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摘要：以网络造谣型的寻衅滋事罪和网络诽谤罪的共同的行为—网络谣言为着入点，分析网络造谣型的寻衅滋事罪和网络诽谤罪中—“虚拟网络中的公共场所秩序严重混乱”从而认定两者的界限，这也是传统的刑法规则向虚拟空间延伸，并通过刑法解釋两罪状的核心“关健词”，并以相关的司法解释，明确两罪的立案标准体系，以寻找解决两罪界限问题路径。
关键词：寻衅滋事罪；网络诽谤罪；网络谣言；目的解释；体系解释
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0025-03
伴随着信息技术的迅猛发展，社会上利用互联网实施各类违法犯罪的案件数量逐步增多，如前不久的网络红人秦火火利用网络微博制造网络微博事件、蓄意制造传播诋毁雷锋形象和“7·23”动车事故造谣政府花了2亿天价赔偿相关的外籍乘客、恶意侵害他人名誉，引起社会群众的恐慌，造成了很严重的恶劣影响。以“秦火火”等人网络造谣案，引起网络造谣型寻衅滋事和网络诽谤的问题暴露在大众的视野中，这引发刑法学界学者们、司法实务部门对此类案件该如何定罪量刑的探讨。“尤其是2013年两高出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）中把网络空间状态解释并定位为“公共场所”，进而以“寻衅滋事罪”制裁在网络空间中实施的编造、传播谣言的犯罪行为。”①这种思路是值得探讨的，因为没有规定出相关的定量标准，现实中难以操作。我们在遇到网络型的诽谤罪和网络寻衅滋事罪时也是无法操作，这就需要对此进行解释，以寻求解决的路径。
一、从网络诽谤和网络寻衅滋事引起的客观行为方式——网络谣言
网络谣言的定性：网络谣言不但对社会群体造成蛊惑性极大的影响，而且其所产生的实际危害是巨大的，现实中，某些网络谣言确实引发了社会群体的内心恐慌、搞得人心惶惶或者通过现实社会的折射扰乱了社会秩序并引起严重的危害情形。当然，网络谣言在一定程度上对社会造成的影响和危害在很长时间内是难以磨灭的，且会对谣言所指向的对象造成深远的负面影响。
我们现用的刑法中对谣言相关罪名还是比较明确的：
网络谣言会影响到两个法益对象，一个是人的名誉、信誉，另一个则是社会秩序。人的名誉、信誉包括自然人、法人、社会组织的名誉、信誉，一般就会指向诽谤罪。而对于社会秩序方面，则可能会指向上述所说的网络造谣型寻衅滋事罪。具体如下：
（1）诽谤类型的罪，一是亲告罪，诽谤罪和侮辱罪，针对的是自然人的名誉、信誉的虚假谣言。但是，对于违反刑法规定法定升格如：“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤、侮辱行为，则可能由亲告罪转化为由检察机关提起公诉案件；二是针对法人、社会组织损害其商业信誉、商品声誉等行为，为此，针对某一特定法人、社会组织所编造的虚假造谣言论，可以依据刑法定为损害商业信誉、商品声誉罪。（2）针对社会秩序，则指没有具体指向对象的谣言，则可能构成寻衅滋事罪。
上述中的传统的诽谤罪，目前无论是理论界还是实务界都争议不大。但是，我们现实中由于遇到不同网络造谣案件问题，传统刑法无法对接新的网络犯罪行为，使得司法机关在打击网络造谣违法犯罪行为遇到诸多问题。司法机关开始尝试寻找和套用新的罪名去解决网络造谣案件的定性问题，《网络诽谤解释》第五条第2款也将编造、散布虚假信息，造成公共秩序严重混乱的行为纳入寻衅滋事罪的范畴。②这也为两罪在认定上造成一定的问题。笔者认为现实社会中，某些行为在网络空间上大肆捏造、散布虚假信息时，其发布的内容不指向特定的人，而是以扰乱社会秩序为目的，而这种行为不能以网络诽谤来定罪，也可能不会造成网络中的秩序混乱，但因为这种信息内容在网络上发布，容易造成他人的转载或盲目的跟风，很容易引发社会人心惶惶，造成现实中公共秩序严重混乱。从相关的操作问题上，我们会觉得网络造谣型的寻衅滋事罪能否真正适用于网络空间中，还有很多障碍因素的问题。
