过数字化信息的传输或鼠标点击进行，因此停止侵权这一承担形式便被赋予了新的含义。根据网络的技术性，停止侵权可以表现为侵权人对侵权信息的主动删除，也可以表现为停止继续侵入其他权利人的系统，也可表现为主动断开链接。
（二）返还财产
返还财产责任承担方式主要是针对财产权的网络侵权而言。在网络侵权中，侵害物权的表现形式常常为网络游戏中的虚拟财产被盗取。在传统侵权中，返还财产常常指真实的有形的财产，而对于网络这一虚拟空间而言，则存在着无形的虚拟财产，它在现实社会中也并没有真实的物与之对应，是技术所构建的虚拟物，但因为具备使用价值而被赋予了真实价值，如网络游戏中的身份、装备、道具等。虚拟财产作为电磁记录依附于网络运营商网络系统具有技术性和可修复性的特性，恢复后完全可以实现与原来一样的物理特性和功能。虚拟财产的网络运营商创制原始取得，鉴于其复制上的便捷，技术上不存在虚拟财产供应不足的问题。
（三）赔偿损失
首先，损害赔偿的范围包括了人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿。这类的侵权责任承担方式主要适应于两类情况：一是侵权人对权利人财产的擅自利用；二是侵权人对被侵权人实施侵权行为而造成损失。赔偿损失的目的在于填补由侵权行为所带来的可诉性损失。因此，对于网络侵权中的财产性侵权，表现最多的事对虚拟财产的额侵害。根据《侵权责任法》第19条的规定，财产损失应按发生时的市场价格或者其他方式予以计算。因此，对于虚拟财产的损失，我们应该通过对虚拟财产的评估来计算。
（四）赔礼道歉
赔礼道歉是指侵权行为人以一定方式向受害人表示歉意。赔礼道歉在传统侵权法中也常用于人格权的侵权后责任的承担，如名誉权的侵害，姓名权的侵害等这些对他人精神造成伤害的侵权行为。赔礼道歉对抚慰精神伤害具有不可替代的作用。网络的发展使侵权责任承担方式之一，即赔礼道歉，以此来承担侵权责任，而不再局限于传统物理环境中的纸质新闻媒体。
五、启示
网络的发展给我们带来了高速的生活方式，也为我们开启了接受信息的大门，但同时因其匿名性和群体极化所导致的道德感松弛，给民事主体带来了合法权益的侵害。《侵权责任法》中关于网络侵权责任的原则性规定在责任的具体认定中出现了适用中的模糊地带。因此，本文认为我国亟待在立法层面上进行进一步的细化，以便更好地保护公民权利，维护互联网的秩序。
注释：
《现代汉语词典》第五版第1408页关于網络的解释。
维基百科，http：//zh.wikipedia.org/wiki/Internet.
曾宪义，王利明.侵权责任法.北京：中国人民大学出版社.2010年版.
熊敏瑞.网络侵权责任类型化探析.中国矿业大学学报.2011（4）.
屈茂辉，凌立志.网络侵权行为法.长沙：湖南大学出版社.2002年版.第5页.
王利明.侵权责任法研究（上卷）.中国人民大学出版社.2004年版.第193-194页.