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摘 要：侵权法的预防功能一直被学界忽视，被认为是补偿功能一个令人满意的“副产品”。这是对预防功能的一个重大的误解。预防功能应作为侵权法的首要功能而被重视。预防功能有其特殊的实现方式和独特的价值，它侧重于向前看，鼓励侵权人和受害人采取预防措施减少不必要的侵权行为并促使侵权行为数量处于社会最佳水平。强调侵权法的预防功能，以其为侵权法的核心功能来更新和重构当代侵权法的理论体系，无疑是克服当今侵权法危机的一条明智之路。
关键词：侵权法；预防功能；实现方式；价值；地位
作者简介：龚赛红，女，法学博士，中国社会科学院研究生院教授，从事民法学研究；王青龙，男，北京化工大学文法学院硕士研究生，从事民法学研究。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）01-0103-08
我国《侵权责任法》第一条将预防侵权行为作为立法目的之一，侵权法的预防功能在我国立法得到明确承认。这使得我国成为大陆法系国家中首个在立法中明确规定了侵权法预防功能的国家。但该功能却一直被学界忽视，没有得到应有的重视。对何为侵权法的预防功能，预防功能是如何实现的，侵权法的预防功能的地位和价值如何等基本理论问题，学界鲜有论述，本文尝试借鉴法经济学的基本理论，对侵权法的预防功能进行系统、深入的研究。
一、预防功能的界定
（一）学界对预防功能的界定
虽然王泽鉴、张新宝、王利明、杨立新等1一大批著名法学家对侵权法的预防功能进行了论述和分析，但是却很少有人对其定义进行界定。下面是我国目前仅有的几个法学家对预防功能给出的定义。
王利明认为，所谓预防功能，是指侵权法通过规定侵权人应负的民事责任，来有效地教育不法行为人，引导人们正确行为，预防和遏制各种损害的发生，保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。[1]（P110）王成认为，预防功能，是指侵权法通过各种制度安排，激励社会各方都有动力采取预防措施，避免损失的发生，从而避免个人的悲剧，避免社会成本无收益付出的功能。[2]（P4）
对预防功能的价值及其地位，我国学者大部分将其作为侵权法补偿功能的辅助功能，比如，曾世雄认为，侵权法具有预防功能、复原功能和惩罚功能，三种功能中，复原功能最具有代表性。[3]（P7）张新宝认为，侵权责任最主要的社会功能是补偿被侵权人一方遭受的损失，通过损害赔偿、恢复原状等责任方式，使被侵权人一方遭受损害的财产或人身尽可能恢复到受害前的状况。[4]（P8）王利明也认为，尽管侵权责任法的功能是多样的，但是其主要功能仍然是救济，其他的功能是辅助性的。[1]（P106）
国外学界的观点和我国基本相似。日本学界认为，侵权行为责任制度的主要功能在于补偿受害人。[5]（P38）德国学界认为，预防损害并非损害赔偿法的独立目的，而是赔偿原则的一个“值得追求的附属效力”[6]（P131）。奥地利学界通说认为，损害赔偿法的首要目的是使受害人获得损害赔偿，除赔偿目的外，损害赔偿法还有预防目的。[6]（P11）南非学界通说也认为，侵权法的首要目的是通过损害赔偿判决，补偿受害人。[6]（P231）希腊、意大利和荷兰甚至不愿意承认预防功能是侵权法的一项单独功能。[6]（P268）
可见，侵权法的预防功能，要么被无视，要么被看作是一个附属功能——补偿功能的一个“值得追求的附属效力”。
（二）法经济学对预防功能的新界定
从法经济学的视角看，侵权法与财产法、合同法不同，它调整的主要是高交易成本的领域，比如，机动车与行人之间交通事故的处理，一个司机无法和其他每一个行人都进行谈判，以便达成一致意见来处理交通事故的责任问题。所以，侵权法的经济本质是通过责任的运用，将那些高交易成本造成的外部性内部化。[7]（P301）而内部化的目的是为了给行为人（不限于侵权人）提供良好的激励，使其在行为决策时考虑他人和社会的利益。正是通过对侵权责任规则的运用，侵权法使行为人的私人成本和社会成本相一致，以预防其做出损人利己的行为。
因此，所谓侵权法的预防功能，是侵权法所具有的通过各种制度安排，特别是通过预防义务的有效分配、损害的合理分担和适当损害赔偿数额的确定，来为行为人提供良好的激励，促使他们采取预防措施以减少不必要的侵权行为，使侵权行为数量处于社会最佳水平的功能。
按照侵权法预防功能的理念，当某类在侵权法调整的领域内的人类行为或活动造成的损害大于收益时，社会就应当禁止该类行为或活动；当某类在侵权法调整的领域内的人类行为或活动造成的损害为零，且收益大于零，即符合帕累托效率原则时，社会就应当鼓励该类行为或活动；当某类在侵权法调整领域内的人类行为或活动造成的损害远小于收益时，即符合卡尔多-希克斯标准时，社会就应当不禁止该类行为或者活动，而是鼓励侵权人和潜在受害人采取能使预防成本和预期损害之和最小的最优预防措施；同时基于矫正正义原则要求获益的人补偿受害人的损失。
必须强调的是，预防功能鼓励当事人预防损害，并不是要遏制各种损害的发生，更不是要消灭一切侵权行为。预防功能追求的是社会收益最大化的预防，即有效率的预防。何为有效率的预防？假设KX 元为行为人的预防成本支出，它是预防水平的衡量标准。K为常数，X值越大，其对应的预防水平越高。P（X）表示损害发生的概率，它是X 的函数且 P（X）>0，P（X）’<0[也就是 P（X）的导数小于0，表示的含义是随着预防成本KX的增加，预期损失在减少，但是下降的比率是不断减少的]。假设侵权行为造成的损害是常数A元，那么预期损害就是P（X）A。社会预期总成本是C=KX P（X）A。在社会预期总成本最小时所对应的预防水平是社会最优的，这可以通过对C=KX P（X）A两边一阶求导得出最优的预防水平数学条件是K=-P（X）’A，这个公式的含义是当边际预防成本等于预期损害减少带来的边际收益时，相应的预防水平是有效率的。事实上，K=-P（X）’A即是边际的汉德公式。 二、预防功能的实现方式
预防功能可以通过侵权法上的多种制度安排来实现。目前，国内外学界关注的是所谓预防性的侵权责任承担方式这一制度安排。1“所谓预防性的侵权责任承担方式，是指以预防民事权益的侵害为目的，而由侵权人承担的责任方式。其主要包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。”[1]（P620）事实上，这些所谓预防性的侵权责任承担方式，是从绝对权的排他性、绝对性衍生而来的防护性请求权（比如物权请求权、人格权请求权）的有机组成部分，所以它们不适用诉讼时效，也不以损害、过错为要件。
