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【摘要】比较广告迅速发展并得到许多商家的青睐。在美国联邦贸易委员认为比较广告是促进竞争的重要工具，因此支持企业和商家以比较广告的方式来加强竞争、争夺市场份额。如今大多数国家都倾向于对比较广告采取积极的态度，抑制其可能构成不正当竞争等消极方面的影响，促进企业之间良性竞争的作用。
【关键词】比较广告；广告受众；不正当竞争
一、问题的提出
2000年某公司为推出“天然水”做了植物实验：水仙花在其纯净水和同样是其生产的天然水中生长状况为：7天后，纯净水中的水仙花根须只长出2cm，天然水中长出4cm；40天后，纯净水中的水仙花根须重量不到5g，天然水中的根须超过12g；并在广告结尾写道：停止生产纯净水！全部生产天然水！2000年6月8日，全国几十家纯净水企业商讨对抗该公司的策略，纯净水企业指责该公司有不正当竞争行为，要求其立即停止诋毁纯净水的广告宣传活动并公开赔礼道歉。该广告以对比纯净水和天然水的手法赢得了关注。很多学者将该广告认定为法律上的比较广告。但是该广告是否是法律意义上的比较广告，笔者将对此进行分析探究。
二、各国对比较广告的法律定义的界定
（一）美国
美国联邦贸易委员会在《关于比較广告的政策说明》中指出，“比较广告是对可替代品牌在客观上存在的可度量属性或价格做出比较，通过产品的名称、说明或其他独特的信息来识别可替代品牌。”由此可以看出，（1）美国关于比较广告的法律界定是限定在“可度量属性”或“价格”上的，对于不可度量的属性的比较则不属于比较广告的法律范畴。（2）对于比较广告还需要限制在“可替代品牌”之间的比较。
（二）德国
德国2008年《反不正当竞争法》第六条对比较广告的定义进行了明确的规定，“直接或间接地指明竞争者或由竞争者提供的商品、服务的广告是比较广告。”由此可以看出，（1）德国关于比较广告既承认直接比较广告又承认间接比较广告。（2）构成法律上的比较广告可以选择指明“竞争者”，也可以选择指明“由竞争者提供的商品、服务。”
（三）欧盟
在欧盟，关于比较广告的97/55/EC指令规定：“比较广告是指公开或隐秘地将竞争对手或其提供的商品或服务进行识别。”由此可以看出，欧盟既承认直接比较广告也承认间接比较广告；可以对“竞争者”进行比较，也可以对“竞争者提供的商品或服务”进行比较。
（四）我国
我国关于比较广告的法律法规有《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例实行细则》、《广告审查标准》等，但均未对比较广告作出法律层面的明确定义。因此在法律实务中有可能造成混乱扩大法官的自由裁量权。
三、我国对比较广告法律上的界定选择
首先，对于比较广告的法概念界定，笔者认为欧盟和德国的定义比较合理。对比较广告进行广义上的界定，可以在很大程度上包含比较广告的所有形式。
其次，在比较广告中，要构成合法的比较广告，只能对哪些产品或服务的要点进行比较？一种观点认为不仅包括产品或服务的特征、功能、用途、材料等，还包括竞争对手的个人情况，如隐私、商誉等。一种观点认为若比较广告的内容不是比较目标品牌的产品或服务，而是涉及到了竞争对手的个人情况。那么该广告就超出了比较广告的调整范围。笔者认为比较广告是一种向消费者传播信息的手段，通过比较的方式可以使消费者做出更好的购买决策。消费者在做出购买决策的时候可以基于对于竞争对手个人情况的考虑，也可以基于对产品或服务的考虑。广告是否通过比较的手法在消费者心里已经产生比较的效果才应当是认定比较广告的核心要件。
再次，笼统地与其他全部竞争者进行比较，如上述“天然水”广告，是否是法律上的比较广告呢？比较广告作为广告的一种特殊方式，应当进行比较且具有可识别性，必须指明竞争者或其提供的产品、服务。但是，是否客观上“指明”了，应当从广告的受众即消费者的角度考虑，在具体的比较广告的案例中具体情况具体分析，而不是以广告行为人的角度来判断。市场中的竞争者群体范围越大，广告的受众就愈难将广告中对比的具体对象与竞争者群体中的具体的竞争者进行联系。这种笼统且空泛的比较形式，不能给消费者指明具体的竞争者或其产品，而只是从心理上给了消费者一个投影，不能构成法律上的比较广告。
因此，笔者认为比较广告在法律上应当定义为：市场竞争者通过将其产品或服务与同业竞争者的产品或服务进行全面或某一方面的比较，来突出自己商品或服务的优势，最终影响了消费者的购买决策的一种特殊的广告形式。进而，笔者认为本文开始的案例中，通过“天然水”与“纯净水”的比较，使该公司竞争对手的市场占有率迅速缩减，已经在消费者心中达到了对比效果。并且，虽然生产纯净水的商家有很多，但是足以使消费者将该公司的天然水与其他品牌的纯净水联系起来进行对比，所以该广告属于法律上的比较广告。
参考文献：
［1］孔祥俊.反不正当竞争法新论［M］.北京：人民法院出版社，2001.
［2］方礼宾.比较广告违法性及法制完善初探［D］.上海交通大学硕士学位论文，2010.
［3］陈红梅.比较广告：小心法律的雷场［J］.企业家天地，2002（9）.
