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【摘要】 住所与国籍作为传统属人法的两个主要连接因素都有合理之处，但随着涉外民商事交往的发展，其各自的缺点也暴露出来，亟需改革。现在属人法的发展适用国际民商事交往的需要，在保持传统的住所和国籍作为连结因素的同时，又进行了改造，并呈现出更加灵活的发展趋势，这些新趋势在有些国际公约和有关国家的国内立法中也得到了体现。
【关键词】 住所；国籍；连结点；属人法
1 问题的提出
属人法是指以民事关系当事人的国籍或住所作为连结点的准据法表述公式（系属公式——笔者加），一般用来解决人的身份、能力及亲属继承等方面的法律冲突。在属人法的立法发展史中，1804年《法国民法典》颁布之前，一直是以住所地作为属人法的连结因素，而该法典的颁布开创了以国籍作为属人法连结因素的先河。从此，国籍与住所就成了属人法两个最重要的连接因素并呈现两分天下的局面，受法国民法典影响的许多大陆法系国家大多采用国籍作为属人法的连结点，而英美法系国家及部分大陆法系国家则多采用住所地作为属人法的连结点。国籍和住所作为属人法的连结点到底孰优孰劣？是什么因素影响着不同国家分别采用了不同的连结点？属人法的发展趋势如何？笔者试图就上述问题一一作出回答。
2 住所作为属人法的连接因素
住所（domicile）指一个人以久住的意思而居住的某一处所。通说认为，住所主要由两个因素构成：一是主观因素，即一个人在某地有久住的意图；二是客观因素，即一个人在某地有久住的事实。只有同时符合上述两个条件，才能构成法律上的住所。
住所在国际私法中占有重要地位。法国1804民法典颁布之前，住所一直是作为属人法的唯一连结因素，即使今天国籍在一些国家已成为了属人法的连续因素，住所仍是大部分国家所采用的连结点，即使在这些用国籍作为连结点的国家，住所仍在某些情况下成为代替国籍的连结点，如在消极国籍出现的情况。同时，住所不仅可以作为属人法的一个连结因素，它还是确定国际民商事案件管辖权的一个重要依据，有的国家甚至还把住所作为某些财产准据法的连结点。
冲突法的主要任务是在调整同一国际民商事法律关系的各个不同国家的法律之间做出选择，而要作出这种选择，必须借助一定的媒介，即连结点。那么选择何种连结点又是一个比较复杂的问题。属人法主要调整有关人的身份能力、继承、亲属等方面关系的法律，这些法律关系与一个国家的主权、公众利益、法律传统及道德等息息相关，所以国家对这些法律关系规定了较严格的法律。这些在冲突法有鲜明的体现，属人法即使适应此种需要而产生的系属公式，它很好地满足了国家保护特殊法律关系的需要。而住所通常是一个自然人或法人进行民商事活动的中心地，反映了居民与特定地域联系。同时，在一个人国籍的确定上也通常是以住所作为媒介的。所以住所作为属人法的连续点是合适的。萨维尼在其《现在罗马法体系（第八卷）》中讲到：“在判定一个人是否具有权利能力和行为能力的资格时，根据其住所所在地的法律来做出决定可能是唯一的一种做法”。
住所作为属人法的连结因素有以下好处：（1）住所是与某些法律关系（如身份、能力、家庭、继承等领域）具有自然联系的因素，比起国籍更易于确定，且比较固定；（2）住所由于其易于确定，所以法院在适用冲突规范选择准据法时更简便易行，提高了司法效率；（3）如果住所制度完善，如英国，每个人都应有一个住所，就不会出现无法确定准据法的现象；（4）能够解决区际法律冲突和人际法律冲突的问题。
住所作为属人法连接因素也有诸多缺陷，包括：（1）住所作为属人法的连法点比较僵硬，有些法律关系不好确定；（2）住所本身的确定又是一个比较复杂的问题；（3）当今时代，各国人员流动频繁，一个人可能在多个国家居住过，这时要确定到底以何处作为其住所也比较困难，像英国的繁琐的住所制度也已无法满足这种要求，急待改革。现在已有很多国家及国际公约用“习惯居所”作为住所的替代连结因素。
