大陆法国家公证制度

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  作者简介:余维民,鹿特丹大学法学院国际商法硕士,上海政法学院讲师。
  
  摘 要:
  公证制度在大陆法系和英美法系的司法体系中所占据的地位是不同的。简单来说,它在前者的司法体系中所起的作用更重要。这是因为,公证员在大陆法系和律师与法官一样,是一个独立的职业,公证机关属于司法体系一个独立的部分,而英美法国家的同行则不具有这些特点。另外,从大陆法奉行实质公证的原则和英美法倡导形式公证主义也可以得出上述结论。本文除在总体上介绍大陆法国家公证制度特点外,还将对一些主要的大陆法国家的公证制度分别予以分析。
  关键词:大陆法;公证制度特点;法意德西等国的公证制度
  
  一、大陆法系国家公证制度的基本特点
  
  大陆法系公证员源于古罗马时代,距今已有两千多年历史,他们都是一些经过培训的公共官员,其职责是把私人间的协议用正规文书语言记录下来并把它们归入档案。大陆法地区的公民,如欧洲(英国和北欧除外,主要是法国、西班牙、德国、意大利、比利时和荷兰等国)、加勒比海地区的拉丁美洲国家、非洲(不含前英国殖民地)、东亚和东南亚、加拿大的魁北克以及美国路易斯安娜,如果需要买卖土地、借钱、质押贷款、订立遗嘱、登记婚约、组织合伙企业、召开家庭会议、收养小孩等等,都必须到其居住地所在的村镇或城市所设的政府公证机关去签订合同。美国的某些地区,在南北战争前,甚至连买卖奴隶这样的交易都必须经过公证。在大陆法系各国,设置和完善公证制度和公证机关目的,在于赋予公证机构和公证人代表国家行使公证证明职能,要求公证机关须对申请公证事项的真实性、合法性负责,并且赋予了公证书很高的证据效力,在首先遵循“私法自治”原则的前提下,实现国家对经济社会生活的“适度干预”。国家通过提供一个清晰而可靠的法定框架,让公民以承担最小法律风险的结果来完成产生法律后果的行为。 因此,大陆法系国家一般都将公证制度定位为一种“准司法制度”,具有以下特点:
  (一)公证人为独立的第三人,为独立的法律职业,不隶属于任何机关、团体、企事业单位,采用自由职业者的方式执业,自主管理,自主决定公证事务,独立办证,并独立承担法律责任。他们不拿国家工资,自负盈亏,自己解决生存问题,国家仅对其行使监督职责?1?。公证人的任职条件、法律地位及收费标准(大陆法国家一般全国有统一的收费标准),相比英美法同行,显得较高。要成为公证员,除要具备良好的道德品质和大学法学学历外,还要通过国家规定的司法考试或专门的公证人资格考试,完成规定的公证实习期限,并交纳执业保证金,履行职业宣誓,然后由国家元首或司法行政部门官员任命;除非应违纪或其它原因无法胜任,一般为终身职务,以保证其权威性和公信力。公证管理实行行政管理与行业管理相结合的双重管理体制。行政管理主要是:制定公证法律法规、组织相关考试、任免公证人、对公证人执业行为实行监督惩戒等。并且,公证机构和公证员的设置在遵循总量控制、合理分布的原则下,由政府来决定:首先,公证人及公证人事务所的数量和公证业务辖区的划分一般都由国家根据人口分布和各区域经济发展需要来决定;其次,公证人事务所要设在国家指定地点,不允许随意增加、减少、迁移或歇业,以保障当事人都能就近便利地获得公证服务。公证人必须在核定公证业务辖区内执行公证职务,不得跨区域办理公证事务,以避免业务竞争;再者,公证业务辖区通常与司法辖区设置相平行,一个业务辖区内,根据人口、交通和经济状况,设立了几级或几个司法行政机关、法院和检察院,公证机关也相应设立其级别和数量。 行业管理基本由各国公证人协会来负责,其内容主要包括:,制定的行业规范、组织行业人员交流和培训等,但这些行为要受司法行政机关的监督,行业规范还须经其批准。公证员在公证书上使用带有国徽或州徽的印章、徽记,公证书为公文书。
  (二)大陆法系各国公证制度虽有差异,但有一点基本一致,即公证行为性质属公权力范畴,公证人(公证机构)是接受公权力的委任,以国家名义行使公证职能。公证的原则、任务、效力、业务范围、组织机构、任职条件、公证程序、法律责任、监督管理等内容,都由比较完备的公证法律(大陆法系各国以全国统一的公证法典为基础,以本国各地区法规为辅)来加以规定。比如,对公证效力及其实现的程序的规定,就是由民事诉讼法作出的。在大多数大陆法国家,公证书的效力与法院判决书相同,表现在:公证书具有证据效力,其证明力高于其他书证;公证书具有强制执行效力,凡是经公证的文书且具有可执行内容的,并被公证人赋予强制执行力的,一方当事人不履行该文书内容时,相对方当事人可不经法院诉讼程序,而直接申请法院强制执行。此外,法律规定(一般由各国民商事实体法规定)可以(或应该)公证的成百上千种民商事事项中,以法定必须(强制)公证事项为主,以可以由公民自由选择公证与否事项为辅?2?。法定必须公证事项主要集中于契约、不动产(买卖或产权转移)、公司活动、金融票据和抵押,家庭法领域的继承、遗产保管和分割,涉及公众利益的活动如拍卖、招标、抽彩、财产清算等的法律监督以及代征国税、代办登记等法律服务。
   (三)他们把民间法律行为用清楚而精确的法言法语拟订出来,使得该文件条款所规定的权利义务对当事人各方都是公平的。消除纷争隐患,并做客观记录,为民商事活动提供安全保障。这样一来,民商事活动的当事人各方就不必聘用律师来为他们各自的利益服务。除了扮演起草人和调解人的角色,公证人还需证明和担保当事人身份,见证合同,向当事人大声宣读相关条款,并将自己的独一无二的官方签章署上。 总之,居民来到当地公证机关签协议,公证人就是该协议的证人。由于当事人之间往往互不熟悉,上述这些公证人的工作可以避免他们达成模棱两可的协议,并进而产生法律纠纷。某些地区,如美国的路易斯安娜?3?的民事法典甚至把经过公证的民间合同上升到与法律一样效力的高度。
  
