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【摘要】刑法修正案八颁布之后，废除了很多经济类犯罪的死刑，但是集资诈骗罪作为一种社会危害性极大的经济类犯罪，仍然保留了死刑，因此对集资诈骗罪的入罪标准应该严格把握，否则会造成公众的恐慌，影响经济的正常发展。
【关键词】集资；诈骗；吴英；入罪；标准；严格
吴英案的尘埃落定再次引起来学术界对集资诈骗行为的讨论，各种理论、看法层出不穷，笔者认为吴英的行为并不能构成集资诈骗罪，相对现行的入罪标准，集资诈骗行为的认定应该有更严格的界定。一、集资诈骗罪的入罪原因
集资诈骗罪作为一种法定罪，之所以被规范进刑法的范围内，其根本原因就是集资诈骗罪有着非常严重的社会危害性，需要通过刑法的严厉惩罚来预防和治理这种行为。集资诈骗行为的危害性主要表现的如下两个方面：（一）严重危害了国家金融管理秩序
银行和其他金融机构的间接融资由于有国家的财力保证，投资者承担的风险较小，而各种民间集资由于资金增值能力无可靠保证，所以集资风险较大。［1］而集资诈骗行为人往往利用投资者期望获得较大利益的心理，巧立各种名目，并对投资者许以各种在实际中无法实现的高额回报率，使人们在利益的驱动下，纷纷将自己的资金注入诈骗行为人的口袋之中，而这些资金基本都是有去无回，往往会造成投资者极大的经济损失，严重者还可能会导致投资者轻生等严重的危害后果。（二）破坏社会秩序，引发社会的不安定因素
随着社会经济的迅速发展，全国各地出现了很多集资活动，但这些集资活动并不都是集资诈骗行为，只有一少部分属于集资诈骗行为。即便是只有一少部分是集资诈骗行为，其造成的危害也是不容小觑的。因为集资诈骗活动往往导致投资者血本无归，给他们造成严重的经济损失，甚至是精神上的强烈刺激，尤其是很多投资者本身就是经济上并不富裕的农民或一些待业人员，他们本将集资作为一种生财牟利的手段，倾其家产参与集资，所以被骗之后，在物质和精神上都会对其造成难于愈合的创伤，从而给社会的稳定和谐发展带来了大量的不安定因素。受害人发现被骗后，有的出于谋生存，有的出于报复社会的心理，会采用犯罪的手段来达到自己的目的，如进行盗窃、抢劫，有的甚至实施伤害或杀害他人的行为，严重威胁到社会的安定。二、现有的集资诈骗罪入罪标准（一）立法上的标准
《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定：以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。由此条规定可见，集资行为被认定为集资诈骗的条件，即入罪标准就是：非法占有的目的、利用诈骗的方法、非法集资、数额较大。以上四条，缺一即不可构成集资诈骗罪。（二）实践上的标准
虽然我国刑法对集资诈骗罪做了很多明确的规定，也为集资诈骗罪的认定提供了法定的标准，但是由于社会生活的复杂性和行为模式的多样性，在司法实践中，有关集资诈骗罪的认定并不像法律规定的这样简单，相反对该罪的认定是存在很多疑问和争议的。近来备受关注的吴英案就说明了这样的一个现实情况，虽然再审的判决是认定吴英犯集资诈骗罪，但是社会上仍有很多学者和司法工作者并不认为其构成集资诈骗罪，显而易见这样的争议并不是第一次出现，当然也不会是最后一次出现。而出现这些争议的原因就是每个人对法条的理解有所不同，同时对行为人行为的性质看法不同等等。因此司法工作者在司法实践中如何最大程度的理解立法者的原意，进而分析行为人的行为，正确认定行为人行为的性质就需要一套在实践中运用的认定标准。而我国有关实践标准的成文规定其实就是我国最高人民法院和最高人民检察院发布的相关司法解释。其中有关集资诈骗非法占有目的和数额方面，2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出了一系列规定。该司法解释的第四条规定了八种可以认定为具有非法占有目的的行为，包括（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。该条还说明：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”而有关集资数额的规定则在该解释的第五条，个人进行集资诈骗10万元以上的，为“数额较大”；30万元以上的，为“数额巨大”；100万元以上的，为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，50万元以上的，为“数额较大”；150万元以上的，为“数额巨大”；500万元以上的，为“数额特别巨大”。三、现有入罪标准的不足