总之，住所作为属人法连法点确实具有很多优点，但随着时代发展，它的一些不可克服的缺陷也显露出来，所以住所地这一连结因素已经并非属人法的最优方案。
3 国籍作为属人法的连结点
国籍是指一个人作为一个国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。国籍无论对国家还是个人而言都具有重要意义。对于国家而言，国籍同国家的利益有重要的关系，因为它确定国家所不能缺少的人口要素；对个人而言，由于个人对某个国家而言具有某种身份，他就同该国发生一种特别的法律关系，他被认为是该国的国民，他对该国享有外国人所不能享有的一些权利，负担外国人所不负担的义务。正因为如此，国籍是既同公法有联系也同私法有联系的法律概念。
国籍作为属人法的连结因素的理论起源可以追溯到意大利政治家、法学家孟西尼，1851年，孟西尼在担任都灵大学教授职务发表的《国籍作为国际法的基础》的演讲中，给予国籍以极高的地位，而将国籍作为国际私法中属人法的连结因素则是他于1874年向国际法学会提出的一篇名为《用一个或几个国际条约的形式使全体国家受国际私法的若干一般原则的利益》的报告中提出来的，在这篇报告中，他提出了三个著名的原则，即国籍原则、意思自治原则和公共秩序保留原则，作为国际私法的基础或解决国际私法问题的钥匙。并指出这三个原则中，国籍原则居于首要地位。在阐明这一原则时，他首先从法律秩序的作用问题出发，“法律秩序的作用在于使私人的自由同社会权力的行使相协调，即是使国家的法律同个人的权力关系相协调，使政治秩序同国家间关系和私人关系的民事秩序相协调”，“当社会权利遇到私人的无害的因而是合法的自由的时候，它的行动就应当停止”。他进一步把法律分为“公法与有关公共秩序的法律”和“私法”，对于“公法”应适用主权原则，而“私法”应适用国籍原则和意思自治原则。在回答为什么“私法”适用国籍原则时，孟西尼认为这是由于“私法与个人自由相符合”的缘故，“正如不能由于承认在同一社会权力之下的社会而到其他民族境内时，他仍然可行使这种自由。因此，这种保障和尊重是严格的公正的行为，并且是不能违反的义务。”
但是，我们也可以看到，其优点之所在也即缺点之所出：（1）在民商事交往日益频繁的今天，过分关注本国利益的保护不利于国家对外交往关系的发展和国际民商秩序的建立。（2）在发生区际私法冲突和人际私法冲突时，国籍作为属人法连结点就无法适用，因为国籍只在国家间的关系上才有意义。（3）如依国籍，在某些情况更会导致同一案件歧异错杂的结果，如遇飞机、轮船失事，具有不同国籍的亲属多人同时遇难而难以认定谁最后死亡时，这时依德国法为属人法者即应依德国法推断为同时死亡，其中以法国法为属人法者依法国法而推断，其情况就更为复杂了。因为依德国民法第20条，于此情况下，不问他们的性别、年龄的差异，都认为同时死亡，而法国民法典第720-727条规定，如同时死亡者均不足15岁时，推断最年长者先死；均在60岁以上者，推定年龄最低者后死，如既有15岁以下的又有60岁以上的，推断最年少者后死，且如年龄相等或相差不到一岁，而且其中既有男性又有女性时，推断男性后死。（4）在发生国籍冲突时，也不易确定准据法。
所以，以国籍法作为属人法连结因素并不能解决所有的问题，其并非最适合的解决方案。
4 属人法连结因素的发展趋势
我们在本文第二、三部分已经分析过，国籍和传统的住所都并非属人法的最优连结因素，尤其在今天民商事交往如此频繁的时代。虽然它们仍是属人法的主要连结因素，但新近的一些国家和国际组织开始出现对属人法进行改革的趋势。这主要是现在以下几个方面：
4.1 采用住所作为连结因素的国家已开始有意识的在某些法律关系领域采用国籍作为连结因素，相反亦如此。如《瑞士联邦国际私法法规》第82条第2款规定：“如果父母双方在子女习惯居所地都没有住所，父母与子女有共同国籍的，适用他们的共同本国法律”。
