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在反思我国传统所有权概念立法例及其理论缺陷的基础上,同时结合我国产权改革的实践,运用法律经济学的观点和方法,从所有权的结构,所有权的剩余收益权,所有权的排他性、占有剩余性、可交易性与稳定性等诸方面,提出了一些我国所有权概念体系重构的创新思路和立法技术方案。
一、所有权的传统概念
我国所有权概念的立法表述是《民法通则》第71条的表述:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”这一概念的立法方法传承的就是以《法国民法典》为代表的“具体列举主义”,即将所有权的内容概括为几项具体的权能。与“具体列举主义”相对应的是肇始于罗马法的“抽象概括主义”,即将所有权定义为“所有人于事实及法律的可能范围内对其所有物行使的最完全、最绝对的权利”。
大致可以从十八世纪50年代开始,具体列举主义开始受到了学者的批判,认为占有、使用、收益、处分乃是所有权作用的结果和表现,这些权能之总和并非所有权的本身。如史尚宽先生在《物权法论》中就有论述:“所有权并不是物之使用、收益、处分权能之总和”。曹杰先生更是明确指出“列举主义不但以所有权之本位与所有权之作用混为一谈,且亦涉于繁难,盖举所有权之作用网罗之而无遗漏乃一至难之事”。再者,随着经济的发展,人们越来越重视将所有权能分离出去后换取的价值。那么,当使用权、收益权、乃至决定财产命运的处分权都被分离给他人时,所有人缘何不失去其所有权的问题显然无法用列举主义的所有权来解释。
以上概念只是大陆法系的观念,这一观念传承于罗马法的财产法结构。罗马法将财产法划分为债权和物权的二元结构,在物权制度中是以所有权为基础和核心。在作出基于所有权全面性支配创设出片面性支配的限定物权(他物权概念),从而支撑起和债权相对的物权体系。而在英美法系国家,所有权概念与大陆法系的所有权概念大为不同。英美法系没有物权与债权的概念,而是将相关的能够取得财产利益的权利统一称为财产权,由财产法调整。债权关系则由合同法进行调整。所有权在英美法上没有任何特别的意义,“所有权一词纯粹是作为占有的对应词。所有者比起单纯的占有者的地位要高些,没有技术性意义附加在这一术语上,因为在恢复占有的诉讼中,他所请求的几乎总是他对物的直接占有的权利,而这种权利几乎总是相对的。”英美法系并不认为是由所有权人创设了他物权,他物权只是利用物的权利,“他物权的取得是他人依据合法的法律关系(如租赁、借用等),并通过实际占有而最后由法律确认的结果,与原所有权无任何渊源关系。”因此,法律对他物权给予和所有权同等的保护,就不象大陆法系那样对于所有权采取的是绝对保护。
我国的所有权制度采用的是大陆法系模式,特别注重法律体系的完整和逻辑架构的严密。但要是依据所有权绝对的原则树立起的所有权概念却是日益受到新型财产权利制度的冲击,难以自圆其说。例如住房有限产权,单位名为将住房卖给职工,住房登记于购房人名下,由购房人占有、使用、收益,却不能处分该房或是一定期限内不能处分该房。事实上,物权法定主义的两大支柱:‘债权和物权二分’与‘所有权绝对’,一直就不是很稳固。我们现在虽然不能说物权法定主义理论基础已经整个破裂,但最少是到了重新检讨的时机。法律学者面对民事财产法这样发展,除了再一次走出传统法学圈圈,另外寻找理论支柱,显然已别无选择”。
二、所有权的概念重述
