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摘 要 非法证据排除规则具有特殊的含义，我国的非法证据排除规则制度还很不完善，构建我国的非法证据排除规则应当将非法言词证据与非法实物证据加以区分，还需要建立明确的非法证据排除规则的证明责任与证明标准。
关键词 非法证据排除规则 言词证据 实物证据 证明责任
中图分类号：D922文献标识码：A
《中华人民共和国刑事诉讼法》第43 条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61 条、《人民检察院刑事诉讼规则》第265 条以及最高人民法院等部门联合发布的《关于办理刑事案件非法证据若干问题的规定》等法律规范对非法证据排除做出了一些规定，但是，我国的非法证据排除规则发展缓慢，许多问题还需要完善，如以上法律规范对非法获取的物证的证据能力问题规定过于模糊，难于操作。 还有一些规范概括也不严谨，如列举的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据的方式表述不够准确，也不够全面。
一、非法证据排除规则的界定
非法证据排除规则作为专业化的法律术语，是一个舶来品，它最早产生于美国，美国《权利法案》第四条规定，“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代宣誓言保证，并详细说明搜查地点和扣押状。”从立法背景可以看出，该条文是针对英国在美国官员以搜查私货为由不经当事人同意就对其房屋或人身进行强制搜查的制约，可以说，它是非法证据排除规则的宪法渊源。后来，它从针对英国人非法搜查的制约逐渐转变到针对美国警察非法行为的制约。1961美国联邦最高法院就马普诉俄亥俄州一案联邦判决宣布：凡以违反宪法方法院搜查或扣押所获得的证据，依照宪法的规定，州法院亦不得采用。从非法证据排除规则的渊源与司法实践的确立可以看出，非法证据排除规则之“非法证据”并不是指一切不符合法律规范的证据，而是指以非法手收集的证据，非法证据的英文“evidenceillegally obtained”即是指用不合法方法取得的证据。
综上所述，非法证据排除规则是指专门司法机关违反法定程序，以非法手段获取证据，不得在刑事审判中采纳，作为定罪量刑的依据的规则。由此可见，非法证据排除规则有两个基本的特征，第一，非法证据排除规则的“非法”是指不依照法定的程序，以非法手段收集证据，进一步讲就是以非法手段获取证据的行为导致对侦查相对人合法权益的侵害，这是非法证据排除规则之“非法证据”的最本质的特征，它与一般的证据瑕疵是不一样的。第二，非法证据排除规则的最终指向是排除该证据在刑事审判的运用。
二、非法言词证据的绝对排除规则
在刑事诉讼中言词证据主要包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述、证人证言等证据。非法的言词证据是指对通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述、证人证言。非法言词证据排除规则就是指通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述、证人证言，必须一律予以排除，不能作为定罪的依据。
排除非法言词证据在刑事诉讼的运用几乎是世界各国的通行做法。非法言词证据为何必须实行绝对排除的原则呢？首先，非法言词证据是侦查机关通过以侵害他人合法权益的手段获得的言词证据，这种以侵害他人合法权益的非法手段收集言词证据的方式破坏了法律程序的正当性，非法言词证据排除规则是确立程序法律权威性所必需的，同时也是维护公民合法权益所必需的。其次，与实物证据相比较，言词证据具有相对的不确定性，它是通过人的回忆再现已经发生的客观事实，具有一定的主观性。如果没有绝对排除非法言词证据，那么以非法手段获取言词证据的现象就难以遏制，非法手段获取言词证据的行为会导致言词证据的不确定性扩张，换句话说，就是会导致通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述、证人证言的现象愈演愈烈，案件的真实没有得到发现，侵害公民合法权益的现象无法得到有效遏制。