4.2 不直接规定是以住所还是国籍作为属人法的连结因素，而是直接规定属人法。如 1966年《葡萄牙民法典》第59条：“非婚生子女的亲子关系的成立适用承认准正时子女生父母的属人法”。
4.3 既不采用住所，也不采用国籍，而用一种新的连结因素取代他们，主要是惯常居所地。前面已经讲到，住所具有机械、僵硬的特点，不能适应当今社会复杂的国际民商事法律关系的需要，但用国籍也不科学合理，所以惯常居所地应运而生，以代替连结因素住所和国籍，这一连结点已得到了许多国际条约的采纳，如《罗马公约》。受公约影响，很多国家也逐渐在国内采用了这一连结因素，如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第4节第 82条：“父母与子女的关系，适用子女的习惯居所地法律”。
为了调和国籍与住所作为属人法连续因素的矛盾，国际法研究所于1987年在开罗举行的第63届全体会议上通过了《国际私法中国籍原则和住所原则冲突的公约》，公约对这一矛盾采取了一种折衷的解决方案，建议：（1）冲突规则规定适用当事人本国法的国家，如果牵涉于该法律关系的一些当事人属于不同国籍，而并无正当理由认为其中一个本国法较为可取时，应适用其共同住所地法，（2）冲突规则规定适用当事人住所地法的国家，如果牵涉于该法律关系的一些当事人并无共同住所，且无正当理由认为其中一个住所地法较为可取时，应使用其共同本国法；另外，它在关于婚姻财产制、遗产继承案件、婚姻对人的效果以及离婚和分居案件中建议允许当事人选择住所或国籍作为属人法的连结点。这一公约规定反映了住所和国籍作的连结点的协调方式，具有灵活的特点，应值得我们借鉴，同时也反映了属人法的发展趋势。
参考文献
[1] 李双元等著：《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社2007年版，第107页
[2] 《法学词典》，上海辞书出版社1980年版，第334页
[3] 萨维尼著，李双元等译：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版，第89-90页
[4] 莫里斯：《法律冲突法》，中国对外翻译出版公司1990年版，第15页
收稿日期：2008-4-23
【关键词】 住所；国籍；连结点；属人法
1 问题的提出
属人法是指以民事关系当事人的国籍或住所作为连结点的准据法表述公式（系属公式——笔者加），一般用来解决人的身份、能力及亲属继承等方面的法律冲突。在属人法的立法发展史中，1804年《法国民法典》颁布之前，一直是以住所地作为属人法的连结因素，而该法典的颁布开创了以国籍作为属人法连结因素的先河。从此，国籍与住所就成了属人法两个最重要的连接因素并呈现两分天下的局面，受法国民法典影响的许多大陆法系国家大多采用国籍作为属人法的连结点，而英美法系国家及部分大陆法系国家则多采用住所地作为属人法的连结点。国籍和住所作为属人法的连结点到底孰优孰劣？是什么因素影响着不同国家分别采用了不同的连结点？属人法的发展趋势如何？笔者试图就上述问题一一作出回答。
2 住所作为属人法的连接因素
住所（domicile）指一个人以久住的意思而居住的某一处所。通说认为，住所主要由两个因素构成：一是主观因素，即一个人在某地有久住的意图；二是客观因素，即一个人在某地有久住的事实。只有同时符合上述两个条件，才能构成法律上的住所。
住所在国际私法中占有重要地位。法国1804民法典颁布之前，住所一直是作为属人法的唯一连结因素，即使今天国籍在一些国家已成为了属人法的连续因素，住所仍是大部分国家所采用的连结点，即使在这些用国籍作为连结点的国家，住所仍在某些情况下成为代替国籍的连结点，如在消极国籍出现的情况。同时，住所不仅可以作为属人法的一个连结因素，它还是确定国际民商事案件管辖权的一个重要依据，有的国家甚至还把住所作为某些财产准据法的连结点。
