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内容摘要：１９97年刑法颁布后，刑法追诉时效延长制度做了重大修改，按照刑法“从旧兼从轻”的溯及力原则，新的制度不应具有溯及力。但从刑法第12条和相关司法解释的规定、程序问题所遵循的溯及力原则、“有利于被告原则”的正确理解等角度，对发生在１９97年刑法颁布前的犯罪行为如果在１９97年刑法生效后仍然处于追诉期，则一律采用１９97年刑法相关规定处理刑法追诉问题。
关键词：刑法溯及力 追诉时效 延长制度 有利于被告
一、问题的提出：从刘某涉嫌故意伤害案谈起
被害人杨某于1993年被犯罪嫌疑人刘某打伤，致其右眼失明，经鉴定为重伤。后杨某与刘某并未达成调解协议，杨某遂向公安机关提出控告，要求追究刘某的刑事责任。但公安机关由于种种原因一直未能立案。2007年，在有关部门的协调下，犯罪嫌疑人刘某被公安机关抓获，并以涉嫌故意伤害向检察机关提请批准逮捕。
本案是一起普通的故意伤害类刑事案件，案情并没有什么特别之处。但是，本案发生在1993年，期间经历过１９97年刑法颁布生效，所涉及的刑法追诉时效的溯及力问题却较为复杂：按照１９79年刑法关于追诉时效的规定，公安机关一直为对此案立案侦查，因而并未产生追诉时效的延长问题，也就是按照１９79年刑法关于追诉时效的规定，本案应该在2003年丧失追诉时效，因而公安机关无权在2007年对犯罪嫌疑人进行立案侦查，检察机关应当对此案不予批捕，并建议公安机关做撤案处理；但１９97年刑法颁布后，如果被害人提出控告，由于司法机关的原因应该立案而未能立案的，该案的追诉时效应当予以延长，也即公安机关在2007年有权对此案立案侦查，检察机关应当予以批捕。但随之而来得问题是，１９97年刑法颁布后，新修订的关于追诉时效的规定是否对发生在1993年的该案件有溯及力，如果严格按照刑法“从旧兼从轻”原则，１９97年刑法没有溯及力，那么１９97年后，追诉问题仍然依照１９79年刑法的规定，在2003年结束追诉时效；但如果按照“从新”原则，１９97年后，该案的追诉问题应当按照１９97年刑法的规定，追诉时效由于被害人的不断控告而得以延续，上述公安机关的做法就是正确的。
该案涉及的重要问题即是有关追诉时效的规定是否具有溯及力。刑法溯及力在此种情况下如何适用，１９97年刑法颁布后，对原来进行的追诉时效计算是否适用新的刑法规定。
二、追诉时效与刑法溯及力的密切关系
刑法追诉时效，是指我国刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任有效期限的制度。超过法定追诉期限，司法机关或者有告诉权的人不再对犯罪人进行追诉，已经追诉的，应撤销案件或者不起诉，或者终止审判。追诉时效完成，是刑罚请求权消灭的重要事由之一。［１］刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，所解决的问题是，刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追诉适用效力。如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。［２］１９97年刑法颁布后，有关刑法追诉时效的规定进行了修改，因此，在具体适用追诉时效制度时必然涉及新法是否具有溯及力的问题。
我国刑法第12条规定：“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”学者根据该法条的规定，认为我国刑法的溯及力问题采用从旧兼从轻原则。但该条中亦有关于刑法追诉时效的相关规定，也就是我们在判定一个行为如何选择新旧刑法条文判定时必然涉及到刑法追诉时效的判定问题。［３］