我国要建立和完善非法言词证据排除规则，当务之急就是在国家统一立法的层面，即刑事诉讼法中进一步细化、明确言词证据的非法收集的具体内容，并明确非法言词证据排除规则，即以非法手段收集的证据不得在刑事庭审中采纳，作为定罪的依据。结合我国的司法实践，具体应该从以下几个方面细化非法言词证据排除的具体内容：（1)暴力，即刑讯逼供。(2)长时间疲劳、饥渴等精神、肉体折磨。这与直接的暴力不同，它是采取消极的方式折磨侦查相对人，使其自由意志受到影响，这也是非法获取言词证据常见的方法。(3)恐吓、诱骗。我国现行《刑事诉讼法》第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，此处的“引诱、欺骗”容易与司法实践的侦查审讯策略相混淆，因为侦查审讯策略中利用信息不对称而进行的必要欺骗是法律伦理可以接受的，其界限就在于不能诱骗侦查相对人做出不符合客观的陈述，因此，将“引诱、欺骗 ”改为“诱骗”更为准确。(4)其他残忍的、不人道的或者有辱人格等足以影响自由意志的方式。这一项是对联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的吸收，它采取了概括是表述，即只要是通过残忍的、不人道的或者有辱人格等足以影响自由意志的方式收集的言词证据都是禁止的。在明确了非法收集言词证据的手段以后，接着就应该规定这些非法言词证据的效力，即可以表述为:以上述非法方法收取的证据不得作为刑事庭审判决有罪的证据。
三、非法实物证据的相对排除规则
实物证据是指通过其物理属性，或者储存电子信息，或者以其物为载体标注文字等方式，反映事物的客观实际情况的证据。具体包括，物证、书证和音像、电子资料等等。非法实物证据就是指以非法方法搜查、扣押，非法监听，非法侵入他人住宅以及其他方法收集的实物证据。
世界各国对非法言词证据一般采取绝对排除的原则，而对非法实物证据一般是在排除的同时规定一些另外情形。例如，1984 年，美国联邦最高法院通过判例对非法实物证据排除原则增加了两项例外:其一，通过W•C•申请人诉讼威廉一案确认了“最终或必然发现的例外”，即不采用非法途径收集证据，证明被告人有罪的这种证据最终或必然也能够被发现。其二，通过合众国诉李昂一案确立了“善意例外”，即当侦查人员不是明知搜查和扣押是违法的，出于善意的行为而取得的证据，这两种情形收集的证据不应当排除 。此后，又有了“独立来源”、“削弱因果关系”等例外。
我国建立非法实物证据排除规则，具体的法律规范可以表述为“禁止以非法方法搜查、扣押，非法监听，非法侵入他人住宅以及其他方法收集物证、书证和音像、电子资料”。在非法实物证据效力方面，笔者认为，一方面，要明确在一般情况下，实行非法实物证据排除规则，因为非法获取实物证据破坏了法律程序的正当性，完全不排除是不利于维护法律程序正当性的，也容易导致侦查权的滥用，另一方面，对非法实物证据的排除应该采取相对排除的原则，因为非法实物证据的发生虚假的可能性较小，且一般具有不可再生性，如果一概予以排除，不利于案件实体真实的发现，加之一般情况下非法实物证据的收集要比非法言词证据的收集对相对人权利侵害小一些。相对的非法实物证据排除规则如何实施呢？即如何界定相对排除的标准问题。英国的做法值得借鉴，即采用利益衡量的办法，也就是说在非法取证行为对被告人审判公正性的损害与非法证据对案件的证明价值之间进行衡量，以决定其取舍。因此，在立法表述上，首先第一款明确非法实物证据排除原则，然后紧跟着第二款明确非法实物证据相对排除的情，即可以表述为“以上述非法方法收集收集的证据，由人民检察院、人民法院根据实际情况决定是否可以采用。”该具体情况就是利益衡量的情况，可以从以下两个方面把握：（1）排除非法实物证据不利于维护国家安全与统一或重大公共安全等国家、社会重大利益的；（2）非法收集实物证据对公民人身权利侵害显著轻微，而将其排除不利维护社会正常秩序的。也就是说，这两种情形可以不排除非法实物证据。
四、非法证据排除规则的证明责任与证明标准
当前我国非据证据排除规则没有得到较好的运行，这与缺乏非法证据证明责任分配、证明标准的制度是密切相关的。 因此，我国要建立非法证据排除规则，需要对非法证据证明责任予以合理分配，并明确相应的证明标准。非法证据证明责任分配及其证明标准的设立应当遵循这样的原则：被告方认为侦查机关提出的证据为非法证据时，应提出其合理怀疑的依据;控诉方提出证据的合法性受到质疑时 ，侦查机关应当提供确实、充分的证据证明其为合法取得。由此可以看出，在证明责任方面，侦查机关承担主要的证明责任，即只要被告方提出合理的怀疑依据，侦查机关就应当就此提供确实、充分的证据证明其为合法取得；在证明标准方面，被告方只需提出“合理怀疑”的依据，而侦查机关应当提供“确实、充分”的证据证明其为合法取得。
