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摘 要：正当防卫是法律赋予公民直接同违法犯罪行为作斗争的一种权利。由于绝大多数防卫行为都是以造成不法侵害人的伤亡为代价，因此，刑法对正当防卫的成立规定了严格的条件。此外，刑法还规定了防卫过当和无过当防卫两种特殊防卫行为。本文以司法实践为例，结合刑法中的正当防卫理论，从防卫的起因、时间、目的、对象等方面对防卫过当和无过当防卫进行剖析。在肯定防卫过当和无过当防卫具有正当性的同时，也明确指出防卫过当是超过必要限度的防卫行为，而无过当防卫则是无限度的防卫行为。
关键词：防卫过当；无过当防卫；正当性；正当防卫；成立条件
刑法中关于“防卫过当”和“无过当防卫”的规定虽然被置于第20条第2款和第3款中，但笔者赞同“在实行正当防卫的过程中，违反了正当防卫的限度条件，明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害，就是刑法理论上的防卫过当”的观点，这意味着，防卫过当是具有防卫行为正当性特征的，只是相比较正当防卫而言，过当的行为在客观上具有社会危害性，行为人在主观上具有一定的罪过性。此外，笔者也赞同，“刑法第20条第3款并不是像部分学者认为那样是立法思想上的重大突破。它只是对第1款的补充说明，它要受第1款关于正当防卫的条件约束”。因此，防卫过当和无过当防卫都应当首先具备刑法中正当防卫成立的基本条件，具体而言，两者的正当性主要表现在以下几个方面：
一、防卫起因的正当性
有学者论述，“食欲、性欲和防卫，是生物学家和人类学家所公认的一切生物所具有的三大本能”。可见，防卫作为人与生俱来的本能是从来就存在的。只是我们需要进一步研究，防卫在什么情况下实施才是符合法律要求的，才是具有正当性的。因为，刑法中的防卫毕竟是以损害他人的一定权益作为代价。正当防卫的首要条件就是要有现实存在的不法侵害。这也是正当防卫实施的起因，可以从两个方面去理解：一方面是侵害的现实性，即不法侵害是不以任何人的主觀意志为转移的现实存在。如果事实上并不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而实施所谓的防卫行为，则是“假想防卫”。假想防卫往往是由于行为人对事实认识错误而导致的，一般在司法实践中应当根据行为人在主观上是否具有预见能力，而分别认定为过失犯罪或者意外事件。另一方面是侵害的不法性，即存在不法侵害行为。
二、防卫时间的正当性
可以进行正当防卫的时间是不法侵害“正在进行”，即行为人只能够在不法侵害已经开始到不法侵害尚未结束的这一时间段里采取防卫措施。换而言之，不法侵害的开始是可以实施正当防卫行为的起点时间，在此之前进行的防卫行为缺乏时间上的正当性；不法侵害已经结束是进行正当防卫行为的终点时间，这时也不能对不法侵害人继续实施以其权益损害为代价的防卫行为。因此，如何正确界定“不法侵害正在进行”是确定防卫行为是否合法的关键之一。对于不法侵害的开始时间，我国学理界形成了“进入侵害现场说”、“着手说”、“直面危险说”等不同观点。
三、防卫目的的正当性
认定正当防卫成立时还应注意防卫人的目的（或者主观意图）。法律要求行为人在对不法侵害人造成伤亡以防卫其侵害行为时，必须是出于保护国家、公共利益，或者自己或他人人身财产权利的目的。换言之，防卫人在主观上应当具有防卫的意图。这种防卫行为人在主观目的上的法律规定，有两层含义：首先是行为人对正在进行的不法侵害有所认识；其次是行为人有制止不法侵害，从而保护合法权益的决意。只有符合了上述两个层次的主观条件，行为人的防卫行为才具有防卫目的的正当性。如果行为人在主观目的上不是出于保护合法权益，反而是出于加害合法权益，只是行为在表面上看起来确实对权益的保护起到了一定作用，是不得视为正当防卫的。这种情况有可能成立的是偶然防卫、防卫挑拨或者相互斗殴等。这些行为即使在客观上都存在着一定的保护行为（或防卫行为），但始终都无法改变行为人在主观上的犯罪意图。因此，在符合构成要件的情况下，并不影响将这些行为认定为故意犯罪，并予以制裁。
四、防卫对象的正当性