冲突法的主要任务是在调整同一国际民商事法律关系的各个不同国家的法律之间做出选择，而要作出这种选择，必须借助一定的媒介，即连结点。那么选择何种连结点又是一个比较复杂的问题。属人法主要调整有关人的身份能力、继承、亲属等方面关系的法律，这些法律关系与一个国家的主权、公众利益、法律传统及道德等息息相关，所以国家对这些法律关系规定了较严格的法律。这些在冲突法有鲜明的体现，属人法即使适应此种需要而产生的系属公式，它很好地满足了国家保护特殊法律关系的需要。而住所通常是一个自然人或法人进行民商事活动的中心地，反映了居民与特定地域联系。同时，在一个人国籍的确定上也通常是以住所作为媒介的。所以住所作为属人法的连续点是合适的。萨维尼在其《现在罗马法体系（第八卷）》中讲到：“在判定一个人是否具有权利能力和行为能力的资格时，根据其住所所在地的法律来做出决定可能是唯一的一种做法”。
住所作为属人法的连结因素有以下好处：（1）住所是与某些法律关系（如身份、能力、家庭、继承等领域）具有自然联系的因素，比起国籍更易于确定，且比较固定；（2）住所由于其易于确定，所以法院在适用冲突规范选择准据法时更简便易行，提高了司法效率；（3）如果住所制度完善，如英国，每个人都应有一个住所，就不会出现无法确定准据法的现象；（4）能够解决区际法律冲突和人际法律冲突的问题。
住所作为属人法连接因素也有诸多缺陷，包括：（1）住所作为属人法的连法点比较僵硬，有些法律关系不好确定；（2）住所本身的确定又是一个比较复杂的问题；（3）当今时代，各国人员流动频繁，一个人可能在多个国家居住过，这时要确定到底以何处作为其住所也比较困难，像英国的繁琐的住所制度也已无法满足这种要求，急待改革。现在已有很多国家及国际公约用“习惯居所”作为住所的替代连结因素。
总之，住所作为属人法连法点确实具有很多优点，但随着时代发展，它的一些不可克服的缺陷也显露出来，所以住所地这一连结因素已经并非属人法的最优方案。
3 国籍作为属人法的连结点
国籍是指一个人作为一个国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。国籍无论对国家还是个人而言都具有重要意义。对于国家而言，国籍同国家的利益有重要的关系，因为它确定国家所不能缺少的人口要素；对个人而言，由于个人对某个国家而言具有某种身份，他就同该国发生一种特别的法律关系，他被认为是该国的国民，他对该国享有外国人所不能享有的一些权利，负担外国人所不负担的义务。正因为如此，国籍是既同公法有联系也同私法有联系的法律概念。
国籍作为属人法的连结因素的理论起源可以追溯到意大利政治家、法学家孟西尼，1851年，孟西尼在担任都灵大学教授职务发表的《国籍作为国际法的基础》的演讲中，给予国籍以极高的地位，而将国籍作为国际私法中属人法的连结因素则是他于1874年向国际法学会提出的一篇名为《用一个或几个国际条约的形式使全体国家受国际私法的若干一般原则的利益》的报告中提出来的，在这篇报告中，他提出了三个著名的原则，即国籍原则、意思自治原则和公共秩序保留原则，作为国际私法的基础或解决国际私法问题的钥匙。并指出这三个原则中，国籍原则居于首要地位。在阐明这一原则时，他首先从法律秩序的作用问题出发，“法律秩序的作用在于使私人的自由同社会权力的行使相协调，即是使国家的法律同个人的权力关系相协调，使政治秩序同国家间关系和私人关系的民事秩序相协调”，“当社会权利遇到私人的无害的因而是合法的自由的时候，它的行动就应当停止”。他进一步把法律分为“公法与有关公共秩序的法律”和“私法”，对于“公法”应适用主权原则，而“私法”应适用国籍原则和意思自治原则。在回答为什么“私法”适用国籍原则时，孟西尼认为这是由于“私法与个人自由相符合”的缘故，“正如不能由于承认在同一社会权力之下的社会而到其他民族境内时，他仍然可行使这种自由。因此，这种保障和尊重是严格的公正的行为，并且是不能违反的义务。”