预防性的侵权责任承担方式具有很好的预防功能自无疑问，然而它并非预防功能实现的唯一方式，也非最重要的方式。笔者认为，预防功能主要是通过预防义务的有效分配、损害的合理分担和适当损害赔偿数额的确定这三种制度安排来实现的。
（一）预防义务的有效分配
预防义务相当于注意义务，是法律规定或者认可应该由某人承担的作为和不作为。比如，监护义务、安全保障义务、减损义务。预防某一特定损害，侵权人和受害人可以采取的预防的措施、预防成本是不同的。为了实现有效的预防，在边际预防效果相同的前提下，预防义务应该分配给边际预防成本最小的一方。
按照科斯定理，如果交易成本为零，预防义务分配给侵权人、受害人或者是其他相关第三人（比如监护人）都不影响有效预防的实现，因为私人谈判会保障有效预防的实现。当交易成本很高时，预防义务如何分配则影响有效预防的实现。由于侵权法调整的主要是高交易成本的领域，有效地分配预防义务就要求法律将预防义务分配给预防成本最低的一方。我国《侵权责任法》第三十七条第一款之所以将安全保障义务分配给宾馆、商场、银行等公共场所的管理者或者群众性活动的组织者，是因为这些管理者或组织者是预防成本最低的一方，同时相对于单个活动的参加者而言，其预防还具有规模经济的效果。
（二）损害的合理分担
一种流行的观点认为，“与补偿功能重点是在被侵权人身上不同，预防功能将重点放在了侵权人身上”[8]（P21）。该观点是对侵权法预防功能实现方式的一种常见的误解。“侵权法既是一部有关责任的法律，也是一部有关无责任的法律。”[9]（P3）如果侵权责任成立，侵权行为所造成的损害最终将由侵权人承担；如果侵权责任不成立，侵权行为造成的损害将由受害人自己承担。侵权法正是通过损害的合理分担，为人们在相互交往中采取恰当的行为提供激励。所以，预防功能的有效实现与侵权人和受害人都密切相关。
在适用过错责任原则的场合，如果侵权人有过错，就应该承担侵权行为造成的损害；如果侵权人和受害人双方都有过错，则按照各自过错比例承担。侵权法之所以如此规定，就是为了激励行为人在参与社会活动时，履行必要的注意义务，采取合理的预防措施。所以，过错责任原则赋予了侵权人这样的权利——只要其尽到了必要的预防义务，采取了合理的预防措施就不存在过错，因此，不承担侵权责任。
另一方面，当法院判决侵权责任不成立时，显然，这时损害由受害人承担，补偿功能也就不存在了。但此时预防功能依然在发挥着作用。减责免责的情形与侵权责任不成立的情形相似，当法院判决减轻或者免除侵权人的一部分责任2时，实际就是认可了相应部分的损害应由受害人自己承担。这时候虽然补偿功能减弱了，但预防功能却丝毫没有减弱。这是因为如果法律本身是公平的和有效率的，且法院的判决也是合法公正的，那么，受害人承担全部或一部分损害必是因为受害人存在一定的过错，没有尽到应有的注意，没有采取必要和适当的预防措施。这将激励受害人和其他潜在受害人以后提高注意水平、积极预防以实现有效预防。
对于另一些损害，由于侵权人和受害人都无法预防，这时候损害由受害人负担更有效率，因为损害由谁承担都不能预防损害的发生或减小损害的程度，由受害人承担还能节约损害转移而产生的社会成本。以不可抗力为例，不可抗力的预防成本即汉德公式中的K值为正无穷大，人们根本无法预防。由于转移损害需要付出不菲的成本，所以各国法律更愿意将因不可抗力导致的损害停留在它的原处即受害人那里。我国《侵权责任法》第二十九条也规定，“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任”。这实际上就是规定了，不可抗力导致的损害由受害人承担，这样规定似乎违背了救济功能的要求，却符合预防功能的理念。
（三）适当损害赔偿数额的确定
侵权损害赔偿其实是指根据损害的合理分担制度应当由侵权人承担的损害。但是这只是一个定性分析，它并没有告诉我们侵权人应该赔偿受害人的数额是多少。损害赔偿数额是否适当不仅仅关系到受害人能否得到完全的救济，还在很大程度上决定了有效率的预防水平能否实现。因为，损害赔偿数额的多少决定了侵权人或受害人没有履行预防义务造成的外部性的内部化程度。所以适当的损害赔偿数额是使得侵权人和受害人各自行为外部性完全内部化的赔偿数额。
预防功能另一种重要的实现方式是设定适当的损害赔偿数额来完全内部化行为人的外部性。但是，如何确定适当的损害赔偿数额则是一大难题。法经济学主要是利用经济学上的无差异曲线和显示偏好原理来计算损害赔偿数额，并利用外部性理论分析损害赔偿数额达到什么样的水平是适当的。由于财产权益大多可以在市场上找到替代品，利用上述方法能轻易算出财产损害的适当的损害赔偿数额，所以我国《侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”但是，当受害人人身或者精神权益遭受损害，侵权人承担损害赔偿责任时，用这种方法无法得出令人信服的损害赔偿数额。用我国《侵权责任法》第二十条规定的办法来计算人身损害赔偿数额也不完美。我国《侵权责任法》第二十二条只规定受害人遭受严重精神损害可以请求精神损害赔偿，但如何计算则只字未提，需要立法或司法做出进一步的规定。
三、预防功能的价值
（一）预防功能与最优救济的实现 首先，补偿是相对受害人而言的，损害发生后补偿受害人，并没有改变社会因为侵权行为所遭受的损失。因此，补偿受害人只是社会财富的转移。损害从受害人转移到侵权人本身不会创造任何社会财富，事实上，这种转移还会给社会带来额外成本，比如，司法成本、当事人花费的时间和精力。
其次，虽然法学家们都宣称侵权法上的补偿是以完全补偿为原则的，“致害人应当赔偿因使负有赔偿义务的事件而发生的一切损害”[10]（P430），然而现行侵权法上的补偿是非完全的，并不能补偿受害人因侵权行为所遭受的损失。为了更好地理解损害赔偿的不完全性，我们需要区分三个基本概念——损失、损害和可赔偿的损害。损失是指当事人所蒙受的一切不利。[11]（P30）而损害则是指受害人方面必然发生的法律上的不利变化（可归责于加害人）。[6]（P277）可赔偿的损害是指根据法律能够获得赔偿的损害。[6]（P276）可见，受害人遭受的损失往往大于损害，而且并非所有损害都能得到赔偿，受害人得到补偿的只是其遭受损害的一部分，事实上受害人的很多损失并不能得到侵权法的救济而只能由自己承担，比如纯经济损失。