正当防卫的对象只能是不法侵害人本人。正当防卫起因于侵害人的不法行为，这就将不法侵害人本人置身于非法的境地。此时，防卫人有权对不法侵害人行使法律上赋予的正当防卫权。根据不法侵害人自身行为的特点和刑法条文的规定，一般情况下，正当防卫的对象主要表现为不法侵害人的人身。但在某些特定情况下，物也可能成为正当防卫的对象。例如，该物是不法侵害人具有所有权的财产或者所使用的作案工具，甚至是不法侵害人用于侵害的自己豢养的动物等。还需要注意的是，当不法侵害人为多人时，正当防卫的实施可以针对多个共同不法侵害人中的任何一人或者几人。
五、防卫过当和无过当防卫的防卫限度问题
1.防卫过当的限度问题
正当防卫的成立，除了前文所述四个方面均有正当性之外，防卫限度也非常重要。因为，正当防卫的限度决定着行为的正当与过当、合法与违法之间的界限。“该限度条件决定了正当防卫的强度，也决定了正当防卫是一项正当的刑法制度而不是单纯的报复行为。当事人正当防卫不能超过明显的限度，否则可能要对超过的部分承担刑事责任”。
如何更好地把握防卫是否过当的界限呢？根据刑法的规定，正当防卫的限度条件是：防卫行为没有明显超过必要限度，并且造成重大损害。这里有几个值得注意的关键词，第一个是“明显超过”。97刑法相较79刑法在规定正当防卫的限度条件时增加了“明显”一词。立法上的这种变化是因为正当防卫行为对抗的是不法侵害行为，所以，为了鼓励公民勇于同违法犯罪行为作斗争，法律允许防卫行为人所采取的防卫手段和防卫力度同不法侵害人所使用的侵害手段和侵害力度相当，只要不存在明显的差异都不为过。
2.无过当防卫的限度问题
法律对这种“无限制”的无过当防卫作出了“特殊”的规定：一是防卫客体具有特殊性，无过当防卫只能针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而实施。此处的“暴力犯罪”，是指严重危及公民的人身权利（生命健康权、人身自由权、性自由权等），但不包括侵害公民财产权利或者其他权利的暴力行为。对于这些暴力犯罪行为，“只要已经着手，在当时情景下，一般可能直接紧迫地严重危及人身安全即可”实施无过当防卫权。二是防卫后果的特殊性，在上述特殊而紧急的情况出现时，为了保护公民的生命财产安全，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。可以说，这是一种法律责任的豁免。
作者简介：
张蕊翠（1979.1—），女，毕业学校南昌大学，单位：南昌职业学院，职称：讲师，专业：法律。
（作者单位：南昌职业学院）
关键词：防卫过当；无过当防卫；正当性；正当防卫；成立条件
刑法中关于“防卫过当”和“无过当防卫”的规定虽然被置于第20条第2款和第3款中，但笔者赞同“在实行正当防卫的过程中，违反了正当防卫的限度条件，明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害，就是刑法理论上的防卫过当”的观点，这意味着，防卫过当是具有防卫行为正当性特征的，只是相比较正当防卫而言，过当的行为在客观上具有社会危害性，行为人在主观上具有一定的罪过性。此外，笔者也赞同，“刑法第20条第3款并不是像部分学者认为那样是立法思想上的重大突破。它只是对第1款的补充说明，它要受第1款关于正当防卫的条件约束”。因此，防卫过当和无过当防卫都应当首先具备刑法中正当防卫成立的基本条件，具体而言，两者的正当性主要表现在以下几个方面：
一、防卫起因的正当性
有学者论述，“食欲、性欲和防卫，是生物学家和人类学家所公认的一切生物所具有的三大本能”。可见，防卫作为人与生俱来的本能是从来就存在的。只是我们需要进一步研究，防卫在什么情况下实施才是符合法律要求的，才是具有正当性的。因为，刑法中的防卫毕竟是以损害他人的一定权益作为代价。正当防卫的首要条件就是要有现实存在的不法侵害。这也是正当防卫实施的起因，可以从两个方面去理解：一方面是侵害的现实性，即不法侵害是不以任何人的主觀意志为转移的现实存在。如果事实上并不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而实施所谓的防卫行为，则是“假想防卫”。假想防卫往往是由于行为人对事实认识错误而导致的，一般在司法实践中应当根据行为人在主观上是否具有预见能力，而分别认定为过失犯罪或者意外事件。另一方面是侵害的不法性，即存在不法侵害行为。