逐条来评价现有的有关集资诈骗罪入罪的标准并不能直接的发现其存在的不足之处，但是从一个根据现有入罪标准而审判的案例来看，它存在的不足就显而易见了。此处就借用近来有关集资诈骗最引人注目的案子——吴英案来浅析现有标准的一些不足。从吴英案备受关注以来，社会各界对该案的争论就没有停止过，最针锋相对的场面莫过于在庭审过程中，吴英的辩护律师和公诉机关之间的争论。吴英的辩护律师为吴英做的是无罪辩护，而公诉机关则认为吴英构成集资诈骗罪，且情节非常严重，应当判处死刑。双方关于罪与非罪的争论主要集中在构成非法集资诈骗罪的三大法律要素：（一）是否为非法占有的目的
本色集团是否具有偿还高息借贷的能力，是吴英集资行为是否具有非法占有目的的争议焦点。 检察机关认为，吴英借贷利息高达100%甚至400%，而2008年世界金融行业最高盈利率也不过17.5%，因此本色集团不可能具有还贷能力。
辩方律师称，是否具有非法占有目的需：是否明知没有归还能力而大量骗取资金、肆意挥霍骗取资金等条件。而吴英投资本色集团，是不可能知道自己的经营就一定会失败，不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”；另外，吴英虽有购置奢侈品，但这些大多是用于公司经营，不属于肆意挥霍。（二）是否使用诈骗方法
检察机关称，吴英在明知本色集团经营状况不佳、无偿还能力的情况下，仍向债权人大量借贷，该行为即为诈骗，本色集团只是吴英非法集资的工具。
辩方律师辩解，司法解释认定诈骗是，行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段，吴英将集资款用于归还本色集团经营所欠债务，并没有虚构集资用途，也没有编造虚假证明文件，不构成使用诈骗方法。（三）是否为非法集资
最高院的司法解释认为，非法集资是指未经批准向社会公众募集资金的行为。本案中吴英集资的对象是否为“社会公众”也是焦点之一。
检察机关认为，吴英与大部分集资对象之前并不认识，应该归入“社会公众”的范畴；辩方律师不同意这一说法：目前起诉书认定的吴英的集资对象只有林卫平等11人，这些人有些是吴英的亲朋好友，有些后来成为了本色集团的高管，属于特定人员，不属于“社会公众”，另外，就算吴英不借他们的钱，他们也是放贷者，他们的放贷行为，与吴英借他们的钱，没有直接的因果关系。［2］
其实就双方的争议焦点我们不难发现存在于集资诈骗罪现有入罪标准中的一个不合理之处，即该案行为人吴英利用自己向特定人募集到的资金进行正常的经营活动，其间也未发生严重的亏损现象，并取得了一定的收益，按照这样的行为模式，吴英根本不符合利用诈骗的方法非法集资的要求，因为吴英在筹集资金的时候并没有利用诈骗的手段，事后也确实利用这些资金进行了正常的营利性活动。但是公诉机关认为吴英对募集到的一部分资金用于恣意挥霍，大量购置奢侈品，由此推导出吴英没有还款能力，进而认定吴英具有非法占有的目的，笔者认为这样的推断是过于武断的。首先，吴英用于购买房产、奢侈品等的资金是其募集资金总额的很小的一部分，而且其购置的物品也大部分用于公司经营，并不是个人挥霍；其次，吴英虽然使用了这一小部分资金，但她的公司仍然在正常经营中，也是会有盈利的，因此这样并不能认为吴英没有还款能力；最后，公诉机关仅从数额上判定吴英行为的性质，这是有失偏颇的，因为该案涉及的款项十分巨大，达到数亿元之巨，因此吴英仅个人使用了极小份额的资金就已经达到数额特别巨大的标准了，这样的认定对案件的整体判断和认定就产生不正确的影响。
现在社会上存在很多民间融资机构，也存在很多民间小额贷款现象，这是经济发展到一定程度的必然产物，而对此类行为的过分干涉会严重影响经济的健康稳定发展。而且在实践中存在很多这样的现象，类似于吴英这样融资进行经营活动的现象比比皆是：如果行为人的经营活动进行的很好，盈利很大的话，不仅不会受到刑法的处罚，而且会受到一定的鼓励和表扬；相反一旦生产经营出现了问题，企业或是法人等出现亏损，且数额达到一定标准之后，就会像吴英一样，不仅官司上身，更有甚者会有性命之虞。这样的现象岂不是非常不合理吗？四、应当严格限定其入罪标准