［4］［美］杰伊•皮尔•乔伊.反垄断研究新进展：理论与证据［M］.1版.大连：东北财经大学出版社，2008.12.
［5］范长军.德国反不正当竞争法［M］.1版.北京：法律出版社，2010.11.
【关键词】比较广告；广告受众；不正当竞争
一、问题的提出
2000年某公司为推出“天然水”做了植物实验：水仙花在其纯净水和同样是其生产的天然水中生长状况为：7天后，纯净水中的水仙花根须只长出2cm，天然水中长出4cm；40天后，纯净水中的水仙花根须重量不到5g，天然水中的根须超过12g；并在广告结尾写道：停止生产纯净水！全部生产天然水！2000年6月8日，全国几十家纯净水企业商讨对抗该公司的策略，纯净水企业指责该公司有不正当竞争行为，要求其立即停止诋毁纯净水的广告宣传活动并公开赔礼道歉。该广告以对比纯净水和天然水的手法赢得了关注。很多学者将该广告认定为法律上的比较广告。但是该广告是否是法律意义上的比较广告，笔者将对此进行分析探究。
二、各国对比较广告的法律定义的界定
（一）美国
美国联邦贸易委员会在《关于比較广告的政策说明》中指出，“比较广告是对可替代品牌在客观上存在的可度量属性或价格做出比较，通过产品的名称、说明或其他独特的信息来识别可替代品牌。”由此可以看出，（1）美国关于比较广告的法律界定是限定在“可度量属性”或“价格”上的，对于不可度量的属性的比较则不属于比较广告的法律范畴。（2）对于比较广告还需要限制在“可替代品牌”之间的比较。
（二）德国
德国2008年《反不正当竞争法》第六条对比较广告的定义进行了明确的规定，“直接或间接地指明竞争者或由竞争者提供的商品、服务的广告是比较广告。”由此可以看出，（1）德国关于比较广告既承认直接比较广告又承认间接比较广告。（2）构成法律上的比较广告可以选择指明“竞争者”，也可以选择指明“由竞争者提供的商品、服务。”
（三）欧盟
在欧盟，关于比较广告的97/55/EC指令规定：“比较广告是指公开或隐秘地将竞争对手或其提供的商品或服务进行识别。”由此可以看出，欧盟既承认直接比较广告也承认间接比较广告；可以对“竞争者”进行比较，也可以对“竞争者提供的商品或服务”进行比较。
（四）我国
我国关于比较广告的法律法规有《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例实行细则》、《广告审查标准》等，但均未对比较广告作出法律层面的明确定义。因此在法律实务中有可能造成混乱扩大法官的自由裁量权。
三、我国对比较广告法律上的界定选择
首先，对于比较广告的法概念界定，笔者认为欧盟和德国的定义比较合理。对比较广告进行广义上的界定，可以在很大程度上包含比较广告的所有形式。
其次，在比较广告中，要构成合法的比较广告，只能对哪些产品或服务的要点进行比较？一种观点认为不仅包括产品或服务的特征、功能、用途、材料等，还包括竞争对手的个人情况，如隐私、商誉等。一种观点认为若比较广告的内容不是比较目标品牌的产品或服务，而是涉及到了竞争对手的个人情况。那么该广告就超出了比较广告的调整范围。笔者认为比较广告是一种向消费者传播信息的手段，通过比较的方式可以使消费者做出更好的购买决策。消费者在做出购买决策的时候可以基于对于竞争对手个人情况的考虑，也可以基于对产品或服务的考虑。广告是否通过比较的手法在消费者心里已经产生比较的效果才应当是认定比较广告的核心要件。
再次，笼统地与其他全部竞争者进行比较，如上述“天然水”广告，是否是法律上的比较广告呢？比较广告作为广告的一种特殊方式，应当进行比较且具有可识别性，必须指明竞争者或其提供的产品、服务。但是，是否客观上“指明”了，应当从广告的受众即消费者的角度考虑，在具体的比较广告的案例中具体情况具体分析，而不是以广告行为人的角度来判断。市场中的竞争者群体范围越大，广告的受众就愈难将广告中对比的具体对象与竞争者群体中的具体的竞争者进行联系。这种笼统且空泛的比较形式，不能给消费者指明具体的竞争者或其产品，而只是从心理上给了消费者一个投影，不能构成法律上的比较广告。
因此，笔者认为比较广告在法律上应当定义为：市场竞争者通过将其产品或服务与同业竞争者的产品或服务进行全面或某一方面的比较，来突出自己商品或服务的优势，最终影响了消费者的购买决策的一种特殊的广告形式。进而，笔者认为本文开始的案例中，通过“天然水”与“纯净水”的比较，使该公司竞争对手的市场占有率迅速缩减，已经在消费者心中达到了对比效果。并且，虽然生产纯净水的商家有很多，但是足以使消费者将该公司的天然水与其他品牌的纯净水联系起来进行对比，所以该广告属于法律上的比较广告。
参考文献：
［1］孔祥俊.反不正当竞争法新论［M］.北京：人民法院出版社，2001.
［2］方礼宾.比较广告违法性及法制完善初探［D］.上海交通大学硕士学位论文，2010.
［3］陈红梅.比较广告：小心法律的雷场［J］.企业家天地，2002（9）.
［4］［美］杰伊•皮尔•乔伊.反垄断研究新进展：理论与证据［M］.1版.大连：东北财经大学出版社，2008.12.
［5］范长军.德国反不正当竞争法［M］.1版.北京：法律出版社，2010.11.