  二、大陆法系主要国家和地区公证制度介绍
  
   (一)法国公证制度 
   法国现代公证制度早在拿破仑时期就已经诞生了,《拿破仑法典》正式确立了法国公证机关和公证人的地位,对大陆法系国家公证制度产生过深远影响。法国现有公证事务所4300个,雇员4万人(其中公证人近8000名),近几年每年办理公证400多万件,年公证业务收入200多亿法郎。
   法国《公证法》颁布于1803年。该法规定:公证人是为从事辅助性司法活动而设立的公务员,受理当事人必须或者愿意使真实性得到确认的一切文件和合同,赋予其公证效力;但公证人不拿国家工资,按自由职业者方式独立执业,自主决定公证事务,并独立承担法律责任。法国公证人执业可采用合伙形式。法国公证人由司法部长任命,实行终身制,在指定的公证业务辖区内执业。对公证人及公证人事务所实行总量控制、按需分配制度。实行主要由法国公证人协会对公证人进行三级行业协会管理,司法部为辅的管理机制。行业管理中,法国公证人高等理事会是最高公证行业管理机构。司法部则负责制定公证法律和收费标准,任免公证人和决定重要的纪律惩戒等。公证人的任职条件是较为严格的,获得正式公证人资格的过程也显得漫长而繁琐:法学院毕业,在公证人培训中心学习一年,通过法国公证人高等理事会组织的考试,到公证人事务所实习两年,获得公证人培训中心颁发的合格证书;此时获得的是候补公证人身份,待有空缺后,由司法部长予以任命。
   作为大陆法系公证制度的代表,法国的公证书具有极强的法律效力,与法院判决书相同。法国《公证法》规定:“公证证书不仅具有裁判上的证明力,而且在法兰西共和国领域内具有执行力”。 法国民法典也规定,公证书在缔结契约的当事人之间以及当事人的继承人或者权利继受人之间,具有证明证书上记载的各约定事项的完全效力。法国公证人业务主要集中于契约、公司、金融票据、不动产、继承和家庭法领域,其中不动产转让、公司章程、夫妻财产协议、契约抵押等属于法定强制公证事项,即这些事项必须办理公证,否则就不具有法律效力,产生不了当事人预期的法律后果。强制公证的事项占公证人业务的50%以上。此外,撰写契约,不动产交易资金的监管、寄存(提存),代征国税、代办登记,参与破产清算和遗产分割等也是法国公证人服务的范围。大陆法国家的法国实行实质公证制度,即公证人办理公证不仅要检查当事人签章的真实性,还要核查公证事项内容的真实性、合法性,需要进行调查工作,最大程度为当事人的民商事活动提供法律安全保障。公证人要对执业过错承担民事赔偿责任;有欺诈等情节时,要承担刑事责任。法国刑法典规定:在公文或者公证文书中犯伪造文书罪的,处10年监禁并处以100万法郎罚金。
  