对于那些存在替代品市场的损失进行的赔偿有可能是完全的，但是对于不存在替代品市场的损害，赔偿往往是不完全的。[7]（P367）所以，补偿的不完全性在人身损害赔偿中最为明显，“在人身损害之中，并不构成意味着完全恢复原样的回复原状问题”[5]（P391）。受害人的人身受到侵害，虽然能得到侵权法救济的损害赔偿，但其补偿绝大部分都是不完全的。这方面典型的例子是死亡赔偿金，按照我国司法解释和学界的通说，死亡赔偿金是侵权人一方对因侵权而死亡者的近亲属因被侵权人死亡而遭受的未来可继承或可共享的被侵权人收入损害的赔偿责任。[4]（P111）因此，死亡赔偿金根本不是对受害人生命价值的补偿，生命本应是无价的。何况受害人已经死亡，一切赔偿对其自身而言都没有意义，社会因为受害人的死亡而遭受的损失根本无法弥补。
从上述分析中，我们可以发现，对受害人而言，补偿的救济效果不仅是有限的，而且代价不菲，对社会来说补偿的救济功能是负的。因此，“损害的预防总是优于损害的赔偿”[12]（P163），强调预防功能，为人们采取社会最优预防水平提供良好的激励，确保不必要的损害少发生或不发生，才是对社会和受害人的最优救济。比如，二十世纪九十年代，在美国的一家医院里发生紧急情况，医生在忙乱中错将乙醚当氧气给病人输入，造成病人当场死亡。此案发生后，医院采取了切实的预防措施，将氧气插管接头均换成专用接头。这样，医生即使在慌乱的抢救中抓错了氧气插管也无妨，因为那是插不进去的。从此，在全美再也没有第二例类似的悲剧发生。[13]
（二）预防功能与侵权法上的过失的界定
关于过失的概念，法学界主要有主观说、客观说两种学说。主观说认为过失是一种应受非难的不良的心理状态或主观状态。客观说认为过失是对注意义务的违反。我国司法实务界采用的是客观说，即当事人存在违反注意义务这一事实就认定其有过失。我国学界通说采用的是主观说，认为侵权法上的过失是行为人的一种不良的心理状态或者主观状态。1这种定义“仅仅是一种纸面上的理论”[14]（P250），根本无法适用于司法实践。
法经济学从预防功能的视角，对侵权法的过失做出了新的界定，利用边际汉德公式来判定过失的有无，即当K<-P（X）’A而预防义务人没有采取相应的预防措施，其就存在过失。用汉德公式来界定的过失是一种客观化的过失。波斯纳曾检验过1500件以上美国法院于1875—1905年间判定的侵权案件，发现用汉德公式来判断过失的成立与否和司法判决实践之间有相当可观的一致性。[15]（P113）可见，用这种方法来判定过失的有无不仅避免了学界通说与司法实践的矛盾，还为司法实务判断过失提供了量化的、具有可操作性的方法，比传统方法更为优越。
（三）预防功能与无过错责任原则的适用
我国《侵权责任法》第五章规定的产品责任中的生产者责任，第六章规定的机动车交通事故责任中的机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的责任，第八章规定的环境污染责任，第九章规定的高度危险责任和第十章规定的饲养动物损害责任（动物园的动物损害责任适用过错推定原则，故除外）都适用无过错责任原则。
为什么在上述领域适用无过错责任原则，民法学界给出了很多种理论解释，比如，原因责任说[16]（P261）、报偿责任说[5]（P14）。但是从法经济学的角度来看，在上述领域适用无过错责任原则的一个重要原因就是它比过错责任原则能更好地实现预防功能。在无过错责任原则下，认定侵权责任成立不以过错为要件，简化了诉讼程序，这不仅比过错责任原则更节约司法成本，而且无过错责任原则的威慑力也更可信，侵权人更倾向于采取预防措施。[17]这就为无过错责任原则在上述领域的适用提供了一个崭新的依据。
（四）预防功能与精神损害赔偿数额的确定
受害人因侵权行为遭受损害，除了财产损害外，还可能有人身损害和精神损害。要使受害人得到完全救济并使侵权人的行为的外部性完全内部化，补偿性损害赔偿当然应该包括精神损害赔偿。
虽然法经济学提出了一个理论上计算精神损害赔偿的方法，即精神损害表现为一定数额的负的效用，那么，能带来同等正效用的金钱就可以完全补偿受害人的精神损害。这种以功利主义为基础的方法在理论上似乎可行，但在现实中却不具操作性，毕竟精神损害因人而异，计算每个人的各自精神损害和各自效用函数的成本太大。在计算精神损害赔偿金额时，美国大多数法院均准许律师们就此问题进行以时间单位为基础的辩论；律师们将每个单位时间的精神痛苦折算为价格，然后将每个单位时间的痛苦的价格乘以痛苦的持续时间，进而得出应当赔偿的总金额，但是也有相当一部分法院认为这样做是在误导陪审团，因而拒绝接受这种计算方法。[18]（P61）
不得不承认，对于精神损害赔偿数额如何计算，并没有一个十分有效的方法。我国司法实务界和理论界，多主张对精神损害赔偿数额进行限制。在理论界甚至成为了一个原则，即所谓的适当限制原则。[19]（P101）结果，受害人能得到的精神损害赔偿数额普遍偏低，侵权人行为的负外部性的很大一部分没有内部化。这不仅限制了精神损害赔偿抚慰和补偿受害人的功能，也使侵权法的预防功能大打折扣，侵害人格权的行为数量严重超过社会的合理水平。因此，即使目前还没有找到一个计算精神损害赔偿适当数额的有效方法，我国也不应过于限制精神损害赔偿的数额，而应当随着社会经济的发展和人们对精神权益的重视的提高，逐步将精神损害赔偿数额提高至一个合理的水平。事实上，一些国家已经认识到了这个问题并采取了一些改进措施。比如在德国，在人格权受侵害的情形下，联邦最高法院会考虑预防功能，认为应给付的数额应当能够威慑行为人以防实施侵害行为。[10]（P497）当大众媒体故意不当侵害受害人的隐私权和其他人格权时，法院有时以预防功能为由做出高额损害赔偿金判决。[6]（P131） （五）预防功能与惩罚性赔偿的适用
惩罚性赔偿，是指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时，原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。[20]惩罚性赔偿制度发源于英国，1763年英国法官Lord Camden在Huckle vs. Money一案的判决中确定了惩罚性赔偿制度。美国则在1784年的Genay vs. Norris一案中确立了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度是英美法系国家侵权法上一个不可缺少的重要制度。