但是，我们也可以看到，其优点之所在也即缺点之所出：（1）在民商事交往日益频繁的今天，过分关注本国利益的保护不利于国家对外交往关系的发展和国际民商秩序的建立。（2）在发生区际私法冲突和人际私法冲突时，国籍作为属人法连结点就无法适用，因为国籍只在国家间的关系上才有意义。（3）如依国籍，在某些情况更会导致同一案件歧异错杂的结果，如遇飞机、轮船失事，具有不同国籍的亲属多人同时遇难而难以认定谁最后死亡时，这时依德国法为属人法者即应依德国法推断为同时死亡，其中以法国法为属人法者依法国法而推断，其情况就更为复杂了。因为依德国民法第20条，于此情况下，不问他们的性别、年龄的差异，都认为同时死亡，而法国民法典第720-727条规定，如同时死亡者均不足15岁时，推断最年长者先死；均在60岁以上者，推定年龄最低者后死，如既有15岁以下的又有60岁以上的，推断最年少者后死，且如年龄相等或相差不到一岁，而且其中既有男性又有女性时，推断男性后死。（4）在发生国籍冲突时，也不易确定准据法。
所以，以国籍法作为属人法连结因素并不能解决所有的问题，其并非最适合的解决方案。
4 属人法连结因素的发展趋势
我们在本文第二、三部分已经分析过，国籍和传统的住所都并非属人法的最优连结因素，尤其在今天民商事交往如此频繁的时代。虽然它们仍是属人法的主要连结因素，但新近的一些国家和国际组织开始出现对属人法进行改革的趋势。这主要是现在以下几个方面：
4.1 采用住所作为连结因素的国家已开始有意识的在某些法律关系领域采用国籍作为连结因素，相反亦如此。如《瑞士联邦国际私法法规》第82条第2款规定：“如果父母双方在子女习惯居所地都没有住所，父母与子女有共同国籍的，适用他们的共同本国法律”。
4.2 不直接规定是以住所还是国籍作为属人法的连结因素，而是直接规定属人法。如 1966年《葡萄牙民法典》第59条：“非婚生子女的亲子关系的成立适用承认准正时子女生父母的属人法”。
4.3 既不采用住所，也不采用国籍，而用一种新的连结因素取代他们，主要是惯常居所地。前面已经讲到，住所具有机械、僵硬的特点，不能适应当今社会复杂的国际民商事法律关系的需要，但用国籍也不科学合理，所以惯常居所地应运而生，以代替连结因素住所和国籍，这一连结点已得到了许多国际条约的采纳，如《罗马公约》。受公约影响，很多国家也逐渐在国内采用了这一连结因素，如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第4节第 82条：“父母与子女的关系，适用子女的习惯居所地法律”。
为了调和国籍与住所作为属人法连续因素的矛盾，国际法研究所于1987年在开罗举行的第63届全体会议上通过了《国际私法中国籍原则和住所原则冲突的公约》，公约对这一矛盾采取了一种折衷的解决方案，建议：（1）冲突规则规定适用当事人本国法的国家，如果牵涉于该法律关系的一些当事人属于不同国籍，而并无正当理由认为其中一个本国法较为可取时，应适用其共同住所地法，（2）冲突规则规定适用当事人住所地法的国家，如果牵涉于该法律关系的一些当事人并无共同住所，且无正当理由认为其中一个住所地法较为可取时，应使用其共同本国法；另外，它在关于婚姻财产制、遗产继承案件、婚姻对人的效果以及离婚和分居案件中建议允许当事人选择住所或国籍作为属人法的连结点。这一公约规定反映了住所和国籍作的连结点的协调方式，具有灵活的特点，应值得我们借鉴，同时也反映了属人法的发展趋势。
参考文献
[1] 李双元等著：《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社2007年版，第107页
[2] 《法学词典》，上海辞书出版社1980年版，第334页
[3] 萨维尼著，李双元等译：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版，第89-90页
[4] 莫里斯：《法律冲突法》，中国对外翻译出版公司1990年版，第15页
收稿日期：2008-4-23