  (二)意大利公证制度
   同法国一样,意大利也是大陆法系公证制度的发源地之一,现有公证人5000多名,公证人事务所5000多个,全国分为92个公证业务辖区。公证人由国家元首或由司法行政机关首脑任命,实行终身制,在指定的公证辖区内执业,公证辖区的设置与初审法院一致。对公证人实行总量控制,每10年调整核定一次。公证人的任职条件是:法学本科毕业,在公证事务所实习2年,通过国家公证人资格考试。该考试由三次笔试、三次口试构成,由国家专设的一个委员会负责,该委员会由大法官、司法部官员、法学教授、资深公证人等组成。意大利的公证管理制度也极类似于法国,实行公证人行业协会的行业管理与司法行政部门的行政管理相结合的模式。 前者通过建立从上到下的三级行业协会来进行管理,其中的意大利公证人高等理事会是最高公证行业管理机构,主要管理公证人社会福利、社会保障、养老金等方面的问题。司法行政机关主要负责:制定公证方针政策、划分公证辖区和确定公证人数量、确定公证收费标准、检查公证质量、监督公证人执业并对违规行为予以处分、组织公证人资格考试以及保管公证档案等。
   规定意大利公证制度的法律主要由《意大利民法典》和《意大利公证法》组成。 1942年颁布的《意大利民法典》共2969条,其中17个条文涉及公证,占条文总数的近0.6%,涉及到这样一些公证制度:(1)公证的一般规定。包括公证书的概念(第2699条)、公证书的效力(第2700条)和公证书的复印件的效力(第2714条,第2716条,第2717条,第2718条);(2)关于强制公证和可以公证的事项。涉及到的法条包括社团和财团的设立(第14条)、共有财产协议(第210条)、赠与(第782条)、股份公司的设立(第2328条)和有限责任公司的设立(第2475条)。上述民法典中涉及公证的条文反映了意大利建立公证制度的出发点:首先,对单纯让一方得利的法律行为,如赠与,设立公证程序。因为这种行为的一方当事人赠与人存在着利益丧失而无所回报的后果,所以要求赠与行为必须经过公证方能生效,以利其三思而后行;其次,设立社团或财团的行为。这种行为涉及的当事人数量一般较多,且法律关系复杂,所以要求其在实施时伴以公证的形式,可促使当事人冷静考虑是否设立及如何更好地实施设立方案,以求最大限度地避免纠纷;最后,易生争议的法律行为,如设立家庭财产基金和设立协议共有财产制等,由法律强行施加公证程序进行事前监督,以防当事人事后反悔。《意大利民法典》结合1913年2月16日颁布的《公证法》, 体现出在该国,公证业务以法律规定必须公证的事项为主,除上述这些行为外,凡涉及不动产转让契约、夫妻财产契约、公司章程、拟订债权或买卖契约、(按司法程序主持)清算、分割财产、保管遗产、保管公共文书和私人文书、证明商业票据和账册、拍卖、招标及抽奖等,都是必须公证的事项。?
  意大利《公证法》,经多次修改适用至今。其内容分为6章:第一章是“一般规定”,涉及公证人的性质、对公证人的专职要求、公证人的数量限制及分布和公证辖区的划分等内容;第二章是“公证人”,涉及公证人的任命程序、履行职务方式等事项;第三章是“公证文书”,内容关于公证文书的制作程序、效力、保管、副本和抄本等事宜;第四章是“公证人协会和公证委员会”;第五章是“公证档案馆”,涉及公证文书的保管;第六章是“对公证人、公证委员会和公证档案馆的监督、检查”,涉及对公证活动的监管和对违规行为的制裁。从以上内容来看,意大利《公证法》是一部公证机构的组织法和公证程序法,并且决定了公证人性质是通过赋予公民之间制订的契约和遗嘱公证效力,监督其真实合法性,以及颁发证明文书和文件的副(抄)本而专门设立的公务员,公证人的职务印章带有国徽;公证人不拿国家工资,属于个人独立执业的自由职业者,其可以自主决定公证事务,并独立承担法律责任。此外,为保证公证人执业时的独立性和公正性,《公证法》还规定了公证人的最低收入标准,并且规定,当收入不足时,由行业协会设立的基金给予资助。