在大陆法系国家，惩罚性赔偿制度一直备受争议。但是从预防功能的视角看，惩罚性赔偿是侵权法不可缺少的制度。惩罚性赔偿具有补偿性损害赔偿所不具有的预防功能，相对于补偿性赔偿的预防功能来说，更为显著和有效。与合同这一自愿的交易制度不同，侵权损害赔偿制度其实是一种强制性交易制度。当交易成本很小时，自愿交易比强制性交易更为有效率，也更为公正。但是如果只有补偿性赔偿，合同这一自愿交易制度就可能受到威胁。假如甲有一壶十年佳酿市场价格为100元，乙对这壶十年佳酿的评价是200元，但是希望甲以100元卖给他，但是甲出价150元，否则甲不卖。乙就偷了甲的十年佳酿并喝完了。甲起诉乙赔偿其损失。法院该如何判决？根据我国《侵权责任法》第十九条，法院会判决乙赔偿甲100元损害赔偿。显然，甲的保留价格是150元，但是却只得到100元，损失了50元的效用。而乙以100元的强制交易价格享用了对其来说价值200元的佳酿，其获得了100元的净效用。这就会提供不当激励，威胁自由市场交易。所以，从民法角度来说对于这类故意侵权行为，引入惩罚性赔偿以增加侵权人的成本，才能纠正不当激励，预防该类侵权行为的发生。
假设补偿性损害赔偿是完全的，那么，“惩罚性损害赔偿目的在于，惩罚侵权人、遏止侵权行为，而不是补偿受害人”[21]（P615）。显然，惩罚性赔偿数额越大，侵权人采取预防措施的激励就越大，当然，如果数额过大则有失公平。但是补偿性损害赔偿往往是不完全的，这时候如果没有惩罚性赔偿，则侵权人行为的外部性没有完全内部化，侵权行为数量会超过最优水平。此时，引进惩罚性赔偿则可以弥补补偿性损害赔偿不完全的缺陷以救济受害人，同时还可以起到威慑潜在侵权人的作用，正如波斯纳所言“惩罚性赔偿相当于禁令”[22]（P97）。可见，惩罚性赔偿出发点和归宿都是预防侵权，惩罚侵权人和救济受害人都是实现预防功能的途径。
惩罚性赔偿制度具有十分重要的预防功能，因此，我国《侵权责任法》第四十七条明确规定惩罚性赔偿制度，这是一大进步。但是，我国的惩罚性赔偿制度和英美国家相比，其适用范围显然过于狭小了，这不仅限制了惩罚性赔偿的预防功能，也造成了不公平。按照我国目前的惩罚性赔偿规定，同样是因为故意侵权造成了死亡或者严重健康损害的，只有那些因为缺陷产品造成损害的人，才可以请求惩罚性赔偿。因此，建议进一步适当扩大惩罚性赔偿的适用范围。
（六）预防功能与侵权法的危机的应对
二十世纪七十年代以来，侵权法的危机成为学界一个非常关注的问题。1何为侵权法的危机？学者多认为，侵权法的危机是指无过错责任的扩张，责任保险、社会保险等多种补偿救济制度的快速发展给传统侵权法理论带来的冲击，侵权法的调整领域面临着被蚕食的危险。比如，1973年新西兰颁布的《事故补偿法》（Accident Compensation Act）规定：因车祸、医疗事故等意外事故受生命、身体的损害者，无论是否出于他人的过失，皆得请求补偿，并禁止就死亡或身体伤害依侵权法请求损害赔偿。[23]（P35-36）
笔者认为，无过错责任原则的兴起是侵权法的发展而非危机，称保险制度对侵权法的冲击为危机或许更为恰当。保险制度何以能够冲击侵权法？如果从侵权法的补偿功能的角度思考，我们能得到令人信服的答案。通过保险制度来补偿受害人在时间和程序上都比侵权责任救济方式更便捷，管理成本也更低廉。如果通过两种制度补偿受害人的金额相同，那么，受害人自然会选择通过保险制度来获得补偿。正如美国法经济学者萨维尔认为，如果侵权法的主要目的是补偿受害人的话，那么，我们完全可以通过发展完善而且运行成本更低廉的保险制度来完成。[24]（P344）但是，侵权法的死亡和保险法的兴盛并没有成为趋势，尤其难以想象的是，本来通过简单的保险法就可以令人满意地补偿受害人，社会却偏偏要忍受着奢侈的侵权法。[25]（P124）个中原因着实让人百思不得其解。
如果从预防功能的角度来比较两种制度，就会发现侵权法的预防功能远比保险制度优胜。为什么保险制度的预防功能不如侵权法呢？这是由两者的补偿方式不同所决定的。通过侵权损害赔偿责任来补偿受害人，是让某一侵权行为的侵权人负担最终的损害，称之为损害的移转。而保险法的运行机制，是通过某一个群体来共同承担最终的责任，某一次侵权行为造成的损害通过众多他人分担了，称之为损害的分散。损害的移转使得侵权人承担了与其过错程度相当的全部责任，其行为的外部性完全内部化了，这就为其采取最优预防提供了良好的激励。但是，损害的分散只是部分地内部化了侵权人行为的负外部性，因此，无法提供良好的激励，降低了侵权责任的预防功能。更糟糕的是，通过保险机制来实现的损害分散，还带来了道德风险问题。例如，一个车主如果为自己的车买了偷盗险，他可能就不会再像原先一样细心地锁车了。[7]（P350）道德风险问题一直困扰着保险法，使得通过损失分散的方式来补偿受害人的代价过于昂贵。
可见，保险法虽然在补偿功能上比侵权责任法优越很多，但是其预防功能则大打折扣，因此，无法取代侵权法。所谓侵权法的危机实质上是侵权法补偿功能的危机，要应对此危机，突出侵权法的预防功能将是一个明智的选择，也是必经之路，毕竟侵权法的预防功能的价值是社会依然忍受着奢侈的侵权法的主要原因。
结 论
综上，我们说侵权法的何种功能是首要功能，不仅取决于侵权法理论的发展和其他相关制度的建设，更取决于社会经济、政治、文化的发展和需要。笔者赞同学界关于侵权法具有惩罚功能、惩罚性赔偿具有惩罚性这样的共识，但必须强调的是，正如上文所述，从预防角度看，惩罚性赔偿具有补偿性损害赔偿所不具有的功能，而且惩罚性赔偿惩罚侵权人目的也是为了提供足够激励让其积极预防侵权，所以惩罚性赔偿也服务于预防功能。 预防功能应当是侵权法的首要功能，补偿功能和惩罚功能皆服务于预防功能。以往，我国民法理论片面强调补偿功能的重要性，而忽视对侵权法预防功能的研究，导致侵权法预防功能一直处于补偿功能附属品的地位。学者们对预防功能的逻辑和实现方式一直缺乏全面和系统的理解，也没有合理注意预防功能在侵权法中的独特价值。预防功能除了通过预防性侵权责任承担方式来实现外，还有其他众多的实现方式，而且其有独特的价值而非辅助的功能，更非补偿功能的所谓附属品。预防功能不仅能更好地保护受害人的根本利益，还能节约社会成本、优化资源配置，更为重要的是，它为侵权法适应社会发展而进行必要的更新、重构以克服侵权法的危机提供了理念支撑。因此，预防功能理应成为侵权法的首要功能而得到应有的地位及体现其价值。
参 考 文 献
[1] 王利明. 侵权责任法研究（上卷）[M]. 北京：中国人民大学出版社，2010.
[2] 王成. 侵权责任法[M]. 北京：北京大学出版社，2011.
[3] 曾世雄. 损害赔偿法原理[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.
[4] 张新宝. 侵权责任法[M]. 北京：中国人民大学出版社，2010.
[5] 于敏. 日本侵权行为法[M]. 北京：法律出版社，2006.
[6] U.马格努斯. 侵权法的统一：损害与损害赔偿，谢鸿飞译[M]. 北京：法律出版社，2009.