以我国的立法为准,列举式的表述多将所有权列为占有、使用、收益、处分四项权能。毫无疑问,仅从概念上比较,所有权和占有权、使用权、收益权、处分权的区别非常明显,那就是所有权具有全面性、整体性特征。然而,所有权的权能正呈现分散化的趋势。社会化的所有权往往只能在分离的权能中得到实现、得以体现。那么,在分散的诸权能中,所有权究竟依存于哪一项权能?或者说,由于所有权的弹力性,分散的诸权能依旧能够聚合为所有权,那么聚合的指向,应该是哪一项权能?事实上,所列的四项权能中,任何一项权能都可能由非所有人持有,而无法担当此弹力源。若聚合不指向任一权能,而指向已被架空的所有权,则弹力失去了源泉,只是凭空而生。由此可见,与诸权能分离的所有权未被架空,依然会有所依托。
我们认为,要对所有权概念进行界定,必须从所有权的结构入手。而经济学关于产权结构的研究,则从这一角度为我们提供了一些启发。经济学标示出了这一物权法研究的权能“黑洞”,并以此称:“所有权就是在合同对决策权没有规定的时间和地方行使剩余控制的权利,和在合同履行之后取得剩余收益的权利”。这一定义虽距法学所要求的概念有一定差异,但不能不说在相当程度上抓住了所有权的精髓。我们认为,所谓的剩余控制权与剩余收益权,正是法学理论所力图表述的终极支配权。
三、所有权概念的内涵
传统法学一般不讨论所有权的特征,而只归纳物权的特征,因此所谓所有权的特征,即指物权的类特征,也就是所有权相对于他物权的特征。这里,从概念的内涵,我们将其整合归纳为以下几个方面:支配的排他性、占有剩余性、可交易性及稳定性。
(一)支配的排他性
所有权排他性的法律含义有二:(1)所有权能使其主体排斥他人对所有物的利用;(2)这种排他不是无限制的,须被限定在可与他人所有权共存的范围内。排他性是所有权最基本的特征:只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权,才会产生适当的激励。排他性源于资源的稀缺,我们知道只有稀缺的资源才是有财产价值的。
(二)占有剩余性
法学理论未直接提出所有权占有剩余的特征,但有关所有权的占有权能与收益权能已表述出了相类似的观点。所不同的是,“收益”仅体现为所有人对财产剩余的占有,而占有剩余则是指所有人对财产剩余价值的占有,既包括增值,也包括不归属他人的财产残值。
占有剩余代表了所有人对所有财产的终极利益,除了所有人,其他任何的财产权利人都不会关注于财产的最终利益,而只是关心自身享有的权益。所以正是由于占有剩余的属性的存在,对财产的效用最大化的实现能够全面负责的,只能是财产的所有人。而对剩余的占有,在所有人手中就表现为他对财产的终极支配权。
(三)可交易性
可交易性的法律含义是:财产所有权应能够在不同主体之间转让。这种转让尽可能是自愿自主的。可交易性在法律中的体现之一是所有权的处分权能,所有人对财产的处分就包括所有权的出让;体现之二是所有权的移转制度,具体说就是所有权的继受取得、动产交付与不动产的转让登记等制度。
可交易性是所有权的重要属性。所有权只有具备可交易性,才有进入市场机制的可能,也才有接受市场价格评价的可能。而市场定价制度,会引导资源流向效用更大的实现或利用方式,从而促进社会整体的效率提高。离开了可交易性,也就错失了市场的价格发现功能。对个体来说,使得对财产的使用,以及非市场性的转让,不能进行准确的成本效益核算,从而造成资源浪费,效用不能充分发挥。对社会而言,使得资源不能在社会各部门、各领域得到最优的配置。
从立法与现实看,我国的所有权制度,从强调对国家财产的保护出发,国家所有权在可交易性上受到较多的约束。应该说,这样的立法思路,与其说是对所有权的保护,不如说是对所有权行使的限制;与其说是对所有权的强化,不如说是对所有权的弱化。国有财产的效用反而得不到充分实现。
(四)稳定性
稳定性是指所有权不会因时间的延续而变更或消灭,具体说,除非所有人自行处分或受公法之剥夺,否则所有权不罹于时效而消灭,也不得预定其存续期间,而能够长期稳定地存在。