之所以如此规定，是基于两方面的原因：一方面，根据我国现行法律的规定，辩护律师行使调查取证权也受到较大的限制，辩护方要证明侦查机关在调查取证方面所存在的违法性，是不容易的，而在侦查、起诉阶段，调查收集证据的行为是侦查机关、控诉机关依职权进行的司法行为，无论是侦查机关还是作为作为法律监督机关的控诉机关，它们对取证行为的合法性相对比较了解；另一方面，这也是督促侦查机关依法行使侦查权的重要措施。
以上是侦查机关与相对人在非法证据证明责任分配及其各自证明标准的确立。但要建立完善的非法证据排除规则，仅仅有侦查机关与相对人在非法证据证明责任分配及其各自证明标准还是不够的，这只是非法证据排除规则一个重要环节，需要进一步明确的是非法证据排除规则的审查制度问题，即司法机关认定非法证据的问题。
根据我国当前的司法权配置模式，人民检察院是专门的法律监督机关，它对侦查机关的侦查行为是否合法具有审查的权利；人民法院是专门的审判机关，它在庭审阶段享有对证据合法性审查的权利。为了更好地保障人权，提高诉讼效率，人民检察院、人民法院可以在侦查相对人提出某证据属于以非法手段收集的怀疑后，启动对该证据的合法性进行审查；人民检察院、人民法院也可以根据案件的情况，主动对该证据进行审查，审查其是否属于以非法手段收集的证据，如果属于以非法手段收集的证据，则运用非法证据排除规则加以排除。□
（作者：任职于云南市西山区检察院，硕士）
注释：
最高人民法院等部门联合发布的《关于办理刑事案件非法证据若干问题的规定》第十四条规定：物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者做出合理解释，否则，该书证、物证不能作为定案的根据。但何为"明显违反法律规定"以及如何"补正或者做出合理解释"没有具体的解释。
张红玲.刑事诉讼非法证据排除规则之构想.中央政法管理干部学院学报.2001年第5期，第59页.
陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证.中国法制出版社，2006年版，第334页.
参考文献：
[1]李学军.美国刑事诉讼规则.中国检察出版社，2003.
[2]李昌珂.德国刑事诉讼法典.中国政法大学出版社，1998.
[3]杨宇冠.非法证据排除规则研究.中国人民公安大学出版社，2002.
关键词 非法证据排除规则 言词证据 实物证据 证明责任
中图分类号：D922文献标识码：A
《中华人民共和国刑事诉讼法》第43 条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61 条、《人民检察院刑事诉讼规则》第265 条以及最高人民法院等部门联合发布的《关于办理刑事案件非法证据若干问题的规定》等法律规范对非法证据排除做出了一些规定，但是，我国的非法证据排除规则发展缓慢，许多问题还需要完善，如以上法律规范对非法获取的物证的证据能力问题规定过于模糊，难于操作。 还有一些规范概括也不严谨，如列举的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据的方式表述不够准确，也不够全面。
一、非法证据排除规则的界定
非法证据排除规则作为专业化的法律术语，是一个舶来品，它最早产生于美国，美国《权利法案》第四条规定，“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代宣誓言保证，并详细说明搜查地点和扣押状。”从立法背景可以看出，该条文是针对英国在美国官员以搜查私货为由不经当事人同意就对其房屋或人身进行强制搜查的制约，可以说，它是非法证据排除规则的宪法渊源。后来，它从针对英国人非法搜查的制约逐渐转变到针对美国警察非法行为的制约。1961美国联邦最高法院就马普诉俄亥俄州一案联邦判决宣布：凡以违反宪法方法院搜查或扣押所获得的证据，依照宪法的规定，州法院亦不得采用。从非法证据排除规则的渊源与司法实践的确立可以看出，非法证据排除规则之“非法证据”并不是指一切不符合法律规范的证据，而是指以非法手收集的证据，非法证据的英文“evidenceillegally obtained”即是指用不合法方法取得的证据。