[7] 罗伯特·考特，托马斯·尤伦. 法和经济学，史晋川、董雪兵等译[M]. 上海：格致出版社、上海人民出版社，2010.
[8] 程啸. 侵权责任法[M]. 北京：法律出版社，2011.
[9] Winfield，Jolowicz. Winfield and Jolowicz on Tort[M]. Sweet
关键词：侵权法；预防功能；实现方式；价值；地位
作者简介：龚赛红，女，法学博士，中国社会科学院研究生院教授，从事民法学研究；王青龙，男，北京化工大学文法学院硕士研究生，从事民法学研究。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）01-0103-08
我国《侵权责任法》第一条将预防侵权行为作为立法目的之一，侵权法的预防功能在我国立法得到明确承认。这使得我国成为大陆法系国家中首个在立法中明确规定了侵权法预防功能的国家。但该功能却一直被学界忽视，没有得到应有的重视。对何为侵权法的预防功能，预防功能是如何实现的，侵权法的预防功能的地位和价值如何等基本理论问题，学界鲜有论述，本文尝试借鉴法经济学的基本理论，对侵权法的预防功能进行系统、深入的研究。
一、预防功能的界定
（一）学界对预防功能的界定
虽然王泽鉴、张新宝、王利明、杨立新等1一大批著名法学家对侵权法的预防功能进行了论述和分析，但是却很少有人对其定义进行界定。下面是我国目前仅有的几个法学家对预防功能给出的定义。
王利明认为，所谓预防功能，是指侵权法通过规定侵权人应负的民事责任，来有效地教育不法行为人，引导人们正确行为，预防和遏制各种损害的发生，保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。[1]（P110）王成认为，预防功能，是指侵权法通过各种制度安排，激励社会各方都有动力采取预防措施，避免损失的发生，从而避免个人的悲剧，避免社会成本无收益付出的功能。[2]（P4）
对预防功能的价值及其地位，我国学者大部分将其作为侵权法补偿功能的辅助功能，比如，曾世雄认为，侵权法具有预防功能、复原功能和惩罚功能，三种功能中，复原功能最具有代表性。[3]（P7）张新宝认为，侵权责任最主要的社会功能是补偿被侵权人一方遭受的损失，通过损害赔偿、恢复原状等责任方式，使被侵权人一方遭受损害的财产或人身尽可能恢复到受害前的状况。[4]（P8）王利明也认为，尽管侵权责任法的功能是多样的，但是其主要功能仍然是救济，其他的功能是辅助性的。[1]（P106）
国外学界的观点和我国基本相似。日本学界认为，侵权行为责任制度的主要功能在于补偿受害人。[5]（P38）德国学界认为，预防损害并非损害赔偿法的独立目的，而是赔偿原则的一个“值得追求的附属效力”[6]（P131）。奥地利学界通说认为，损害赔偿法的首要目的是使受害人获得损害赔偿，除赔偿目的外，损害赔偿法还有预防目的。[6]（P11）南非学界通说也认为，侵权法的首要目的是通过损害赔偿判决，补偿受害人。[6]（P231）希腊、意大利和荷兰甚至不愿意承认预防功能是侵权法的一项单独功能。[6]（P268）
可见，侵权法的预防功能，要么被无视，要么被看作是一个附属功能——补偿功能的一个“值得追求的附属效力”。
（二）法经济学对预防功能的新界定
从法经济学的视角看，侵权法与财产法、合同法不同，它调整的主要是高交易成本的领域，比如，机动车与行人之间交通事故的处理，一个司机无法和其他每一个行人都进行谈判，以便达成一致意见来处理交通事故的责任问题。所以，侵权法的经济本质是通过责任的运用，将那些高交易成本造成的外部性内部化。[7]（P301）而内部化的目的是为了给行为人（不限于侵权人）提供良好的激励，使其在行为决策时考虑他人和社会的利益。正是通过对侵权责任规则的运用，侵权法使行为人的私人成本和社会成本相一致，以预防其做出损人利己的行为。
因此，所谓侵权法的预防功能，是侵权法所具有的通过各种制度安排，特别是通过预防义务的有效分配、损害的合理分担和适当损害赔偿数额的确定，来为行为人提供良好的激励，促使他们采取预防措施以减少不必要的侵权行为，使侵权行为数量处于社会最佳水平的功能。
按照侵权法预防功能的理念，当某类在侵权法调整的领域内的人类行为或活动造成的损害大于收益时，社会就应当禁止该类行为或活动；当某类在侵权法调整的领域内的人类行为或活动造成的损害为零，且收益大于零，即符合帕累托效率原则时，社会就应当鼓励该类行为或活动；当某类在侵权法调整领域内的人类行为或活动造成的损害远小于收益时，即符合卡尔多-希克斯标准时，社会就应当不禁止该类行为或者活动，而是鼓励侵权人和潜在受害人采取能使预防成本和预期损害之和最小的最优预防措施；同时基于矫正正义原则要求获益的人补偿受害人的损失。
必须强调的是，预防功能鼓励当事人预防损害，并不是要遏制各种损害的发生，更不是要消灭一切侵权行为。预防功能追求的是社会收益最大化的预防，即有效率的预防。何为有效率的预防？假设KX 元为行为人的预防成本支出，它是预防水平的衡量标准。K为常数，X值越大，其对应的预防水平越高。P（X）表示损害发生的概率，它是X 的函数且 P（X）>0，P（X）’<0[也就是 P（X）的导数小于0，表示的含义是随着预防成本KX的增加，预期损失在减少，但是下降的比率是不断减少的]。假设侵权行为造成的损害是常数A元，那么预期损害就是P（X）A。社会预期总成本是C=KX P（X）A。在社会预期总成本最小时所对应的预防水平是社会最优的，这可以通过对C=KX P（X）A两边一阶求导得出最优的预防水平数学条件是K=-P（X）’A，这个公式的含义是当边际预防成本等于预期损害减少带来的边际收益时，相应的预防水平是有效率的。事实上，K=-P（X）’A即是边际的汉德公式。 二、预防功能的实现方式
预防功能可以通过侵权法上的多种制度安排来实现。目前，国内外学界关注的是所谓预防性的侵权责任承担方式这一制度安排。1“所谓预防性的侵权责任承担方式，是指以预防民事权益的侵害为目的，而由侵权人承担的责任方式。其主要包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。”[1]（P620）事实上，这些所谓预防性的侵权责任承担方式，是从绝对权的排他性、绝对性衍生而来的防护性请求权（比如物权请求权、人格权请求权）的有机组成部分，所以它们不适用诉讼时效，也不以损害、过错为要件。
预防性的侵权责任承担方式具有很好的预防功能自无疑问，然而它并非预防功能实现的唯一方式，也非最重要的方式。笔者认为，预防功能主要是通过预防义务的有效分配、损害的合理分担和适当损害赔偿数额的确定这三种制度安排来实现的。