例如：刑法二百九十一条对“公共场所”的列举，网络空间是不存在这些情形的，直接适用的话，是否属于刑法解释中的类推解释，但是怎么样理解网络空间中的“公共秩序严重混乱”？我们现实中的司法解释并没有给出相关的判断标准，这就留给了司法机关相当大的自由裁量权，从而影响办理两类案件定罪量刑的问题。
二、从网络诽谤罪和网络寻衅滋事罪的认定主要障碍因素—司法解释对公共场所秩序混乱的规定不明确（对于公共场所的解释笔者这里不展开阐述）
“我国《刑法》第二百四十六条明确规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的”是诽谤罪；而网络诽谤，根据《网络诽谤解释》第一条的规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。”③从上述条文中可以理解，若要构成网络诽谤应具备以下三个方面：首先，有损害他人事实的存在，而这些事实是捏造的、或者是篡改损害他人名誉的事实或者是明知是捏造的损害他人的事实；其次，这些事实要在信息网络空间中进行散布；最后，造成后果：情节恶劣。与传统刑法中规定的诽谤相比较，网络诽谤则是在网络空间中散布、传播。《网络诽谤解释》中第三条提到的有关“应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的：严重危害社会秩序和国家利益”规定，下面第二款提及“引发公共秩序混乱”，第七款又指明“其他严重危害社会秩序和国家利益”，但在这两款中并没有对上述提到的“公共秩序混乱”进行详细界定与解释。并且《网路诽谤解释》只在规定关于“情节严重”的认定上主要规定了相关的数量标准及危害后果为标准。例如《网络诽谤解释》第二条第（一）项，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”；而第二条第（二）项规定，“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”，但也没有提到对公共秩序混乱进行规定。
关键词：寻衅滋事罪；网络诽谤罪；网络谣言；目的解释；体系解释
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0025-03
伴随着信息技术的迅猛发展，社会上利用互联网实施各类违法犯罪的案件数量逐步增多，如前不久的网络红人秦火火利用网络微博制造网络微博事件、蓄意制造传播诋毁雷锋形象和“7·23”动车事故造谣政府花了2亿天价赔偿相关的外籍乘客、恶意侵害他人名誉，引起社会群众的恐慌，造成了很严重的恶劣影响。以“秦火火”等人网络造谣案，引起网络造谣型寻衅滋事和网络诽谤的问题暴露在大众的视野中，这引发刑法学界学者们、司法实务部门对此类案件该如何定罪量刑的探讨。“尤其是2013年两高出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）中把网络空间状态解释并定位为“公共场所”，进而以“寻衅滋事罪”制裁在网络空间中实施的编造、传播谣言的犯罪行为。”①这种思路是值得探讨的，因为没有规定出相关的定量标准，现实中难以操作。我们在遇到网络型的诽谤罪和网络寻衅滋事罪时也是无法操作，这就需要对此进行解释，以寻求解决的路径。
一、从网络诽谤和网络寻衅滋事引起的客观行为方式——网络谣言
网络谣言的定性：网络谣言不但对社会群体造成蛊惑性极大的影响，而且其所产生的实际危害是巨大的，现实中，某些网络谣言确实引发了社会群体的内心恐慌、搞得人心惶惶或者通过现实社会的折射扰乱了社会秩序并引起严重的危害情形。当然，网络谣言在一定程度上对社会造成的影响和危害在很长时间内是难以磨灭的，且会对谣言所指向的对象造成深远的负面影响。
我们现用的刑法中对谣言相关罪名还是比较明确的：