刑法12条这句原则性的规定有两层含义：（1）如果当时的法律认为不是犯罪，就认定无罪；（2）如果当时的法律认为是犯罪，则分为两种情况：一般情况下依照当时的法律追究责任，但如果１９97年刑法不认为是犯罪或者虽然认定为犯罪但处刑较轻，则依照１９97年刑法追诉。但是适用这两种情况都有一个前提：“依照本法第四章第八节的规定应当追诉”，很显然，启动刑罚权的前提就是犯罪行为没有超过追诉时效，而判定追诉时效的法律依据在１９97年刑法中做了相应的改变，那么实际上在适用追诉时效问题上也涉及到适用哪部法律的问题，但我们根据该条的规定，应该准确无误地认为应该适用１９97年刑法的相关规定，即便是有学者指出的该条新旧刑法交替运用产生了许多混乱等问题，但那是应然层面的问题，我们首先要准确地理解并适用该法条。因此，我们可以说在出现如何适用新旧刑法问题时，如果１９79年刑法没有认为行为无罪，那么首要的问题是运用１９97年刑法关于追诉时效的有关规定判定行为是否超过追诉时效，如果超过，则没有再进行判断的必要；如果仍在追诉时效内，则需要进一步探讨如何处理新旧刑法的适用问题。
关于适用刑法溯及力与刑法追诉时效的先后顺序问题，主要有两种观点：第一种观点，按照新法规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效，然后再比较新旧刑法的轻重，适用溯及力原则。第二种观点，先解决溯及力，再解决追诉时效。先按照“从旧兼从轻”原则确定其行为所应该适用的分则条文后，再确定追诉时效期限。
笔者倾向于第一种观点，因为根据根据前文分析的法条含义：(1)如果行为根据旧法的规定构成犯罪，则应按照新法关于追诉时效的规定判断是否应当追诉；(2)如果已过追诉时效，则适用旧法；(3)如果未过追诉时效，在新法不认为是犯罪或者处刑较轻的情况下，则适用新法。［４］
三、对最高法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》的理解与运用
１９97年刑法关于刑法追诉时效的规定进行了一个重大修改：被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。而在１９79年刑法中却没有相应的规定，也即此种情况下仍要受到追诉时效的限制。这里也产生了一个问题，１９97年刑法生效后，如果按照刑法第12条的规定判断行为是否已过追诉时效的依据是１９97年刑法，那么意味着有相当多的已过追诉时效的案件需要重新判断，这会严重损害司法的稳定和权威，显然行不通。
为了防止出现大量已经“尘封”的案件“翻案”的后果，１９97年9月25日最高法院随即颁布了一个司法解释。［５］实际上这仍然仅仅是个“权宜之计”，并非所有发生在１９97年以前的由于司法机关的原因未能立案的案件都丧失了追诉时效。我们注意到司法解释里有一句话“超过追诉时效的”，对这句话的理解也产生了分歧：这里超过追诉时效的情况发生在何时？是否仅包括在１９97年刑法颁布前已经超过追诉时效的情形，而如果１９97年刑法颁布之际尚未超过追诉时效则不适用该司法解释。
对这一司法解释的理解，我们从几个方面进行：（1）从目的解释的角度：前已论述，这一司法解释主要是担心出现１９97年的刑法颁布前已经丧失追诉时效的案件又被重新追诉，从而破坏司法的稳定性。但如果在１９97年的刑法颁布之际，追诉时效并没有结束的案件如何处理？如果适用１９97年的刑法关于追诉时效的规定是否也会破坏司法的稳定性？笔者认为，显然不会，因为此时司法机关仍有权力进行追诉，而只是选择适用哪个规定的问题。１９97年的刑法之所以对追诉时效进行了修改，就是原来的规定存在问题，将司法机关工作失误的后果转嫁于被害人，显失公平。那么既然１９97年的刑法已经颁布，而此时按照１９79年刑法也并没有丧失追诉时效，我们为什么不能“亡羊补牢”，尽快还当事人一个公平，而非要“眼睁睁”地看着新法颁布，但被损害的权利依旧不能得到保护。所以，对于此时未丧失诉讼时效的案件适用１９97年刑法的新规定才能更加有利于被害人权益的保障，更加符合司法的公平正义。（至于谈到有利于被告的观点，下文将做专门论述）（2）从文意解释来看，“超过追诉时效”也是从１９97年刑法颁布之际的定位来论述的。因为这个司法解释就是专门针对新旧刑法关于追诉时效存在不同规定的情况而提出了相应的处理意见，因而立法者就是从当前的角度进行立法的。法条中，也很明显就是说，如果存在被害人控告而司法机关未予立案导致诉讼时效丧失，就适用１９79年刑法的规定。但法条的潜台词是说，本法条并不对此时尚未丧失追诉时效的情形进行规定。
因此对于这一司法解释的规定，我们完全可以理解是：对在此之前的行为，结果超过追诉时效的，不再重新追诉，但如果到１９97年刑法颁布以后还没有超过追诉时效，则不受此司法解释的约束。