（一）预防义务的有效分配
预防义务相当于注意义务，是法律规定或者认可应该由某人承担的作为和不作为。比如，监护义务、安全保障义务、减损义务。预防某一特定损害，侵权人和受害人可以采取的预防的措施、预防成本是不同的。为了实现有效的预防，在边际预防效果相同的前提下，预防义务应该分配给边际预防成本最小的一方。
按照科斯定理，如果交易成本为零，预防义务分配给侵权人、受害人或者是其他相关第三人（比如监护人）都不影响有效预防的实现，因为私人谈判会保障有效预防的实现。当交易成本很高时，预防义务如何分配则影响有效预防的实现。由于侵权法调整的主要是高交易成本的领域，有效地分配预防义务就要求法律将预防义务分配给预防成本最低的一方。我国《侵权责任法》第三十七条第一款之所以将安全保障义务分配给宾馆、商场、银行等公共场所的管理者或者群众性活动的组织者，是因为这些管理者或组织者是预防成本最低的一方，同时相对于单个活动的参加者而言，其预防还具有规模经济的效果。
（二）损害的合理分担
一种流行的观点认为，“与补偿功能重点是在被侵权人身上不同，预防功能将重点放在了侵权人身上”[8]（P21）。该观点是对侵权法预防功能实现方式的一种常见的误解。“侵权法既是一部有关责任的法律，也是一部有关无责任的法律。”[9]（P3）如果侵权责任成立，侵权行为所造成的损害最终将由侵权人承担；如果侵权责任不成立，侵权行为造成的损害将由受害人自己承担。侵权法正是通过损害的合理分担，为人们在相互交往中采取恰当的行为提供激励。所以，预防功能的有效实现与侵权人和受害人都密切相关。
在适用过错责任原则的场合，如果侵权人有过错，就应该承担侵权行为造成的损害；如果侵权人和受害人双方都有过错，则按照各自过错比例承担。侵权法之所以如此规定，就是为了激励行为人在参与社会活动时，履行必要的注意义务，采取合理的预防措施。所以，过错责任原则赋予了侵权人这样的权利——只要其尽到了必要的预防义务，采取了合理的预防措施就不存在过错，因此，不承担侵权责任。
另一方面，当法院判决侵权责任不成立时，显然，这时损害由受害人承担，补偿功能也就不存在了。但此时预防功能依然在发挥着作用。减责免责的情形与侵权责任不成立的情形相似，当法院判决减轻或者免除侵权人的一部分责任2时，实际就是认可了相应部分的损害应由受害人自己承担。这时候虽然补偿功能减弱了，但预防功能却丝毫没有减弱。这是因为如果法律本身是公平的和有效率的，且法院的判决也是合法公正的，那么，受害人承担全部或一部分损害必是因为受害人存在一定的过错，没有尽到应有的注意，没有采取必要和适当的预防措施。这将激励受害人和其他潜在受害人以后提高注意水平、积极预防以实现有效预防。
对于另一些损害，由于侵权人和受害人都无法预防，这时候损害由受害人负担更有效率，因为损害由谁承担都不能预防损害的发生或减小损害的程度，由受害人承担还能节约损害转移而产生的社会成本。以不可抗力为例，不可抗力的预防成本即汉德公式中的K值为正无穷大，人们根本无法预防。由于转移损害需要付出不菲的成本，所以各国法律更愿意将因不可抗力导致的损害停留在它的原处即受害人那里。我国《侵权责任法》第二十九条也规定，“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任”。这实际上就是规定了，不可抗力导致的损害由受害人承担，这样规定似乎违背了救济功能的要求，却符合预防功能的理念。
（三）适当损害赔偿数额的确定
侵权损害赔偿其实是指根据损害的合理分担制度应当由侵权人承担的损害。但是这只是一个定性分析，它并没有告诉我们侵权人应该赔偿受害人的数额是多少。损害赔偿数额是否适当不仅仅关系到受害人能否得到完全的救济，还在很大程度上决定了有效率的预防水平能否实现。因为，损害赔偿数额的多少决定了侵权人或受害人没有履行预防义务造成的外部性的内部化程度。所以适当的损害赔偿数额是使得侵权人和受害人各自行为外部性完全内部化的赔偿数额。
预防功能另一种重要的实现方式是设定适当的损害赔偿数额来完全内部化行为人的外部性。但是，如何确定适当的损害赔偿数额则是一大难题。法经济学主要是利用经济学上的无差异曲线和显示偏好原理来计算损害赔偿数额，并利用外部性理论分析损害赔偿数额达到什么样的水平是适当的。由于财产权益大多可以在市场上找到替代品，利用上述方法能轻易算出财产损害的适当的损害赔偿数额，所以我国《侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”但是，当受害人人身或者精神权益遭受损害，侵权人承担损害赔偿责任时，用这种方法无法得出令人信服的损害赔偿数额。用我国《侵权责任法》第二十条规定的办法来计算人身损害赔偿数额也不完美。我国《侵权责任法》第二十二条只规定受害人遭受严重精神损害可以请求精神损害赔偿，但如何计算则只字未提，需要立法或司法做出进一步的规定。
三、预防功能的价值
（一）预防功能与最优救济的实现 首先，补偿是相对受害人而言的，损害发生后补偿受害人，并没有改变社会因为侵权行为所遭受的损失。因此，补偿受害人只是社会财富的转移。损害从受害人转移到侵权人本身不会创造任何社会财富，事实上，这种转移还会给社会带来额外成本，比如，司法成本、当事人花费的时间和精力。
其次，虽然法学家们都宣称侵权法上的补偿是以完全补偿为原则的，“致害人应当赔偿因使负有赔偿义务的事件而发生的一切损害”[10]（P430），然而现行侵权法上的补偿是非完全的，并不能补偿受害人因侵权行为所遭受的损失。为了更好地理解损害赔偿的不完全性，我们需要区分三个基本概念——损失、损害和可赔偿的损害。损失是指当事人所蒙受的一切不利。[11]（P30）而损害则是指受害人方面必然发生的法律上的不利变化（可归责于加害人）。[6]（P277）可赔偿的损害是指根据法律能够获得赔偿的损害。[6]（P276）可见，受害人遭受的损失往往大于损害，而且并非所有损害都能得到赔偿，受害人得到补偿的只是其遭受损害的一部分，事实上受害人的很多损失并不能得到侵权法的救济而只能由自己承担，比如纯经济损失。
对于那些存在替代品市场的损失进行的赔偿有可能是完全的，但是对于不存在替代品市场的损害，赔偿往往是不完全的。[7]（P367）所以，补偿的不完全性在人身损害赔偿中最为明显，“在人身损害之中，并不构成意味着完全恢复原样的回复原状问题”[5]（P391）。受害人的人身受到侵害，虽然能得到侵权法救济的损害赔偿，但其补偿绝大部分都是不完全的。这方面典型的例子是死亡赔偿金，按照我国司法解释和学界的通说，死亡赔偿金是侵权人一方对因侵权而死亡者的近亲属因被侵权人死亡而遭受的未来可继承或可共享的被侵权人收入损害的赔偿责任。[4]（P111）因此，死亡赔偿金根本不是对受害人生命价值的补偿，生命本应是无价的。何况受害人已经死亡，一切赔偿对其自身而言都没有意义，社会因为受害人的死亡而遭受的损失根本无法弥补。