二、防卫时间的正当性
可以进行正当防卫的时间是不法侵害“正在进行”，即行为人只能够在不法侵害已经开始到不法侵害尚未结束的这一时间段里采取防卫措施。换而言之，不法侵害的开始是可以实施正当防卫行为的起点时间，在此之前进行的防卫行为缺乏时间上的正当性；不法侵害已经结束是进行正当防卫行为的终点时间，这时也不能对不法侵害人继续实施以其权益损害为代价的防卫行为。因此，如何正确界定“不法侵害正在进行”是确定防卫行为是否合法的关键之一。对于不法侵害的开始时间，我国学理界形成了“进入侵害现场说”、“着手说”、“直面危险说”等不同观点。
三、防卫目的的正当性
认定正当防卫成立时还应注意防卫人的目的（或者主观意图）。法律要求行为人在对不法侵害人造成伤亡以防卫其侵害行为时，必须是出于保护国家、公共利益，或者自己或他人人身财产权利的目的。换言之，防卫人在主观上应当具有防卫的意图。这种防卫行为人在主观目的上的法律规定，有两层含义：首先是行为人对正在进行的不法侵害有所认识；其次是行为人有制止不法侵害，从而保护合法权益的决意。只有符合了上述两个层次的主观条件，行为人的防卫行为才具有防卫目的的正当性。如果行为人在主观目的上不是出于保护合法权益，反而是出于加害合法权益，只是行为在表面上看起来确实对权益的保护起到了一定作用，是不得视为正当防卫的。这种情况有可能成立的是偶然防卫、防卫挑拨或者相互斗殴等。这些行为即使在客观上都存在着一定的保护行为（或防卫行为），但始终都无法改变行为人在主观上的犯罪意图。因此，在符合构成要件的情况下，并不影响将这些行为认定为故意犯罪，并予以制裁。
四、防卫对象的正当性
正当防卫的对象只能是不法侵害人本人。正当防卫起因于侵害人的不法行为，这就将不法侵害人本人置身于非法的境地。此时，防卫人有权对不法侵害人行使法律上赋予的正当防卫权。根据不法侵害人自身行为的特点和刑法条文的规定，一般情况下，正当防卫的对象主要表现为不法侵害人的人身。但在某些特定情况下，物也可能成为正当防卫的对象。例如，该物是不法侵害人具有所有权的财产或者所使用的作案工具，甚至是不法侵害人用于侵害的自己豢养的动物等。还需要注意的是，当不法侵害人为多人时，正当防卫的实施可以针对多个共同不法侵害人中的任何一人或者几人。
五、防卫过当和无过当防卫的防卫限度问题
1.防卫过当的限度问题
正当防卫的成立，除了前文所述四个方面均有正当性之外，防卫限度也非常重要。因为，正当防卫的限度决定着行为的正当与过当、合法与违法之间的界限。“该限度条件决定了正当防卫的强度，也决定了正当防卫是一项正当的刑法制度而不是单纯的报复行为。当事人正当防卫不能超过明显的限度，否则可能要对超过的部分承担刑事责任”。
如何更好地把握防卫是否过当的界限呢？根据刑法的规定，正当防卫的限度条件是：防卫行为没有明显超过必要限度，并且造成重大损害。这里有几个值得注意的关键词，第一个是“明显超过”。97刑法相较79刑法在规定正当防卫的限度条件时增加了“明显”一词。立法上的这种变化是因为正当防卫行为对抗的是不法侵害行为，所以，为了鼓励公民勇于同违法犯罪行为作斗争，法律允许防卫行为人所采取的防卫手段和防卫力度同不法侵害人所使用的侵害手段和侵害力度相当，只要不存在明显的差异都不为过。
2.无过当防卫的限度问题
法律对这种“无限制”的无过当防卫作出了“特殊”的规定：一是防卫客体具有特殊性，无过当防卫只能针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而实施。此处的“暴力犯罪”，是指严重危及公民的人身权利（生命健康权、人身自由权、性自由权等），但不包括侵害公民财产权利或者其他权利的暴力行为。对于这些暴力犯罪行为，“只要已经着手，在当时情景下，一般可能直接紧迫地严重危及人身安全即可”实施无过当防卫权。二是防卫后果的特殊性，在上述特殊而紧急的情况出现时，为了保护公民的生命财产安全，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。可以说，这是一种法律责任的豁免。
作者简介：
张蕊翠（1979.1—），女，毕业学校南昌大学，单位：南昌职业学院，职称：讲师，专业：法律。
（作者单位：南昌职业学院）