四、对追诉时效制度的本质理解
追诉时效制度存在的意义在于促使犯罪人在没有受到国家刑事责任追究的情况下，悔罪自新、重新做一个遵纪守法的人;从另一个方面来讲，对国家司法机关司法资源的合理配置、社会秩序的稳定都有重要意义，是现代国家对国家刑事追诉权的自我限制，以防止追诉权的无限扩大与延展，减少国家公权力对社会生活的过多干预。［６］但有经济学家从经济学角度分析，设置诉讼时效制度降低了刑罚的确定性，为了维护刑罚的威慑和预防效用，只能相应的增加刑法的严厉性来弥补，与此同时，国家要投入更多的司法资源建造刑罚执行设施，从而执行更为严厉的刑罚。因此，刑法追诉时效制度可能导致三个结果：犯罪人的犯罪可能性增加；社会公众投入更多的成本用于预防可能遭受的犯罪侵害；有限的司法资源配置效率降低。［７］因此，借鉴该文作者的分析方法，我们可以看出，追诉时效制度本身对社会有着一定的负面影响。１９97年刑法对追诉时效制度进行了修改，增加了追诉时效中断的适用范围，从而限制了追诉时效的负面效用，增加了对被害人权益的保护，增加了刑罚的确定性，从经济学角度分析，虽然可能司法机关将会处理更多的案件，但总的来说仍然是收益大于成本。由此推理，在１９97年刑法颁布后，如果没有超过追诉时效的案件，只有适用新
的追诉时效制度，才符合经济效益原则。
注释：
［１］陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第275页。
［２］张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第71页。
［３］追诉时效的溯及力问题包含：如何确定新旧刑法的轻与重，如何适用关于追诉时效延长与中断的规定等许多问题，本文只就１９97年刑法关于追诉时效延长规定的适用进行集中论述。
［４］阮方民、楼伯坤：《刑法发展新思域》，人民法院出版社2006年版。
［５］对于行为人１９９７年９月３０日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第77条的规定。
［６］杨坤：《刑法中追诉时效延长制度探讨》，载《法制与社会》2006年第5版。
［７］程恩富、管文杰：《法律追诉时效的经济分析－挑战中外法学家主流观点》，载《云南大学学报》（社会科学版）2005年第5期。
关键词：刑法溯及力 追诉时效 延长制度 有利于被告
一、问题的提出：从刘某涉嫌故意伤害案谈起
被害人杨某于1993年被犯罪嫌疑人刘某打伤，致其右眼失明，经鉴定为重伤。后杨某与刘某并未达成调解协议，杨某遂向公安机关提出控告，要求追究刘某的刑事责任。但公安机关由于种种原因一直未能立案。2007年，在有关部门的协调下，犯罪嫌疑人刘某被公安机关抓获，并以涉嫌故意伤害向检察机关提请批准逮捕。
本案是一起普通的故意伤害类刑事案件，案情并没有什么特别之处。但是，本案发生在1993年，期间经历过１９97年刑法颁布生效，所涉及的刑法追诉时效的溯及力问题却较为复杂：按照１９79年刑法关于追诉时效的规定，公安机关一直为对此案立案侦查，因而并未产生追诉时效的延长问题，也就是按照１９79年刑法关于追诉时效的规定，本案应该在2003年丧失追诉时效，因而公安机关无权在2007年对犯罪嫌疑人进行立案侦查，检察机关应当对此案不予批捕，并建议公安机关做撤案处理；但１９97年刑法颁布后，如果被害人提出控告，由于司法机关的原因应该立案而未能立案的，该案的追诉时效应当予以延长，也即公安机关在2007年有权对此案立案侦查，检察机关应当予以批捕。但随之而来得问题是，１９97年刑法颁布后，新修订的关于追诉时效的规定是否对发生在1993年的该案件有溯及力，如果严格按照刑法“从旧兼从轻”原则，１９97年刑法没有溯及力，那么１９97年后，追诉问题仍然依照１９79年刑法的规定，在2003年结束追诉时效；但如果按照“从新”原则，１９97年后，该案的追诉问题应当按照１９97年刑法的规定，追诉时效由于被害人的不断控告而得以延续，上述公安机关的做法就是正确的。
该案涉及的重要问题即是有关追诉时效的规定是否具有溯及力。刑法溯及力在此种情况下如何适用，１９97年刑法颁布后，对原来进行的追诉时效计算是否适用新的刑法规定。