从上述分析中，我们可以发现，对受害人而言，补偿的救济效果不仅是有限的，而且代价不菲，对社会来说补偿的救济功能是负的。因此，“损害的预防总是优于损害的赔偿”[12]（P163），强调预防功能，为人们采取社会最优预防水平提供良好的激励，确保不必要的损害少发生或不发生，才是对社会和受害人的最优救济。比如，二十世纪九十年代，在美国的一家医院里发生紧急情况，医生在忙乱中错将乙醚当氧气给病人输入，造成病人当场死亡。此案发生后，医院采取了切实的预防措施，将氧气插管接头均换成专用接头。这样，医生即使在慌乱的抢救中抓错了氧气插管也无妨，因为那是插不进去的。从此，在全美再也没有第二例类似的悲剧发生。[13]
（二）预防功能与侵权法上的过失的界定
关于过失的概念，法学界主要有主观说、客观说两种学说。主观说认为过失是一种应受非难的不良的心理状态或主观状态。客观说认为过失是对注意义务的违反。我国司法实务界采用的是客观说，即当事人存在违反注意义务这一事实就认定其有过失。我国学界通说采用的是主观说，认为侵权法上的过失是行为人的一种不良的心理状态或者主观状态。1这种定义“仅仅是一种纸面上的理论”[14]（P250），根本无法适用于司法实践。
法经济学从预防功能的视角，对侵权法的过失做出了新的界定，利用边际汉德公式来判定过失的有无，即当K<-P（X）’A而预防义务人没有采取相应的预防措施，其就存在过失。用汉德公式来界定的过失是一种客观化的过失。波斯纳曾检验过1500件以上美国法院于1875—1905年间判定的侵权案件，发现用汉德公式来判断过失的成立与否和司法判决实践之间有相当可观的一致性。[15]（P113）可见，用这种方法来判定过失的有无不仅避免了学界通说与司法实践的矛盾，还为司法实务判断过失提供了量化的、具有可操作性的方法，比传统方法更为优越。
（三）预防功能与无过错责任原则的适用
我国《侵权责任法》第五章规定的产品责任中的生产者责任，第六章规定的机动车交通事故责任中的机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的责任，第八章规定的环境污染责任，第九章规定的高度危险责任和第十章规定的饲养动物损害责任（动物园的动物损害责任适用过错推定原则，故除外）都适用无过错责任原则。
为什么在上述领域适用无过错责任原则，民法学界给出了很多种理论解释，比如，原因责任说[16]（P261）、报偿责任说[5]（P14）。但是从法经济学的角度来看，在上述领域适用无过错责任原则的一个重要原因就是它比过错责任原则能更好地实现预防功能。在无过错责任原则下，认定侵权责任成立不以过错为要件，简化了诉讼程序，这不仅比过错责任原则更节约司法成本，而且无过错责任原则的威慑力也更可信，侵权人更倾向于采取预防措施。[17]这就为无过错责任原则在上述领域的适用提供了一个崭新的依据。
（四）预防功能与精神损害赔偿数额的确定
受害人因侵权行为遭受损害，除了财产损害外，还可能有人身损害和精神损害。要使受害人得到完全救济并使侵权人的行为的外部性完全内部化，补偿性损害赔偿当然应该包括精神损害赔偿。
虽然法经济学提出了一个理论上计算精神损害赔偿的方法，即精神损害表现为一定数额的负的效用，那么，能带来同等正效用的金钱就可以完全补偿受害人的精神损害。这种以功利主义为基础的方法在理论上似乎可行，但在现实中却不具操作性，毕竟精神损害因人而异，计算每个人的各自精神损害和各自效用函数的成本太大。在计算精神损害赔偿金额时，美国大多数法院均准许律师们就此问题进行以时间单位为基础的辩论；律师们将每个单位时间的精神痛苦折算为价格，然后将每个单位时间的痛苦的价格乘以痛苦的持续时间，进而得出应当赔偿的总金额，但是也有相当一部分法院认为这样做是在误导陪审团，因而拒绝接受这种计算方法。[18]（P61）
不得不承认，对于精神损害赔偿数额如何计算，并没有一个十分有效的方法。我国司法实务界和理论界，多主张对精神损害赔偿数额进行限制。在理论界甚至成为了一个原则，即所谓的适当限制原则。[19]（P101）结果，受害人能得到的精神损害赔偿数额普遍偏低，侵权人行为的负外部性的很大一部分没有内部化。这不仅限制了精神损害赔偿抚慰和补偿受害人的功能，也使侵权法的预防功能大打折扣，侵害人格权的行为数量严重超过社会的合理水平。因此，即使目前还没有找到一个计算精神损害赔偿适当数额的有效方法，我国也不应过于限制精神损害赔偿的数额，而应当随着社会经济的发展和人们对精神权益的重视的提高，逐步将精神损害赔偿数额提高至一个合理的水平。事实上，一些国家已经认识到了这个问题并采取了一些改进措施。比如在德国，在人格权受侵害的情形下，联邦最高法院会考虑预防功能，认为应给付的数额应当能够威慑行为人以防实施侵害行为。[10]（P497）当大众媒体故意不当侵害受害人的隐私权和其他人格权时，法院有时以预防功能为由做出高额损害赔偿金判决。[6]（P131） （五）预防功能与惩罚性赔偿的适用
惩罚性赔偿，是指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时，原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。[20]惩罚性赔偿制度发源于英国，1763年英国法官Lord Camden在Huckle vs. Money一案的判决中确定了惩罚性赔偿制度。美国则在1784年的Genay vs. Norris一案中确立了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度是英美法系国家侵权法上一个不可缺少的重要制度。
在大陆法系国家，惩罚性赔偿制度一直备受争议。但是从预防功能的视角看，惩罚性赔偿是侵权法不可缺少的制度。惩罚性赔偿具有补偿性损害赔偿所不具有的预防功能，相对于补偿性赔偿的预防功能来说，更为显著和有效。与合同这一自愿的交易制度不同，侵权损害赔偿制度其实是一种强制性交易制度。当交易成本很小时，自愿交易比强制性交易更为有效率，也更为公正。但是如果只有补偿性赔偿，合同这一自愿交易制度就可能受到威胁。假如甲有一壶十年佳酿市场价格为100元，乙对这壶十年佳酿的评价是200元，但是希望甲以100元卖给他，但是甲出价150元，否则甲不卖。乙就偷了甲的十年佳酿并喝完了。甲起诉乙赔偿其损失。法院该如何判决？根据我国《侵权责任法》第十九条，法院会判决乙赔偿甲100元损害赔偿。显然，甲的保留价格是150元，但是却只得到100元，损失了50元的效用。而乙以100元的强制交易价格享用了对其来说价值200元的佳酿，其获得了100元的净效用。这就会提供不当激励，威胁自由市场交易。所以，从民法角度来说对于这类故意侵权行为，引入惩罚性赔偿以增加侵权人的成本，才能纠正不当激励，预防该类侵权行为的发生。