综上所述，非法证据排除规则是指专门司法机关违反法定程序，以非法手段获取证据，不得在刑事审判中采纳，作为定罪量刑的依据的规则。由此可见，非法证据排除规则有两个基本的特征，第一，非法证据排除规则的“非法”是指不依照法定的程序，以非法手段收集证据，进一步讲就是以非法手段获取证据的行为导致对侦查相对人合法权益的侵害，这是非法证据排除规则之“非法证据”的最本质的特征，它与一般的证据瑕疵是不一样的。第二，非法证据排除规则的最终指向是排除该证据在刑事审判的运用。
二、非法言词证据的绝对排除规则
在刑事诉讼中言词证据主要包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述、证人证言等证据。非法的言词证据是指对通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述、证人证言。非法言词证据排除规则就是指通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述、证人证言，必须一律予以排除，不能作为定罪的依据。
排除非法言词证据在刑事诉讼的运用几乎是世界各国的通行做法。非法言词证据为何必须实行绝对排除的原则呢？首先，非法言词证据是侦查机关通过以侵害他人合法权益的手段获得的言词证据，这种以侵害他人合法权益的非法手段收集言词证据的方式破坏了法律程序的正当性，非法言词证据排除规则是确立程序法律权威性所必需的，同时也是维护公民合法权益所必需的。其次，与实物证据相比较，言词证据具有相对的不确定性，它是通过人的回忆再现已经发生的客观事实，具有一定的主观性。如果没有绝对排除非法言词证据，那么以非法手段获取言词证据的现象就难以遏制，非法手段获取言词证据的行为会导致言词证据的不确定性扩张，换句话说，就是会导致通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述、证人证言的现象愈演愈烈，案件的真实没有得到发现，侵害公民合法权益的现象无法得到有效遏制。
我国要建立和完善非法言词证据排除规则，当务之急就是在国家统一立法的层面，即刑事诉讼法中进一步细化、明确言词证据的非法收集的具体内容，并明确非法言词证据排除规则，即以非法手段收集的证据不得在刑事庭审中采纳，作为定罪的依据。结合我国的司法实践，具体应该从以下几个方面细化非法言词证据排除的具体内容：（1)暴力，即刑讯逼供。(2)长时间疲劳、饥渴等精神、肉体折磨。这与直接的暴力不同，它是采取消极的方式折磨侦查相对人，使其自由意志受到影响，这也是非法获取言词证据常见的方法。(3)恐吓、诱骗。我国现行《刑事诉讼法》第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，此处的“引诱、欺骗”容易与司法实践的侦查审讯策略相混淆，因为侦查审讯策略中利用信息不对称而进行的必要欺骗是法律伦理可以接受的，其界限就在于不能诱骗侦查相对人做出不符合客观的陈述，因此，将“引诱、欺骗 ”改为“诱骗”更为准确。(4)其他残忍的、不人道的或者有辱人格等足以影响自由意志的方式。这一项是对联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的吸收，它采取了概括是表述，即只要是通过残忍的、不人道的或者有辱人格等足以影响自由意志的方式收集的言词证据都是禁止的。在明确了非法收集言词证据的手段以后，接着就应该规定这些非法言词证据的效力，即可以表述为:以上述非法方法收取的证据不得作为刑事庭审判决有罪的证据。
三、非法实物证据的相对排除规则
实物证据是指通过其物理属性，或者储存电子信息，或者以其物为载体标注文字等方式，反映事物的客观实际情况的证据。具体包括，物证、书证和音像、电子资料等等。非法实物证据就是指以非法方法搜查、扣押，非法监听，非法侵入他人住宅以及其他方法收集的实物证据。
世界各国对非法言词证据一般采取绝对排除的原则，而对非法实物证据一般是在排除的同时规定一些另外情形。例如，1984 年，美国联邦最高法院通过判例对非法实物证据排除原则增加了两项例外:其一，通过W•C•申请人诉讼威廉一案确认了“最终或必然发现的例外”，即不采用非法途径收集证据，证明被告人有罪的这种证据最终或必然也能够被发现。其二，通过合众国诉李昂一案确立了“善意例外”，即当侦查人员不是明知搜查和扣押是违法的，出于善意的行为而取得的证据，这两种情形收集的证据不应当排除 。此后，又有了“独立来源”、“削弱因果关系”等例外。