二、追诉时效与刑法溯及力的密切关系
刑法追诉时效，是指我国刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任有效期限的制度。超过法定追诉期限，司法机关或者有告诉权的人不再对犯罪人进行追诉，已经追诉的，应撤销案件或者不起诉，或者终止审判。追诉时效完成，是刑罚请求权消灭的重要事由之一。［１］刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，所解决的问题是，刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追诉适用效力。如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。［２］１９97年刑法颁布后，有关刑法追诉时效的规定进行了修改，因此，在具体适用追诉时效制度时必然涉及新法是否具有溯及力的问题。
我国刑法第12条规定：“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”学者根据该法条的规定，认为我国刑法的溯及力问题采用从旧兼从轻原则。但该条中亦有关于刑法追诉时效的相关规定，也就是我们在判定一个行为如何选择新旧刑法条文判定时必然涉及到刑法追诉时效的判定问题。［３］
刑法12条这句原则性的规定有两层含义：（1）如果当时的法律认为不是犯罪，就认定无罪；（2）如果当时的法律认为是犯罪，则分为两种情况：一般情况下依照当时的法律追究责任，但如果１９97年刑法不认为是犯罪或者虽然认定为犯罪但处刑较轻，则依照１９97年刑法追诉。但是适用这两种情况都有一个前提：“依照本法第四章第八节的规定应当追诉”，很显然，启动刑罚权的前提就是犯罪行为没有超过追诉时效，而判定追诉时效的法律依据在１９97年刑法中做了相应的改变，那么实际上在适用追诉时效问题上也涉及到适用哪部法律的问题，但我们根据该条的规定，应该准确无误地认为应该适用１９97年刑法的相关规定，即便是有学者指出的该条新旧刑法交替运用产生了许多混乱等问题，但那是应然层面的问题，我们首先要准确地理解并适用该法条。因此，我们可以说在出现如何适用新旧刑法问题时，如果１９79年刑法没有认为行为无罪，那么首要的问题是运用１９97年刑法关于追诉时效的有关规定判定行为是否超过追诉时效，如果超过，则没有再进行判断的必要；如果仍在追诉时效内，则需要进一步探讨如何处理新旧刑法的适用问题。
关于适用刑法溯及力与刑法追诉时效的先后顺序问题，主要有两种观点：第一种观点，按照新法规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效，然后再比较新旧刑法的轻重，适用溯及力原则。第二种观点，先解决溯及力，再解决追诉时效。先按照“从旧兼从轻”原则确定其行为所应该适用的分则条文后，再确定追诉时效期限。
笔者倾向于第一种观点，因为根据根据前文分析的法条含义：(1)如果行为根据旧法的规定构成犯罪，则应按照新法关于追诉时效的规定判断是否应当追诉；(2)如果已过追诉时效，则适用旧法；(3)如果未过追诉时效，在新法不认为是犯罪或者处刑较轻的情况下，则适用新法。［４］
三、对最高法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》的理解与运用
１９97年刑法关于刑法追诉时效的规定进行了一个重大修改：被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。而在１９79年刑法中却没有相应的规定，也即此种情况下仍要受到追诉时效的限制。这里也产生了一个问题，１９97年刑法生效后，如果按照刑法第12条的规定判断行为是否已过追诉时效的依据是１９97年刑法，那么意味着有相当多的已过追诉时效的案件需要重新判断，这会严重损害司法的稳定和权威，显然行不通。
为了防止出现大量已经“尘封”的案件“翻案”的后果，１９97年9月25日最高法院随即颁布了一个司法解释。［５］实际上这仍然仅仅是个“权宜之计”，并非所有发生在１９97年以前的由于司法机关的原因未能立案的案件都丧失了追诉时效。我们注意到司法解释里有一句话“超过追诉时效的”，对这句话的理解也产生了分歧：这里超过追诉时效的情况发生在何时？是否仅包括在１９97年刑法颁布前已经超过追诉时效的情形，而如果１９97年刑法颁布之际尚未超过追诉时效则不适用该司法解释。