假设补偿性损害赔偿是完全的，那么，“惩罚性损害赔偿目的在于，惩罚侵权人、遏止侵权行为，而不是补偿受害人”[21]（P615）。显然，惩罚性赔偿数额越大，侵权人采取预防措施的激励就越大，当然，如果数额过大则有失公平。但是补偿性损害赔偿往往是不完全的，这时候如果没有惩罚性赔偿，则侵权人行为的外部性没有完全内部化，侵权行为数量会超过最优水平。此时，引进惩罚性赔偿则可以弥补补偿性损害赔偿不完全的缺陷以救济受害人，同时还可以起到威慑潜在侵权人的作用，正如波斯纳所言“惩罚性赔偿相当于禁令”[22]（P97）。可见，惩罚性赔偿出发点和归宿都是预防侵权，惩罚侵权人和救济受害人都是实现预防功能的途径。
惩罚性赔偿制度具有十分重要的预防功能，因此，我国《侵权责任法》第四十七条明确规定惩罚性赔偿制度，这是一大进步。但是，我国的惩罚性赔偿制度和英美国家相比，其适用范围显然过于狭小了，这不仅限制了惩罚性赔偿的预防功能，也造成了不公平。按照我国目前的惩罚性赔偿规定，同样是因为故意侵权造成了死亡或者严重健康损害的，只有那些因为缺陷产品造成损害的人，才可以请求惩罚性赔偿。因此，建议进一步适当扩大惩罚性赔偿的适用范围。
（六）预防功能与侵权法的危机的应对
二十世纪七十年代以来，侵权法的危机成为学界一个非常关注的问题。1何为侵权法的危机？学者多认为，侵权法的危机是指无过错责任的扩张，责任保险、社会保险等多种补偿救济制度的快速发展给传统侵权法理论带来的冲击，侵权法的调整领域面临着被蚕食的危险。比如，1973年新西兰颁布的《事故补偿法》（Accident Compensation Act）规定：因车祸、医疗事故等意外事故受生命、身体的损害者，无论是否出于他人的过失，皆得请求补偿，并禁止就死亡或身体伤害依侵权法请求损害赔偿。[23]（P35-36）
笔者认为，无过错责任原则的兴起是侵权法的发展而非危机，称保险制度对侵权法的冲击为危机或许更为恰当。保险制度何以能够冲击侵权法？如果从侵权法的补偿功能的角度思考，我们能得到令人信服的答案。通过保险制度来补偿受害人在时间和程序上都比侵权责任救济方式更便捷，管理成本也更低廉。如果通过两种制度补偿受害人的金额相同，那么，受害人自然会选择通过保险制度来获得补偿。正如美国法经济学者萨维尔认为，如果侵权法的主要目的是补偿受害人的话，那么，我们完全可以通过发展完善而且运行成本更低廉的保险制度来完成。[24]（P344）但是，侵权法的死亡和保险法的兴盛并没有成为趋势，尤其难以想象的是，本来通过简单的保险法就可以令人满意地补偿受害人，社会却偏偏要忍受着奢侈的侵权法。[25]（P124）个中原因着实让人百思不得其解。
如果从预防功能的角度来比较两种制度，就会发现侵权法的预防功能远比保险制度优胜。为什么保险制度的预防功能不如侵权法呢？这是由两者的补偿方式不同所决定的。通过侵权损害赔偿责任来补偿受害人，是让某一侵权行为的侵权人负担最终的损害，称之为损害的移转。而保险法的运行机制，是通过某一个群体来共同承担最终的责任，某一次侵权行为造成的损害通过众多他人分担了，称之为损害的分散。损害的移转使得侵权人承担了与其过错程度相当的全部责任，其行为的外部性完全内部化了，这就为其采取最优预防提供了良好的激励。但是，损害的分散只是部分地内部化了侵权人行为的负外部性，因此，无法提供良好的激励，降低了侵权责任的预防功能。更糟糕的是，通过保险机制来实现的损害分散，还带来了道德风险问题。例如，一个车主如果为自己的车买了偷盗险，他可能就不会再像原先一样细心地锁车了。[7]（P350）道德风险问题一直困扰着保险法，使得通过损失分散的方式来补偿受害人的代价过于昂贵。
可见，保险法虽然在补偿功能上比侵权责任法优越很多，但是其预防功能则大打折扣，因此，无法取代侵权法。所谓侵权法的危机实质上是侵权法补偿功能的危机，要应对此危机，突出侵权法的预防功能将是一个明智的选择，也是必经之路，毕竟侵权法的预防功能的价值是社会依然忍受着奢侈的侵权法的主要原因。
结 论
综上，我们说侵权法的何种功能是首要功能，不仅取决于侵权法理论的发展和其他相关制度的建设，更取决于社会经济、政治、文化的发展和需要。笔者赞同学界关于侵权法具有惩罚功能、惩罚性赔偿具有惩罚性这样的共识，但必须强调的是，正如上文所述，从预防角度看，惩罚性赔偿具有补偿性损害赔偿所不具有的功能，而且惩罚性赔偿惩罚侵权人目的也是为了提供足够激励让其积极预防侵权，所以惩罚性赔偿也服务于预防功能。 预防功能应当是侵权法的首要功能，补偿功能和惩罚功能皆服务于预防功能。以往，我国民法理论片面强调补偿功能的重要性，而忽视对侵权法预防功能的研究，导致侵权法预防功能一直处于补偿功能附属品的地位。学者们对预防功能的逻辑和实现方式一直缺乏全面和系统的理解，也没有合理注意预防功能在侵权法中的独特价值。预防功能除了通过预防性侵权责任承担方式来实现外，还有其他众多的实现方式，而且其有独特的价值而非辅助的功能，更非补偿功能的所谓附属品。预防功能不仅能更好地保护受害人的根本利益，还能节约社会成本、优化资源配置，更为重要的是，它为侵权法适应社会发展而进行必要的更新、重构以克服侵权法的危机提供了理念支撑。因此，预防功能理应成为侵权法的首要功能而得到应有的地位及体现其价值。
参 考 文 献
[1] 王利明. 侵权责任法研究（上卷）[M]. 北京：中国人民大学出版社，2010.
[2] 王成. 侵权责任法[M]. 北京：北京大学出版社，2011.
[3] 曾世雄. 损害赔偿法原理[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.
[4] 张新宝. 侵权责任法[M]. 北京：中国人民大学出版社，2010.
[5] 于敏. 日本侵权行为法[M]. 北京：法律出版社，2006.
[6] U.马格努斯. 侵权法的统一：损害与损害赔偿，谢鸿飞译[M]. 北京：法律出版社，2009.
[7] 罗伯特·考特，托马斯·尤伦. 法和经济学，史晋川、董雪兵等译[M]. 上海：格致出版社、上海人民出版社，2010.
[8] 程啸. 侵权责任法[M]. 北京：法律出版社，2011.
[9] Winfield，Jolowicz. Winfield and Jolowicz on Tort[M]. Sweet