我国建立非法实物证据排除规则，具体的法律规范可以表述为“禁止以非法方法搜查、扣押，非法监听，非法侵入他人住宅以及其他方法收集物证、书证和音像、电子资料”。在非法实物证据效力方面，笔者认为，一方面，要明确在一般情况下，实行非法实物证据排除规则，因为非法获取实物证据破坏了法律程序的正当性，完全不排除是不利于维护法律程序正当性的，也容易导致侦查权的滥用，另一方面，对非法实物证据的排除应该采取相对排除的原则，因为非法实物证据的发生虚假的可能性较小，且一般具有不可再生性，如果一概予以排除，不利于案件实体真实的发现，加之一般情况下非法实物证据的收集要比非法言词证据的收集对相对人权利侵害小一些。相对的非法实物证据排除规则如何实施呢？即如何界定相对排除的标准问题。英国的做法值得借鉴，即采用利益衡量的办法，也就是说在非法取证行为对被告人审判公正性的损害与非法证据对案件的证明价值之间进行衡量，以决定其取舍。因此，在立法表述上，首先第一款明确非法实物证据排除原则，然后紧跟着第二款明确非法实物证据相对排除的情，即可以表述为“以上述非法方法收集收集的证据，由人民检察院、人民法院根据实际情况决定是否可以采用。”该具体情况就是利益衡量的情况，可以从以下两个方面把握：（1）排除非法实物证据不利于维护国家安全与统一或重大公共安全等国家、社会重大利益的；（2）非法收集实物证据对公民人身权利侵害显著轻微，而将其排除不利维护社会正常秩序的。也就是说，这两种情形可以不排除非法实物证据。
四、非法证据排除规则的证明责任与证明标准
当前我国非据证据排除规则没有得到较好的运行，这与缺乏非法证据证明责任分配、证明标准的制度是密切相关的。 因此，我国要建立非法证据排除规则，需要对非法证据证明责任予以合理分配，并明确相应的证明标准。非法证据证明责任分配及其证明标准的设立应当遵循这样的原则：被告方认为侦查机关提出的证据为非法证据时，应提出其合理怀疑的依据;控诉方提出证据的合法性受到质疑时 ，侦查机关应当提供确实、充分的证据证明其为合法取得。由此可以看出，在证明责任方面，侦查机关承担主要的证明责任，即只要被告方提出合理的怀疑依据，侦查机关就应当就此提供确实、充分的证据证明其为合法取得；在证明标准方面，被告方只需提出“合理怀疑”的依据，而侦查机关应当提供“确实、充分”的证据证明其为合法取得。
之所以如此规定，是基于两方面的原因：一方面，根据我国现行法律的规定，辩护律师行使调查取证权也受到较大的限制，辩护方要证明侦查机关在调查取证方面所存在的违法性，是不容易的，而在侦查、起诉阶段，调查收集证据的行为是侦查机关、控诉机关依职权进行的司法行为，无论是侦查机关还是作为作为法律监督机关的控诉机关，它们对取证行为的合法性相对比较了解；另一方面，这也是督促侦查机关依法行使侦查权的重要措施。
以上是侦查机关与相对人在非法证据证明责任分配及其各自证明标准的确立。但要建立完善的非法证据排除规则，仅仅有侦查机关与相对人在非法证据证明责任分配及其各自证明标准还是不够的，这只是非法证据排除规则一个重要环节，需要进一步明确的是非法证据排除规则的审查制度问题，即司法机关认定非法证据的问题。
根据我国当前的司法权配置模式，人民检察院是专门的法律监督机关，它对侦查机关的侦查行为是否合法具有审查的权利；人民法院是专门的审判机关，它在庭审阶段享有对证据合法性审查的权利。为了更好地保障人权，提高诉讼效率，人民检察院、人民法院可以在侦查相对人提出某证据属于以非法手段收集的怀疑后，启动对该证据的合法性进行审查；人民检察院、人民法院也可以根据案件的情况，主动对该证据进行审查，审查其是否属于以非法手段收集的证据，如果属于以非法手段收集的证据，则运用非法证据排除规则加以排除。□
（作者：任职于云南市西山区检察院，硕士）
注释：
最高人民法院等部门联合发布的《关于办理刑事案件非法证据若干问题的规定》第十四条规定：物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者做出合理解释，否则，该书证、物证不能作为定案的根据。但何为"明显违反法律规定"以及如何"补正或者做出合理解释"没有具体的解释。
张红玲.刑事诉讼非法证据排除规则之构想.中央政法管理干部学院学报.2001年第5期，第59页.
陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证.中国法制出版社，2006年版，第334页.
参考文献：
[1]李学军.美国刑事诉讼规则.中国检察出版社，2003.
[2]李昌珂.德国刑事诉讼法典.中国政法大学出版社，1998.
[3]杨宇冠.非法证据排除规则研究.中国人民公安大学出版社，2002.