稳定性可以说是法律制度的共同特征,但我们仍要强调其作为所有权特征的存在,原因有二:(1)相对于债权的契约关系,所有权关系有更强的稳定性。所有权源于法定,所有权的稳定性植根于物权法的稳定性。(2)财产所有关系对稳定性有更强的需要。若所有权赋予所有者的财产归属及收益是不稳定的,则难以形成稳定的、长期的预期,所有权的经济激励功能就难以落实。
四、所有权概念的外延
所有权概念的外延,主要涉及到所有权和所有制、产权的关系问题。首先,从理论角度。按照马克思主义理论,所有权是一种法权关系,属上层建筑的范畴。所有制是生产关系的核心,属经济基础。因此简单地说,所有权建立在所有制的基础之上,是所有制在法律上的体现。所有制关系对所有权本质的决定,不是简单的机械决定论,而是辩证的决定,是包含着相对独立性和巨大能动性的决定。其次,从现实角度。历史上各个国家的所有权制度与其所有制基础都不是简单的投影关系。以国家所有权为例,国家所有权不仅仅是社会主义公有制国家才有。
就此认为,产权的范畴体现出来所有权的未来发展趋势,所有权与产权的这种联系,使这两个概念的运用往往会发生竞合,并且可互相指代,如房屋产权与房屋所有权,则由于产权概念更为广义的外延,一些情况下产权所指还不能以传统所有权来涵盖,如对物的使用而产生的产权,在物权体系中则由用益物权表示。确切地说,尽管所有权的范畴在不断扩展,仍不会最终取代产权,是不断扩展的物权观念,日益接近于我们表述的产权。因此产权观念可以作为发展的物权的目标参照,这也是我们提出产权观念的意义所在。
参考文献:
[1]史尚宽.物权法论[M].台北:正大印书馆,2000.
[2]马俊驹,梅夏英.财产权制度的历史评析和现实思考[J].中国社会科学,2007.
[3]苏永钦.经济法的挑战[M].五南图书出版公司,2005.
[4]费方域.企业的产权分析[M].上海:三联书店,2008.
(作者简介:王程(1984-),男,湖北随州人,贵州大学法学院2007级民商法学硕士。)
一、所有权的传统概念
我国所有权概念的立法表述是《民法通则》第71条的表述:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”这一概念的立法方法传承的就是以《法国民法典》为代表的“具体列举主义”,即将所有权的内容概括为几项具体的权能。与“具体列举主义”相对应的是肇始于罗马法的“抽象概括主义”,即将所有权定义为“所有人于事实及法律的可能范围内对其所有物行使的最完全、最绝对的权利”。
大致可以从十八世纪50年代开始,具体列举主义开始受到了学者的批判,认为占有、使用、收益、处分乃是所有权作用的结果和表现,这些权能之总和并非所有权的本身。如史尚宽先生在《物权法论》中就有论述:“所有权并不是物之使用、收益、处分权能之总和”。曹杰先生更是明确指出“列举主义不但以所有权之本位与所有权之作用混为一谈,且亦涉于繁难,盖举所有权之作用网罗之而无遗漏乃一至难之事”。再者,随着经济的发展,人们越来越重视将所有权能分离出去后换取的价值。那么,当使用权、收益权、乃至决定财产命运的处分权都被分离给他人时,所有人缘何不失去其所有权的问题显然无法用列举主义的所有权来解释。