集资诈骗罪作为一种严重的犯罪，鉴于其处罚是相当严厉的，其入罪标准应当严格把握，不能武断地把一切类似的行为都归为集资诈骗的行列，当然也不能放任真正的集资诈骗行为。集资行为作为经济发展到一定程度的产物，笔者认为法律对其的作用应当着重在于如何使其规范化，而非着重于处罚该种行为，因为正常合法的集资行为能使民间闲散资金集合起来，运用于相对较大的经营活动，从而使利益最大化，为提供资金的人谋利益，也算是一种民间理财方式，如果能够管理得当、制度明了的话，能够发展成一种新兴的、效率较高的经营方式。因此笔者认为对于集资行为，刑法应该尽量减少干预，只对那些真正有着严重社会危害、已造成严重危害后果的集资诈骗行为予以规制，而其他的一般集资行为则可由经济法、商法等经济类法律加以规制即可。
在认定集资诈骗罪的过程中，重点和难点就在于要严格把握非法占有的目的、诈骗的方法和非法集资行为的认定。尤其是对于非法占有目的的认定，更要严格把握。例如，对于确实运用资金进行生产经营活动的，不能生产经营一出现亏损或是不景气就认定行为人具有非法占有的目的，因为商业活动都是有风险的，没有哪个经营人能够断定自己的经营活动一定盈利或是一定亏损，而对于风险的存在，投资人应该也是有一定的认识的，因为即便是银行等正规金融机构的投资理财计划也是不能向客户承诺百分之百盈利的。既然如此，对于实力并不如金融机构雄厚的民间企业或机构为何要有如此苛刻的要求呢？
因此，笔者认为对于此类行为人的行为不应认定为集资诈骗，该行为仅是一般的民间融资行为，并不需要刑法来进行规制。因为对于正处于萌芽状态的新兴经济模式来说，刑法的介入无疑是对这一幼苗的无情扼杀，会严重影响经济发展的进程。
参考文献：
［1］李文燕.金融诈骗犯罪研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2002：56.
［2］吴英案：罪与非罪之辩［EB/OL］.http：//baike.baidu.com/view/606422.htm?subLemmaId=5544760&fromenter=%CE%E2%D3%A2%B0%B8&redirected=alading，2012-05-26.
【关键词】集资；诈骗；吴英；入罪；标准；严格
吴英案的尘埃落定再次引起来学术界对集资诈骗行为的讨论，各种理论、看法层出不穷，笔者认为吴英的行为并不能构成集资诈骗罪，相对现行的入罪标准，集资诈骗行为的认定应该有更严格的界定。一、集资诈骗罪的入罪原因
集资诈骗罪作为一种法定罪，之所以被规范进刑法的范围内，其根本原因就是集资诈骗罪有着非常严重的社会危害性，需要通过刑法的严厉惩罚来预防和治理这种行为。集资诈骗行为的危害性主要表现的如下两个方面：（一）严重危害了国家金融管理秩序
银行和其他金融机构的间接融资由于有国家的财力保证，投资者承担的风险较小，而各种民间集资由于资金增值能力无可靠保证，所以集资风险较大。［1］而集资诈骗行为人往往利用投资者期望获得较大利益的心理，巧立各种名目，并对投资者许以各种在实际中无法实现的高额回报率，使人们在利益的驱动下，纷纷将自己的资金注入诈骗行为人的口袋之中，而这些资金基本都是有去无回，往往会造成投资者极大的经济损失，严重者还可能会导致投资者轻生等严重的危害后果。（二）破坏社会秩序，引发社会的不安定因素
随着社会经济的迅速发展，全国各地出现了很多集资活动，但这些集资活动并不都是集资诈骗行为，只有一少部分属于集资诈骗行为。即便是只有一少部分是集资诈骗行为，其造成的危害也是不容小觑的。因为集资诈骗活动往往导致投资者血本无归，给他们造成严重的经济损失，甚至是精神上的强烈刺激，尤其是很多投资者本身就是经济上并不富裕的农民或一些待业人员，他们本将集资作为一种生财牟利的手段，倾其家产参与集资，所以被骗之后，在物质和精神上都会对其造成难于愈合的创伤，从而给社会的稳定和谐发展带来了大量的不安定因素。受害人发现被骗后，有的出于谋生存，有的出于报复社会的心理，会采用犯罪的手段来达到自己的目的，如进行盗窃、抢劫，有的甚至实施伤害或杀害他人的行为，严重威胁到社会的安定。二、现有的集资诈骗罪入罪标准（一）立法上的标准