   意大利公证书具有高于其他书证的证明力,公证人签发的执行证书(执行副本)具有强制执行效力,《公证法》第二章和《民法典》第2699条、第2700条都是关于公证书的规定,但两者并不重复。《公证法》第二章规定的是制作公证书的程序;《民法典》的上述条文规定的是公证书的概念和效力,两者结合起来,完整地规定了公证书的方方面面。这一事实恰可以证明意大利公证立法的两分性和两者的互补性。
  
  (三)德国公证制度
   德国公证制度对东亚的公证制度产生过深刻影响。德国是联邦制国家,各州公证组织有所差别。公证人分为专职(独立)公证人(五个州)、公职公证人(两个州)、律师公证人三种类型,以专职公证人和律师公证人为主。目前,全德国共有公证人11000多人,其中专职公证人1700人,公职公证人630人,律师公证人9500人。
   德国于1961年颁布《公证人法》,又于1970年颁布了《公证证书法》。《公证人法》规定,公证人是为证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。公证人需使用刻有州徽的职务印章,其职业为非营利性质。该法同时规定,国家不代替公证人承担责任。因此,专职公证人和律师公证人属于根据国家授权行使公证职能,为社会公共利益服务的自由执业人员。公职公证人由行政官员或法官担任,所收公证费90%作为自己的工资,10%上交国家。
   德国公证人由各州司法部部长任命,实行终身制。公证人总数要求与司法实践的需要相适应。公证人要在公证辖区内执业,公证辖区与州高等法院辖区相同。公证人的任职条件是:大学法律专业毕业,通过国家司法考试,在公证人事务所实习5年期满。提出任职申请后,还要通过一次国家考试,待有公证人职位空缺后,才能被任命为公证人。专职公证人可以个人执业,也可以合伙执业;官员公证人在法院或政府机关内办理公证事务,律师公证人在律师事务所办公。如果律师公证人从事了该业务项目的公证事务,就不得再从事该项目的律师业务。
   德国民法规定:法律行为的“书面方式得用公证证书代替”,法律规定或当事人约定契约须经公证的,未经公证“应认为契约未成立”。德国民事诉讼法、强制执行法规定,公证书是执行依据,公证证书法对有强制执行效力的执行证书签发作了规定。
   德国的公证人业务范围十分广泛,几乎涉及民商法的各个方面,仅《民法典》涉及公证的规定就有近百条,法定公证事项占公证人业务60%以上。其中不动产、合同、公司、金融、抵押、继承、家庭事务是德国公证人的传统业务领域。监督拍卖、招标、抽彩等面向社会公众的活动,制作财产清册,财(遗)产保管、分割、转交,代办不动产、船舶、纳税登记、起草契约和法律文书,提供法律咨询服务等也是其重要的服务领域。此外,德国公证人还可以参与商业谈判、担任法律顾问,甚至在特定条件下担任诉讼代理人。德国公证人对执业过错要承担损害赔偿责任,但公证人只有过失责任时,受损害人只有以其他方法不能得到赔偿的,才能请求公证人赔偿。
   对公证人的管理由司法行政机关、公证行业协会和法院共同完成。司法行政机关负责公证人的任免和有关法律政策的制定。法院院长负责公证人的职业纪律监督。其他管理事务由公证行业协会负责,德国公证人公会是最高行业管理机构。
  