对这一司法解释的理解，我们从几个方面进行：（1）从目的解释的角度：前已论述，这一司法解释主要是担心出现１９97年的刑法颁布前已经丧失追诉时效的案件又被重新追诉，从而破坏司法的稳定性。但如果在１９97年的刑法颁布之际，追诉时效并没有结束的案件如何处理？如果适用１９97年的刑法关于追诉时效的规定是否也会破坏司法的稳定性？笔者认为，显然不会，因为此时司法机关仍有权力进行追诉，而只是选择适用哪个规定的问题。１９97年的刑法之所以对追诉时效进行了修改，就是原来的规定存在问题，将司法机关工作失误的后果转嫁于被害人，显失公平。那么既然１９97年的刑法已经颁布，而此时按照１９79年刑法也并没有丧失追诉时效，我们为什么不能“亡羊补牢”，尽快还当事人一个公平，而非要“眼睁睁”地看着新法颁布，但被损害的权利依旧不能得到保护。所以，对于此时未丧失诉讼时效的案件适用１９97年刑法的新规定才能更加有利于被害人权益的保障，更加符合司法的公平正义。（至于谈到有利于被告的观点，下文将做专门论述）（2）从文意解释来看，“超过追诉时效”也是从１９97年刑法颁布之际的定位来论述的。因为这个司法解释就是专门针对新旧刑法关于追诉时效存在不同规定的情况而提出了相应的处理意见，因而立法者就是从当前的角度进行立法的。法条中，也很明显就是说，如果存在被害人控告而司法机关未予立案导致诉讼时效丧失，就适用１９79年刑法的规定。但法条的潜台词是说，本法条并不对此时尚未丧失追诉时效的情形进行规定。
因此对于这一司法解释的规定，我们完全可以理解是：对在此之前的行为，结果超过追诉时效的，不再重新追诉，但如果到１９97年刑法颁布以后还没有超过追诉时效，则不受此司法解释的约束。
四、对追诉时效制度的本质理解
追诉时效制度存在的意义在于促使犯罪人在没有受到国家刑事责任追究的情况下，悔罪自新、重新做一个遵纪守法的人;从另一个方面来讲，对国家司法机关司法资源的合理配置、社会秩序的稳定都有重要意义，是现代国家对国家刑事追诉权的自我限制，以防止追诉权的无限扩大与延展，减少国家公权力对社会生活的过多干预。［６］但有经济学家从经济学角度分析，设置诉讼时效制度降低了刑罚的确定性，为了维护刑罚的威慑和预防效用，只能相应的增加刑法的严厉性来弥补，与此同时，国家要投入更多的司法资源建造刑罚执行设施，从而执行更为严厉的刑罚。因此，刑法追诉时效制度可能导致三个结果：犯罪人的犯罪可能性增加；社会公众投入更多的成本用于预防可能遭受的犯罪侵害；有限的司法资源配置效率降低。［７］因此，借鉴该文作者的分析方法，我们可以看出，追诉时效制度本身对社会有着一定的负面影响。１９97年刑法对追诉时效制度进行了修改，增加了追诉时效中断的适用范围，从而限制了追诉时效的负面效用，增加了对被害人权益的保护，增加了刑罚的确定性，从经济学角度分析，虽然可能司法机关将会处理更多的案件，但总的来说仍然是收益大于成本。由此推理，在１９97年刑法颁布后，如果没有超过追诉时效的案件，只有适用新
的追诉时效制度，才符合经济效益原则。
注释：
［１］陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第275页。
［２］张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第71页。
［３］追诉时效的溯及力问题包含：如何确定新旧刑法的轻与重，如何适用关于追诉时效延长与中断的规定等许多问题，本文只就１９97年刑法关于追诉时效延长规定的适用进行集中论述。
［４］阮方民、楼伯坤：《刑法发展新思域》，人民法院出版社2006年版。
［５］对于行为人１９９７年９月３０日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第77条的规定。
［６］杨坤：《刑法中追诉时效延长制度探讨》，载《法制与社会》2006年第5版。
［７］程恩富、管文杰：《法律追诉时效的经济分析－挑战中外法学家主流观点》，载《云南大学学报》（社会科学版）2005年第5期。