《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定：以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。由此条规定可见，集资行为被认定为集资诈骗的条件，即入罪标准就是：非法占有的目的、利用诈骗的方法、非法集资、数额较大。以上四条，缺一即不可构成集资诈骗罪。（二）实践上的标准
虽然我国刑法对集资诈骗罪做了很多明确的规定，也为集资诈骗罪的认定提供了法定的标准，但是由于社会生活的复杂性和行为模式的多样性，在司法实践中，有关集资诈骗罪的认定并不像法律规定的这样简单，相反对该罪的认定是存在很多疑问和争议的。近来备受关注的吴英案就说明了这样的一个现实情况，虽然再审的判决是认定吴英犯集资诈骗罪，但是社会上仍有很多学者和司法工作者并不认为其构成集资诈骗罪，显而易见这样的争议并不是第一次出现，当然也不会是最后一次出现。而出现这些争议的原因就是每个人对法条的理解有所不同，同时对行为人行为的性质看法不同等等。因此司法工作者在司法实践中如何最大程度的理解立法者的原意，进而分析行为人的行为，正确认定行为人行为的性质就需要一套在实践中运用的认定标准。而我国有关实践标准的成文规定其实就是我国最高人民法院和最高人民检察院发布的相关司法解释。其中有关集资诈骗非法占有目的和数额方面，2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出了一系列规定。该司法解释的第四条规定了八种可以认定为具有非法占有目的的行为，包括（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。该条还说明：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”而有关集资数额的规定则在该解释的第五条，个人进行集资诈骗10万元以上的，为“数额较大”；30万元以上的，为“数额巨大”；100万元以上的，为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，50万元以上的，为“数额较大”；150万元以上的，为“数额巨大”；500万元以上的，为“数额特别巨大”。三、现有入罪标准的不足
逐条来评价现有的有关集资诈骗罪入罪的标准并不能直接的发现其存在的不足之处，但是从一个根据现有入罪标准而审判的案例来看，它存在的不足就显而易见了。此处就借用近来有关集资诈骗最引人注目的案子——吴英案来浅析现有标准的一些不足。从吴英案备受关注以来，社会各界对该案的争论就没有停止过，最针锋相对的场面莫过于在庭审过程中，吴英的辩护律师和公诉机关之间的争论。吴英的辩护律师为吴英做的是无罪辩护，而公诉机关则认为吴英构成集资诈骗罪，且情节非常严重，应当判处死刑。双方关于罪与非罪的争论主要集中在构成非法集资诈骗罪的三大法律要素：（一）是否为非法占有的目的
本色集团是否具有偿还高息借贷的能力，是吴英集资行为是否具有非法占有目的的争议焦点。 检察机关认为，吴英借贷利息高达100%甚至400%，而2008年世界金融行业最高盈利率也不过17.5%，因此本色集团不可能具有还贷能力。
辩方律师称，是否具有非法占有目的需：是否明知没有归还能力而大量骗取资金、肆意挥霍骗取资金等条件。而吴英投资本色集团，是不可能知道自己的经营就一定会失败，不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”；另外，吴英虽有购置奢侈品，但这些大多是用于公司经营，不属于肆意挥霍。（二）是否使用诈骗方法
检察机关称，吴英在明知本色集团经营状况不佳、无偿还能力的情况下，仍向债权人大量借贷，该行为即为诈骗，本色集团只是吴英非法集资的工具。
辩方律师辩解，司法解释认定诈骗是，行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段，吴英将集资款用于归还本色集团经营所欠债务，并没有虚构集资用途，也没有编造虚假证明文件，不构成使用诈骗方法。（三）是否为非法集资
最高院的司法解释认为，非法集资是指未经批准向社会公众募集资金的行为。本案中吴英集资的对象是否为“社会公众”也是焦点之一。