   (四)西班牙公证制度
   西班牙公证制度对拉美产生过深刻影响。西班牙现有2400名公证人。 
  西班牙《公证法》颁布于1862年。该法规定:公证人是按照法律规定对契约及审判外的其他文书具有公证职权的唯一公务员。公证人不拿国家工资,按身由职业者方式独立执业,自主决定公证事务,并独立承担法律责任。
  西班牙公证人由司法部长以国王的名义任命,实行终身制,在指定的公证辖区内执业,公证辖区与初审法院辖区相同。国家对公证人实行总量控制,根据公共服务的需要设置公证人事务所,核定公证人的配备数量。公证人的任职条件是:品行善良,有法学学位,在公证人事务所实习期满,通过高等法院组织的考试。考试根据公证人缺额实行定额录取制,由两次笔试、两次口试构成。高等法院从考试合格人员中根据成绩优劣,按一比三的比例,向司法部推荐公证人候选人。
  西班牙《公证法》规定公证书具有证据效力。西班牙公证人的业务十分广泛。主要集中于契约、不动产、公司、金融票据、继承和家庭法律领域。法律规定不动产转让契约、抵押契约、夫妻财产契约、公司章程等重要的法律文件必须办理公证。特定的公证证书还具有强制执行效力。法定必须公证事项占公证业务总量的2/3以上。西班牙有完善的民事登记制度,公证与民事登记紧密相联,依据公证书进行登记是该国的法律传统。此外,公证人还办理认领亲子、确认亲子关系、清点分割财产、财产保管、送达法律文书等事务,以及公证除审判文书外的一切公、私文书。西班牙公证人对执业过错要承担损害赔偿责任,但不因此承担刑事责任。
  在西班牙,对公证人的管理由司法部、高等法院和公证行业协会共同完成。司法部负责任免公证人和有关法律政策、收费标准的制定。高等法院负责公证质量监督、公证档案管理和重大纪律惩戒。其他管理事务由公证行业协会负责。
  
  注释:
  [1]我国在05年《公证法》出台前, 公证机关属于国家行政机关,公证人占国家行政编制,拿国家工资,基本由国家来负担盈亏。 
  [2]据统计,绝大多数大陆法国家法律规定必须公证的事项占公证业务总量的一半以上,有的国家甚至高达90%左右。
  [3] 英美法系有些国家的某些地区所属法系不同于本国其它大部分地区,如美国的路易斯安娜州和加拿大魁北克省沿袭了法国统治者的大陆法传统,而该两国属于典型的英美法系国家。
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