网络谣言会影响到两个法益对象，一个是人的名誉、信誉，另一个则是社会秩序。人的名誉、信誉包括自然人、法人、社会组织的名誉、信誉，一般就会指向诽谤罪。而对于社会秩序方面，则可能会指向上述所说的网络造谣型寻衅滋事罪。具体如下：
（1）诽谤类型的罪，一是亲告罪，诽谤罪和侮辱罪，针对的是自然人的名誉、信誉的虚假谣言。但是，对于违反刑法规定法定升格如：“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤、侮辱行为，则可能由亲告罪转化为由检察机关提起公诉案件；二是针对法人、社会组织损害其商业信誉、商品声誉等行为，为此，针对某一特定法人、社会组织所编造的虚假造谣言论，可以依据刑法定为损害商业信誉、商品声誉罪。（2）针对社会秩序，则指没有具体指向对象的谣言，则可能构成寻衅滋事罪。
上述中的传统的诽谤罪，目前无论是理论界还是实务界都争议不大。但是，我们现实中由于遇到不同网络造谣案件问题，传统刑法无法对接新的网络犯罪行为，使得司法机关在打击网络造谣违法犯罪行为遇到诸多问题。司法机关开始尝试寻找和套用新的罪名去解决网络造谣案件的定性问题，《网络诽谤解释》第五条第2款也将编造、散布虚假信息，造成公共秩序严重混乱的行为纳入寻衅滋事罪的范畴。②这也为两罪在认定上造成一定的问题。笔者认为现实社会中，某些行为在网络空间上大肆捏造、散布虚假信息时，其发布的内容不指向特定的人，而是以扰乱社会秩序为目的，而这种行为不能以网络诽谤来定罪，也可能不会造成网络中的秩序混乱，但因为这种信息内容在网络上发布，容易造成他人的转载或盲目的跟风，很容易引发社会人心惶惶，造成现实中公共秩序严重混乱。从相关的操作问题上，我们会觉得网络造谣型的寻衅滋事罪能否真正适用于网络空间中，还有很多障碍因素的问题。
例如：刑法二百九十一条对“公共场所”的列举，网络空间是不存在这些情形的，直接适用的话，是否属于刑法解释中的类推解释，但是怎么样理解网络空间中的“公共秩序严重混乱”？我们现实中的司法解释并没有给出相关的判断标准，这就留给了司法机关相当大的自由裁量权，从而影响办理两类案件定罪量刑的问题。
二、从网络诽谤罪和网络寻衅滋事罪的认定主要障碍因素—司法解释对公共场所秩序混乱的规定不明确（对于公共场所的解释笔者这里不展开阐述）
“我国《刑法》第二百四十六条明确规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的”是诽谤罪；而网络诽谤，根据《网络诽谤解释》第一条的规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。”③从上述条文中可以理解，若要构成网络诽谤应具备以下三个方面：首先，有损害他人事实的存在，而这些事实是捏造的、或者是篡改损害他人名誉的事实或者是明知是捏造的损害他人的事实；其次，这些事实要在信息网络空间中进行散布；最后，造成后果：情节恶劣。与传统刑法中规定的诽谤相比较，网络诽谤则是在网络空间中散布、传播。《网络诽谤解释》中第三条提到的有关“应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的：严重危害社会秩序和国家利益”规定，下面第二款提及“引发公共秩序混乱”，第七款又指明“其他严重危害社会秩序和国家利益”，但在这两款中并没有对上述提到的“公共秩序混乱”进行详细界定与解释。并且《网路诽谤解释》只在规定关于“情节严重”的认定上主要规定了相关的数量标准及危害后果为标准。例如《网络诽谤解释》第二条第（一）项，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”；而第二条第（二）项规定，“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”，但也没有提到对公共秩序混乱进行规定。