检察机关认为，吴英与大部分集资对象之前并不认识，应该归入“社会公众”的范畴；辩方律师不同意这一说法：目前起诉书认定的吴英的集资对象只有林卫平等11人，这些人有些是吴英的亲朋好友，有些后来成为了本色集团的高管，属于特定人员，不属于“社会公众”，另外，就算吴英不借他们的钱，他们也是放贷者，他们的放贷行为，与吴英借他们的钱，没有直接的因果关系。［2］
其实就双方的争议焦点我们不难发现存在于集资诈骗罪现有入罪标准中的一个不合理之处，即该案行为人吴英利用自己向特定人募集到的资金进行正常的经营活动，其间也未发生严重的亏损现象，并取得了一定的收益，按照这样的行为模式，吴英根本不符合利用诈骗的方法非法集资的要求，因为吴英在筹集资金的时候并没有利用诈骗的手段，事后也确实利用这些资金进行了正常的营利性活动。但是公诉机关认为吴英对募集到的一部分资金用于恣意挥霍，大量购置奢侈品，由此推导出吴英没有还款能力，进而认定吴英具有非法占有的目的，笔者认为这样的推断是过于武断的。首先，吴英用于购买房产、奢侈品等的资金是其募集资金总额的很小的一部分，而且其购置的物品也大部分用于公司经营，并不是个人挥霍；其次，吴英虽然使用了这一小部分资金，但她的公司仍然在正常经营中，也是会有盈利的，因此这样并不能认为吴英没有还款能力；最后，公诉机关仅从数额上判定吴英行为的性质，这是有失偏颇的，因为该案涉及的款项十分巨大，达到数亿元之巨，因此吴英仅个人使用了极小份额的资金就已经达到数额特别巨大的标准了，这样的认定对案件的整体判断和认定就产生不正确的影响。
现在社会上存在很多民间融资机构，也存在很多民间小额贷款现象，这是经济发展到一定程度的必然产物，而对此类行为的过分干涉会严重影响经济的健康稳定发展。而且在实践中存在很多这样的现象，类似于吴英这样融资进行经营活动的现象比比皆是：如果行为人的经营活动进行的很好，盈利很大的话，不仅不会受到刑法的处罚，而且会受到一定的鼓励和表扬；相反一旦生产经营出现了问题，企业或是法人等出现亏损，且数额达到一定标准之后，就会像吴英一样，不仅官司上身，更有甚者会有性命之虞。这样的现象岂不是非常不合理吗？四、应当严格限定其入罪标准
集资诈骗罪作为一种严重的犯罪，鉴于其处罚是相当严厉的，其入罪标准应当严格把握，不能武断地把一切类似的行为都归为集资诈骗的行列，当然也不能放任真正的集资诈骗行为。集资行为作为经济发展到一定程度的产物，笔者认为法律对其的作用应当着重在于如何使其规范化，而非着重于处罚该种行为，因为正常合法的集资行为能使民间闲散资金集合起来，运用于相对较大的经营活动，从而使利益最大化，为提供资金的人谋利益，也算是一种民间理财方式，如果能够管理得当、制度明了的话，能够发展成一种新兴的、效率较高的经营方式。因此笔者认为对于集资行为，刑法应该尽量减少干预，只对那些真正有着严重社会危害、已造成严重危害后果的集资诈骗行为予以规制，而其他的一般集资行为则可由经济法、商法等经济类法律加以规制即可。
在认定集资诈骗罪的过程中，重点和难点就在于要严格把握非法占有的目的、诈骗的方法和非法集资行为的认定。尤其是对于非法占有目的的认定，更要严格把握。例如，对于确实运用资金进行生产经营活动的，不能生产经营一出现亏损或是不景气就认定行为人具有非法占有的目的，因为商业活动都是有风险的，没有哪个经营人能够断定自己的经营活动一定盈利或是一定亏损，而对于风险的存在，投资人应该也是有一定的认识的，因为即便是银行等正规金融机构的投资理财计划也是不能向客户承诺百分之百盈利的。既然如此，对于实力并不如金融机构雄厚的民间企业或机构为何要有如此苛刻的要求呢？
因此，笔者认为对于此类行为人的行为不应认定为集资诈骗，该行为仅是一般的民间融资行为，并不需要刑法来进行规制。因为对于正处于萌芽状态的新兴经济模式来说，刑法的介入无疑是对这一幼苗的无情扼杀，会严重影响经济发展的进程。
参考文献：
［1］李文燕.金融诈骗犯罪研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2002：56.
［2］吴英案：罪与非罪之辩［EB/OL］.http：//baike.baidu.com/view/606422.htm?subLemmaId=5544760&fromenter=%CE%E2%D3%A2%B0%B8&redirected=alading，2012-05-26.