以上概念只是大陆法系的观念,这一观念传承于罗马法的财产法结构。罗马法将财产法划分为债权和物权的二元结构,在物权制度中是以所有权为基础和核心。在作出基于所有权全面性支配创设出片面性支配的限定物权(他物权概念),从而支撑起和债权相对的物权体系。而在英美法系国家,所有权概念与大陆法系的所有权概念大为不同。英美法系没有物权与债权的概念,而是将相关的能够取得财产利益的权利统一称为财产权,由财产法调整。债权关系则由合同法进行调整。所有权在英美法上没有任何特别的意义,“所有权一词纯粹是作为占有的对应词。所有者比起单纯的占有者的地位要高些,没有技术性意义附加在这一术语上,因为在恢复占有的诉讼中,他所请求的几乎总是他对物的直接占有的权利,而这种权利几乎总是相对的。”英美法系并不认为是由所有权人创设了他物权,他物权只是利用物的权利,“他物权的取得是他人依据合法的法律关系(如租赁、借用等),并通过实际占有而最后由法律确认的结果,与原所有权无任何渊源关系。”因此,法律对他物权给予和所有权同等的保护,就不象大陆法系那样对于所有权采取的是绝对保护。
我国的所有权制度采用的是大陆法系模式,特别注重法律体系的完整和逻辑架构的严密。但要是依据所有权绝对的原则树立起的所有权概念却是日益受到新型财产权利制度的冲击,难以自圆其说。例如住房有限产权,单位名为将住房卖给职工,住房登记于购房人名下,由购房人占有、使用、收益,却不能处分该房或是一定期限内不能处分该房。事实上,物权法定主义的两大支柱:‘债权和物权二分’与‘所有权绝对’,一直就不是很稳固。我们现在虽然不能说物权法定主义理论基础已经整个破裂,但最少是到了重新检讨的时机。法律学者面对民事财产法这样发展,除了再一次走出传统法学圈圈,另外寻找理论支柱,显然已别无选择”。
二、所有权的概念重述
以我国的立法为准,列举式的表述多将所有权列为占有、使用、收益、处分四项权能。毫无疑问,仅从概念上比较,所有权和占有权、使用权、收益权、处分权的区别非常明显,那就是所有权具有全面性、整体性特征。然而,所有权的权能正呈现分散化的趋势。社会化的所有权往往只能在分离的权能中得到实现、得以体现。那么,在分散的诸权能中,所有权究竟依存于哪一项权能?或者说,由于所有权的弹力性,分散的诸权能依旧能够聚合为所有权,那么聚合的指向,应该是哪一项权能?事实上,所列的四项权能中,任何一项权能都可能由非所有人持有,而无法担当此弹力源。若聚合不指向任一权能,而指向已被架空的所有权,则弹力失去了源泉,只是凭空而生。由此可见,与诸权能分离的所有权未被架空,依然会有所依托。
我们认为,要对所有权概念进行界定,必须从所有权的结构入手。而经济学关于产权结构的研究,则从这一角度为我们提供了一些启发。经济学标示出了这一物权法研究的权能“黑洞”,并以此称:“所有权就是在合同对决策权没有规定的时间和地方行使剩余控制的权利,和在合同履行之后取得剩余收益的权利”。这一定义虽距法学所要求的概念有一定差异,但不能不说在相当程度上抓住了所有权的精髓。我们认为,所谓的剩余控制权与剩余收益权,正是法学理论所力图表述的终极支配权。
三、所有权概念的内涵
传统法学一般不讨论所有权的特征,而只归纳物权的特征,因此所谓所有权的特征,即指物权的类特征,也就是所有权相对于他物权的特征。这里,从概念的内涵,我们将其整合归纳为以下几个方面:支配的排他性、占有剩余性、可交易性及稳定性。
(一)支配的排他性
所有权排他性的法律含义有二:(1)所有权能使其主体排斥他人对所有物的利用;(2)这种排他不是无限制的,须被限定在可与他人所有权共存的范围内。排他性是所有权最基本的特征:只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权,才会产生适当的激励。排他性源于资源的稀缺,我们知道只有稀缺的资源才是有财产价值的。
(二)占有剩余性
法学理论未直接提出所有权占有剩余的特征,但有关所有权的占有权能与收益权能已表述出了相类似的观点。所不同的是,“收益”仅体现为所有人对财产剩余的占有,而占有剩余则是指所有人对财产剩余价值的占有,既包括增值,也包括不归属他人的财产残值。
占有剩余代表了所有人对所有财产的终极利益,除了所有人,其他任何的财产权利人都不会关注于财产的最终利益,而只是关心自身享有的权益。所以正是由于占有剩余的属性的存在,对财产的效用最大化的实现能够全面负责的,只能是财产的所有人。而对剩余的占有,在所有人手中就表现为他对财产的终极支配权。
(三)可交易性
可交易性的法律含义是:财产所有权应能够在不同主体之间转让。这种转让尽可能是自愿自主的。可交易性在法律中的体现之一是所有权的处分权能,所有人对财产的处分就包括所有权的出让;体现之二是所有权的移转制度,具体说就是所有权的继受取得、动产交付与不动产的转让登记等制度。
可交易性是所有权的重要属性。所有权只有具备可交易性,才有进入市场机制的可能,也才有接受市场价格评价的可能。而市场定价制度,会引导资源流向效用更大的实现或利用方式,从而促进社会整体的效率提高。离开了可交易性,也就错失了市场的价格发现功能。对个体来说,使得对财产的使用,以及非市场性的转让,不能进行准确的成本效益核算,从而造成资源浪费,效用不能充分发挥。对社会而言,使得资源不能在社会各部门、各领域得到最优的配置。
从立法与现实看,我国的所有权制度,从强调对国家财产的保护出发,国家所有权在可交易性上受到较多的约束。应该说,这样的立法思路,与其说是对所有权的保护,不如说是对所有权行使的限制;与其说是对所有权的强化,不如说是对所有权的弱化。国有财产的效用反而得不到充分实现。
(四)稳定性
稳定性是指所有权不会因时间的延续而变更或消灭,具体说,除非所有人自行处分或受公法之剥夺,否则所有权不罹于时效而消灭,也不得预定其存续期间,而能够长期稳定地存在。
稳定性可以说是法律制度的共同特征,但我们仍要强调其作为所有权特征的存在,原因有二:(1)相对于债权的契约关系,所有权关系有更强的稳定性。所有权源于法定,所有权的稳定性植根于物权法的稳定性。(2)财产所有关系对稳定性有更强的需要。若所有权赋予所有者的财产归属及收益是不稳定的,则难以形成稳定的、长期的预期,所有权的经济激励功能就难以落实。
四、所有权概念的外延
所有权概念的外延,主要涉及到所有权和所有制、产权的关系问题。首先,从理论角度。按照马克思主义理论,所有权是一种法权关系,属上层建筑的范畴。所有制是生产关系的核心,属经济基础。因此简单地说,所有权建立在所有制的基础之上,是所有制在法律上的体现。所有制关系对所有权本质的决定,不是简单的机械决定论,而是辩证的决定,是包含着相对独立性和巨大能动性的决定。其次,从现实角度。历史上各个国家的所有权制度与其所有制基础都不是简单的投影关系。以国家所有权为例,国家所有权不仅仅是社会主义公有制国家才有。
就此认为,产权的范畴体现出来所有权的未来发展趋势,所有权与产权的这种联系,使这两个概念的运用往往会发生竞合,并且可互相指代,如房屋产权与房屋所有权,则由于产权概念更为广义的外延,一些情况下产权所指还不能以传统所有权来涵盖,如对物的使用而产生的产权,在物权体系中则由用益物权表示。确切地说,尽管所有权的范畴在不断扩展,仍不会最终取代产权,是不断扩展的物权观念,日益接近于我们表述的产权。因此产权观念可以作为发展的物权的目标参照,这也是我们提出产权观念的意义所在。
参考文献:
[1]史尚宽.物权法论[M].台北:正大印书馆,2000.
[2]马俊驹,梅夏英.财产权制度的历史评析和现实思考[J].中国社会科学,2007.
[3]苏永钦.经济法的挑战[M].五南图书出版公司,2005.
[4]费方域.企业的产权分析[M].上海:三联书店,2008.
(作者简介:王程(1984-),男,湖北随州人,贵州大学法学院2007级民商法学硕士。)